■중지미수와 황금의 다리이론

[석수]

중지미수의 필요적 감면


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안 한 건가, 못 한 건가, 중지미수

왜 중지미수에 가장 낮은 처벌을 할까?

형사정책설 : 범죄행위를 중지하면 처벌을 감경받을 수 있다는 정보를 알게 되면, 범행을 결의한 범죄자의 범죄발생률을 낮출 수 있다는 근거이다.

소위

■황금의 다리이론■

이라고 부르기도 한다.


그러나 '중지미수가 가장 약하게 처벌된다'는 정보가 일반인에게 많이 알려져있지 않기 때문에[2] 설득력이 낮은 이론이다.

법률설 : 범죄를 하다가 자의로 중지한 사람에게는 위법성과 책임이 감경되거나 소멸한다는 입장이다. 학설적으로는 꽤나 그럴듯하게 들리기는 하지만 위법성조각과 책임조각이 인정된다면 그 사건은 무죄가 돼 버리기 때문에 유죄취지의 형의 면제와는 다르다는 맹점이 있다. 즉, 위법성과 책임이 소멸하는 경우라면 아예 무죄판결을 해야지 왜 유죄판결을 하냐는 것.

보상설 : 범죄자가 범행을 중지하면 법적 안정감과 법질서가 회복되므로 이를 공적으로 보상해주겠다는 입장이다. 준법사회를 만들어준 것에 대한 보답인 것. 그러나 형벌은 범죄예방이라는 형법의 목적을 달성하기 위해서인데, 이를 간과했다는 비판이 제기된다.

형벌목적설 : 형벌은 일반예방[3]과 특별예방[4]의 목적이 없어졌으므로 형을 감면한다는 것.

책임이행설 : 스스로 범죄실현을 예방하고자 하는 책임을 이행하여 기수를 방지하였으므로 형을 감면한다는 입장이다.


대개 통설은 보상설 + 법률설 중 책임감소·면제설로 설명한다. 특히 전체적인 범죄에 대해서는 행위중지에 대한 보상을 준다는 보상을 해주고, 왜 보상을 해주냐는 근거로 책임감소·면제설을 적용한다. 그 외에 보상설의 약점으로 제기되는 형법의 목적에 대해서는 형벌목적설과 형사정책적 고려로 보완하기도 한다.





■ 중지미수


1. 개요

中止未遂

형법 제26조(중지범) 범인이 실행에 착수한 행위를 자의(自意)로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에는 형을 감경하거나 면제한다.


중지미수란 범죄의 실행에 착수한 자가 그 범죄가 기수에 이르기 전에 자의로 범행을 중지하거나 범행으로 인한 결과의 발생을 방지한 경우를 말한다.

예를 들어, 범죄자 A가 B의 가게에 침입하여 절도 행위를 했는데, 죄의식에 못이겨 다시 훔친 물건을 돌려놓는 경우가 있다.

미수범 중 가장 관대하게 취급한다. 무려 필요적 감면이 조문에 적혀있는데, 아무리 못해도 형량감경을 무조건 해줘야 한다는 것. 반대로 장애미수와 불능미수의 경우에는 그냥 '감경할 수 있다'고 하여 임의적 감면에 해당한다.

2. 중지미수의 필요적 감면

왜 중지미수에 가장 낮은 처벌을 할까? 이에 대해서는 여러가지 입장이 있다.

형사정책설 : 범죄행위를 중지하면 처벌을 감경받을 수 있다는 정보를 알게 되면, 범행을 결의한 범죄자의 범죄발생률을 낮출 수 있다는 근거이다. 황금의 다리이론이라고 부르기도 한다. 그러나 '중지미수가 가장 약하게 처벌된다'는 정보가 일반인에게 많이 알려져있지 않기 때문에[2] 설득력이 낮은 이론이다.

법률설 : 범죄를 하다가 자의로 중지한 사람에게는 위법성과 책임이 감경되거나 소멸한다는 입장이다. 학설적으로는 꽤나 그럴듯하게 들리기는 하지만 위법성조각과 책임조각이 인정된다면 그 사건은 무죄가 돼 버리기 때문에 유죄취지의 형의 면제와는 다르다는 맹점이 있다. 즉, 위법성과 책임이 소멸하는 경우라면 아예 무죄판결을 해야지 왜 유죄판결을 하냐는 것.

보상설 : 범죄자가 범행을 중지하면 법적 안정감과 법질서가 회복되므로 이를 공적으로 보상해주겠다는 입장이다. 준법사회를 만들어준 것에 대한 보답인 것. 그러나 형벌은 범죄예방이라는 형법의 목적을 달성하기 위해서인데, 이를 간과했다는 비판이 제기된다.

형벌목적설 : 형벌은 일반예방과 특별예방의 목적이 없어졌으므로 형을 감면한다는 것.

