제3절 國家의 形成과 變形

[류재수]

제3절 國家의 形成과 變形

Ⅰ. 國家의 創設과 人民自決權

1. 國際社會의 變遷과 國家의 創設

⑴ 領土的 要素

가. secondary 창설 : 형성되는 국가의 영토가 이미 국가적 영토로서의 성격을 구비

나. primary 창설 : 아직 국가적 영토로서의 성격은 미비

⑵ 地域住民行爲

가. 本來的(original) 창설 : 지역주민의 적극적 행위에 의하여 국가가 형성

나. 派生的(derived) 창설 : 지역주민의 행위와 관계없이 국가가 창설

1) 1847년 Liberia : 一次的･本來的 創設

2) 1783년 미 국 : 二次的･本來的 創設

3) 1830년 Belgium : 二次的･派生的 創設

다. 國家成立의 類型

1) 新建設 : 1847년 Liberia

2) 分離獨立 : 1783년 미국, 1946년 the Philippines, 1993년 Eritrea

3) 分裂 : 1905년 Sweden과 Norway, 1919년 Austria･Hungary, 1993년 Czech Republic과 Slovakia

4) 合倂 : 1479년 Spain

2. 植民地解放

⑴ 國際法上 15차 UN 총회에서 植民地解放(decolonialization) 문제가 본격 전개

가. 1960. 12. 14 植民地解放憲章 결의 1514(ⅩⅤ) 채택

나. 1961년 UN 총회결의 12654(ⅩⅥ)를 채택하여 24委員會(commitee of 25)라는 植民地解放委員會 설치

다. 1965. 12. 13 식민지체제의 殘存이 국제평화와 안전을 위태롭게 한다는 결의 2189 (ⅩⅪ) 선언

라. 1966. 12. 16 두 개의 人權規約

1) 經濟的･社會的･文化的 權利에 관한 國際規約(A規約) : 前文 5部 31個條

2) 市民的･政治的 權利에 관한 國際規約(B規約) : 前文 6部 53個條

3) 市民的･政治的權利에 관한 國際規約選擇議定書(B規約選擇議定書) : 前文 14個條

⑵ 人民自決權의 原則

가. 意味 및 法的性格

1) 인민은 스스로의 의사에 따라 국가를 형성해야 하며 그 인민의 의사에 따라 자유롭게 체제를 택하여 정부를 구성한다.

2) 民族性의 原則, 民主主義의 原則, 植民地解放의 原則을 모두 포함

가) 國家를 形成한 人民의 自決權 : 외부의 간섭없이 기본권보장의 조건하에서 어떤 정치체제나 자유롭게 선택하는 민주주의의 원칙

나) 國家를 形成하지 못한 人民의 自決權 : 독립을 달성해야 한다는 독립의 권리

나. 行使形態

1) 인민자결의 형식(인민의사가 결정되는 형식)은 문제를 삼지 않는다: 국민투표, 여론조사, 민족해방운동의 합의, 비자치지역의회의 결정

2) 非自治地域의 영토도 국가의 영토와 같이 領土保全을 존중해야 한다.

3) 독립을 달성하기 위한 武力鬪爭權이다.

4) 다른 국가들이나 국제기구는 독립을 위해 투쟁하는 인민들에게 가능한 지원을 제공해야 하며 이것은 植民地統治國에 대한 國內問題干涉이 되지 않는다.

3. 國家分離

⑴ 國際法上 國家分離의 意味

國家의 分離(secession)란 이미 형성된 국가에서 새로운 국가가 분열되어 나오는 것이다.

⑵ 國際社會의 實行

부정적이거나 불간섭의 태도가 지배적이다.

Ⅱ. 領土의 變更

1. 非國家的 領土의 取得

⑴ 非國家的 領土取得의 意味

지구상의 공간은 國家領土･非國家的領･･國際空間･無主地(res nullius)로 구분할 수 있는데 無主地는 거의 없다.

⑵ 取得要件 : 有效한 占領

가. 歷史的 背景

지리상 발견의 초기에는 발견, 18세기에는 有效한 占領(effective occupation), 1885년 Berlin 일반조약 제34 및 제35조에서는 有效한 占領 및 通知(notification)라고 했으나 통지는 1919년 St. Germain 條約에서 삭제되었다.

나. 有效한 占領의 意味

국제법상 비국가적영토를 자기관할아래 존속시키려는 의사(animius possidendi)로 이 지역에서 국가기능을 평화적으로 수행할 수 있을 정도의 구체적 조치를 취하여 점령을 수행하는 것(corpus)을 의미한다.