책임이행설 : 스스로 범죄실현을 예방하고자 하는 책임을 이행하여 기수를 방지하였으므로 형을 감면한다는 입장이다.


대개 통설은 보상설 + 법률설 중 책임감소·면제설로 설명한다. 특히 전체적인 범죄에 대해서는 행위중지에 대한 보상을 준다는 보상을 해주고, 왜 보상을 해주냐는 근거로 책임감소·면제설[5]을 적용한다. 그 외에 보상설의 약점으로 제기되는 형법의 목적에 대해서는 형벌목적설과 형사정책적 고려로 보완하기도 한다.

3. 중지미수의 성립요건

3.1. 학설

장애미수와 중지미수는 위에서 본 것처럼 형량감경에 있어서 큰 차이를 보이기 때문에 이 둘을 구분하는 것은 중요하다.[6] 그런데 어떤 행위가 중지미수인지에 대해서 명확히 규정하는지는 논란이 있다.

행위자의 주관적인 의사나 동기를 중심으로 하는 주관설, 범행의 중지요인을 기준으로 하는 객관설, 이 둘을 절충하는 절충설, 규범적으로 평가하는 규범설이 나뉜다.

주관설 : 행위자의 주관적인 의사나 동기를 기준으로 구분한다.

심리설 : 자유롭게 선택하여 중지하였으면 중지미수, 심리적 강제로 어쩔 수 없이 하였다면 장애미수가 된다.

윤리설 : 윤리적 동기에 의한 중지라면 중지미수, 그 외의 동기라면 장애미수가 된다.

프랭크 공식 : 하고 싶지 않아서 중지한 경우라면 중지미수, 할 수 없어서 중지한 경우라면 장애미수가 된다.

객관설 : 외부적인 요인에 의해 중단하게 되면 장애미수가 되고, 내부적인 요인에 의해 중단하게 되면 중지미수가 된다고 보는 관점이다.

절충설(다수설 및 판례) : 객관설과 같이 내부적인 동기에 의해서 중지하면 중지미수가 될 수 있다고 보지만, 모든 동기가 중지미수의 요인이 되는 것은 아니다. 내부적인 동기 중에서도 사회적 통념상 장애로 볼 수 있는 타율적인 동기에 의한 중지라면 장애미수가 된다. 대표적으로 범행을 하려는데 창문이 퉁퉁거리는 소리를 듣고 경찰이 온줄 알고 범행을 중지한 경우. 실제로 이 경우에 퉁퉁거리는 소리가 단순한 바람 소리에 불과했다면 타율적인 동기에 의한 중지로서 장애미수가 된다.

규범설 : 형을 감경할 만한 보상할 가치가 있는 동기로 중지했다면 중지미수, 형을 감경할 만한 가치가 없는 동기로 중지했다면 장애미수가 된다. 이 관점은 정의의 구현에는 일치하지만, 조문[7]에 상응하지 않고, 보상할 만한 가치가 있는지를 평가하기가 곤란하다는 단점이 있다.


규범설의 등장배경에는 다음과 같은 사례가 있다.

살인범 A는 부부인 B와 C를 살해하려고 하였다. 그들이 살고 있는 아파트의 지하주차장에 대기하여 남편인 B가 먼저 내려왔기에 A가 칼을 들고 B를 추적하였는데, 발이 빠른 B가 주차장 밖으로 도망가자 나중에 내려올 아내 C를 살해하기 위해 다시 지하주차장으로 돌아가 C를 살해하였다. C의 살해에 대해서는 살인죄의 기수가 인정되나, B의 살해미수는 중지미수인가? 장애미수인가?


A가 살인을 중지한 행위는 C를 살인하기 위한 자신의 자율적인 동기에 의한 것이다. 이렇게 보면 다수설인 절충설 입장에서는 중지미수가 된다. 실제로 독일연방법원은 이 사례에 대해서 중지미수로 인정하였다.(절충설) 그러나 살인범 A에게 필요적 감경을 부여하는 중지미수를 적용하는 것은 정의의 관념에 규합하지 않아보인다. 범행대상에 측은한 마음을 느낀다기 보다는 다른 범행을 하기 위해 중지한 것이기 때문이다. 따라서 이런 A에게 장애미수를 적용하도록 하기 위해 규범설이 등장해 '보상을 받을 만한 동기'인지 판단하도록 하는 것이다. 이 사례에서 A가 살인을 중지한 동기는 C를 살해하기 위해서이므로 보상을 받을 만한 동기가 아니다. 따라서 이 때에는 장애미수로 처벌된다.

3.2. 객관적 성립요건

중지미수의 객관적 성립요건으로 일단은 기수가 되면 안된다. 예를 들어, 살인죄를 저지르려고 칼을 겨누었는데, 두려움을 느낀 피해자가 도망치다가 차에 치여 숨진 경우, 일단 결과가 발생하긴 했으므로 기수가 된다. 일단 미수인 상태에서 중지미수는 착수에만 이르는 '착수미수'인지, 범죄의 실행행위 중간에 있는 '실행미수'인지에 따라 그 성립요건이 구분된다.