다. 要件

1) 先占의 대상이 되는 지역은 無主地(terra nullius)에 한한다.

2) 先占主體는 국가이어야 한다.

3) 先占意思가 있어야 한다(主觀的要素).

4) 現實的으로 占有해야 한다(客觀的要素).

5) 先占事實을 이해관계국에 通知할 필요는 없다(다수설).

라. 效果

요건이 구비되면 先占하는 국가는 그 지역을 국가영역으로 취득한다.

마. 範圍

有效한 占領이 미치는 곳까지 이다.

⑶ 地理的 連續性問題

가. 地理的 擴張理論

비국가적 영토가 나라영토의 자연적 연장이다.

나. 부채꼴 理論(扇形理論, sector theory) (北極)

북극해에 연접한 沿岸을 갖고 있는 모든 국가가 이 연안의 양쪽과 북극에서 이어지는 두개의 경도로 구성되는 삼각형 내지 부채꼴에 들어오는 모든 섬과 육지를 지리적 연속성에 입각하여 자동적으로 취득한다는 것이다.

다. 南極理論

1959. 12. 1 南極條約에 의하여 모든 주장을 凍結하고 있다.

2. 國家領土의 變形

⑴ 條約的方法

가. 割讓(讓渡, cession)

나. 條約的 倂合 및 合倂

1) 倂合(annexation)

2) 合倂(union)

⑵ 非條約的 方法

가. 事實上 國際政府 決定

나. 國際機構에 의한 決定

다. 征服(conquest, subjugation, debellatio)

라. 取得時效(positive prescription)

마. 先占(occupation)

바. 添附(accretion)

사. 消滅(erosion and avulsion)

Ⅲ. 承認

1. 國家의 承認(recognition of state)

⑴ 序說

가. 意義

國際法의 主體인 旣存의 國家가 事實上 새로 成立한 국가에 대하여 國際法上의 國家資格을 취득하였음을 인정하는 國家의 一方的 行爲를 말한다.

나. 沿革

代國際法의 成立過程에서 君主의 主權的 地位의 承認의 형태였으나 문제가 되기 시작한 것은 1778년 France의 美國承認과 19세기에 들어와서 美洲大陸의 Spain으로부터의 독립시 美英의 신국가승인에서 유래했다.

다. 制度的 趣旨

승인은 新國家내에서 自國의 權益(自國民의 生命, 財産, 海外投資)保護와 外交關係의 形成･管轄權行使의 지장을 받지 않으려고 행해진다.

⑵ 國家承認의 性質

가. 創設的 效果說(the constructive theoy of recognition, attributive theory)

新生國은 承認에 의해서 비로소 國際法上의 主體가 되고 承認國과의 사이에 國際法上의 관계를 가지게 된다. Anzilotti, Strupp, Triepel, Jellinek, Cavaglieri, Oppenheim, Lauterpacht, Schwarzenberger, Kelsen, Redslob 등이 지지하였다.

나. 宣言的 效果說(the declaratory theory of recognition, evidentiary theory)

國家는 他國에 의하여 承認되기 이전부터 이미 國家로서의 國際法主體性이 부여되어 있으며 承認은 다만 그러한 國家의 地位를 확인하고 宣言하는 행위에 불과하다. J.L. Brierly, J.F. Williams, J. Westlake, D.P. O‘ Connel, Ti-Chiang Chen, J.G. Charpentier, J.Starke, M. Akehurst, J.L.Kunz, I.Brownlie 등이 지지하였다. 1936년 Brussels 國際法學會에서 채택한 決議案, 1933. 12. 27 Montevideo 美洲國家會議에서 채택된 OAS헌장 제9조(新國家의 政治的 存立은 他國의 承認과는 무관하며 國家는 承認前일지라도 자기의 保存과 獨立을 수호하고 保存과 번영을 도모하고 적당하다고 생각하는 바에 따라 자기를 組織하고 자기의 利益에 관한 立法을 행하고 자기에게 필요한 行政을 행하고 자기 法院의 管轄權을 정할 權利가 있다), 1948년 Bogota 憲章, 1967년 Buenos Aires 헌장 등이 규정하고 있으며, 1929년 Poland 국가승인에 관한 混合仲裁法院의 判決은｢國家의 承認은 創設的인 것이 아니고 단순한 宣言的行爲이다. 국가는 그 자체로서 존재하는 것이며 承認이란 그 存在를 確認하는 데 불과한 것｣이라고 하였다.