살인죄를 예시로 들어보면, 칼을 꺼내 사람을 찌르려는 위협적인 행동을 하다가 그만두는 경우 '착수미수'에 해당하고, 사람을 찌르는 와중에 그만두는 경우는 '실행미수'에 해당한다.

착수미수 : 범행의 종국적 포기와 결과가 발생하지 않으면 중지미수가 성립한다. 예를 들어, 칼을 꺼내 사람의 목에 칼을 댔다가 피해자가 갑자기 불쌍하게 느껴져 살인을 (종국적으로) 그만두는 경우에 중지미수가 된다.

실행미수 : 작위에 의한 직접적인 방지행위, 결과의 불발생, 방지행위와 불발생 사이의 인과관계가 있어야 중지미수가 성립한다.

(1) 작위에 의한 직접적인 방지행위 : 피해자에게 칼을 찔러 상처가 난 상태에서 범행을 중지하려는 경우, 피해자를 병원으로 옮긴다거나 응급처리를 한다거나 하는 (사망의 결과를) 방지하려는 행위를 해야 중지미수가 된다. 작위이면서 직접적인 방지행위가 필요하므로 제3자가 구호행위를 하는 것은 방지행위가 아니다.[8]

(2) 결과의 불발생 : 결과가 일단 발생하지 않아야 된다. 칼을 찔러서 구호하려고 했으나, 이미 피를 너무 많이 흘려 피해자가 사망한 경우에는 그냥 살인의 기수가 된다.

(3) 방지행위와 불발생 사이의 인과관계 : 방지행위와 불발생 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 그런데 처음부터 불능미수가 된 경우에 중지미수가 성립할 수 있는지가 논란이 있다. 예컨대, 치사량에 미달하는 독을 타서 피해자를 죽이려고 했는데, 쓰러진 피해자를 보고 열심히 응급조치를 한 경우가 있다. 어차피 응급조치를 하지 않았어도 피해자는 죽지 않았을 것이므로(치사량 미달의 독) 엄밀히 보면 인과관계는 성립하지 않는다. 그러나 응급조치를 하지 않은 범죄자와 한 범죄자 모두를 동일하게 불능미수로 처벌하면 형의 균형이 맞지 않으므로 판례는 이 경우에 중지미수가 된다고 본다.[9]

4. 실패한 미수

중지미수와의 구별에서 중요한 것이 '실패한 미수'이다. 실패한 미수는 중지미수가 될 수 없고, 장애미수 내지는 불능미수에 해당된다.

5. 정범과 공범의 중지미수

불능미수와 장애미수는 결과의 불능이라는 쉬운 구분기준 때문에 중지미수만 없다면 모든 정범와 공범에게 동일하게 적용된다. 예를 들어, A와 B가 범죄에 참가했다면 범죄가 가능했다면 해당 범죄는 A와 B는 모두 장애미수가 되고, 범죄가 불능했다면 A와 B는 모두 불능미수가 된다.

반면, 중지미수의 경우에는 인적 감면조항이기 때문에, 누가 중지했느냐에 따라 같은 범죄참가자 사이에 미수범의 형태가 달라진다. 예를 들어, A와 B가 있으면 A만 중지미수, B만 장애미수 내지 불능미수



■■ 겁을 먹은 나머지 범행을 중지하는 경우에는 중지미수가 아닌 장애미수에 해당한다.
(97도957판결, 99도640판결)

 '감면할 수 있다'가 아니라 '감면한다'. 필요적 감면이다. 즉, 중지범이라면 무조건 최소한 형량 감경이라도 해줘야 한다는 것.


불능미수은 행위가 불능이라는 명백한 조건이 있어서 구분이 쉬운 편이다. 다만, 예외적으로 논란이 되는 경우가 있다. 대표적으로 준강간죄의 경우에 '심신상실에 있지 아니한 행위객체'를 상대로 한 행위가 불능미수인지, 장애미수 또는 중지미수인지가 논란이 된 적이 있다. 일단 다수의견은 불능미수로 판단하였다. 



2018도16002판결
자의로 중지하거나 자의로 방지하는 경우


이에 대해서는 어차피 죽지는 않았으므로 중지범이 될 수 있지 않느냐는 소수설도 있다.(중지범긍정설) 그러나 통설은 제3자의 구호행위로 결과가 발생하지 않았으므로 중지미수가 되지 않는다고 본다.[9] 단, 행위자가 불능미수임을 모른 상태에서 진지한 방지행위를 위해 노력했어야 한다.

불능미수의 중지미수에 대해서는 논란이 있으나, 판례는 가능하다고 본다


형법에서는 유추적용이 허용되지 않으나 죄를 감경할 때에 한하여 조문의 유추해석이 가능하다.