다. 折衷說

1) 제1설 : 승인전의 국가도 단순한 사실적 존재가 아니라 制限된 범위내에서 국제법의 주체로서 인정해야 한다(Pradier-Fodéré, Fiore, Fauchille). 승인전의 국가는 잠재적인 국제법의 주체이며 승인에 의하여 顯在的인 國際法의 主體가 된다(Verdross)거나 승인전의 국가는 국제법상의 權利能力만 갖고 승인을 받고 비로소 국제법상의 行爲能力을 갖는다.

2) 제2설 : 국제법단체영역내에서 성립하는 경우는 국제법상 당연히 國際法主體性이 인정되고 국제법단체영역 외에서 성립하는 경우에만 국제단체에 加入, 受容됨으로써 그 地位를 획득할 수 있는데 이 때 승인이 필요하다(Kunz, Korte).

3) 제3설 : 국가의 성립이 평온하게 이루어지고 다툼이 없는 경우 국가는 성립과 동시에 국제법상의 主體性을 갖게 되고 외국의 승인을 선언적 효과 밖에 없으나 본국과 투쟁을 거쳐서 분리독립하는 경우 承認에 의하여 國際法上의 主體性을 얻는다. 특히 승인이 인정되는 경우는 후자이다.

⑶ 國家承認의 要件

가. 國家勸力의 確立(國家要件의 구비)

國家의 權利･義務에 관한 美洲國家의 條約(1933)에서 國際法上의 人格者로서 국가는 永久的 人民.一定한 領土･政府･他國과 關係를 맺을 수 있는 能力을 규정하고 있다.

나. 國際法을 遵守할 意思와 能力

確立政府를 수립하고 국가로서 국가간의 실제관계를 규제한다고 인정되는 모든 국제법을 성실하게 遵守할 意思와 감당할 能力이 明示的･黙示的으로 표현되는 경우를 말하고 적극적으로 國際法을 否定하지 않는다면 國際法은 遵守할 의사가 있는 것으로 推定되고 確立된 政府가 수립되어 있으면 國際法遵守의 能力이 있는 것으로 推定되는 것이 보통이다.

다. 一定한 程度의 文明(국제법상 미확립)

⑷ 國家承認의 行使

가. 原則 : 裁量的 性格

승인은 自由로운 행위이며 國家管轄權上 裁量行爲에 속한다. 1936년 국제법학회도 승인은 自由行爲라 선언하였다. 현실적으로 Egypt, Jordan, Syria, Oman, Morocco를 제외한 대다수 Arab국들이 Israel을 승인하지 않고 있다.

나. 例外 : 非承認義務

1) Stimson Doctrine

1932. 1. 11 美國務長官 H.L Stimson은 滿洲에 傀儡政府를 세우려는 日本에 경고를 보내어 美國政府는 “Kellogg-Briand Pact (不戰條約, Paris條約)의 約束과 義務에 위반된 방법으로 야기된 어떠한 事態･條約･協定을 承認하지 않는다.”고 통고 하였다.

2) 國際聯盟

1932. 3. 9 國際聯盟總會는 1928년 Kellogg-Briand Pact을 위반한 방법으로 야기된 어떠한 事態･條約･協定도 承認하지 말아야 할 義務가 있다고 결의하였다.

3) 國際聯合의 宣言

1970. 10. 24 UN總會는 ｢國家間友好關係와 協力에 관한 原則宣言｣에서 “武力의 威脅 또는 使用으로부터 파생되는 일체의 領域의 취득을 合法的으로 승인해서는 안된다는 것을 國際法의 基本原則”임을 천명하였다.

4) UN 憲章과 承認政策

UN 憲章 제41조에 의하면 U.N. Security Council은 非軍事的 强制措置중의 하나로서 會員國에 대하여 特定新國家를 승인하지 말 것을 명령할 수 있다(Rhodesia의 Smith정권). 1990. 9. 8 Iraq가 Kuwait를 합병하자 9. 9 UNSC는 Iraq의 Kuwait倂合은 법적타당성이 없으며 따라서 국제법상 무효임을 선언하고 모든 국가와 국제기구가 병합조치를 승인하지 말 것을 촉구하였다.

5) 학자

L.C. Hyde, A. Rivier는 共産主義나 無政府主義에 따른 국가는 承認할 수 없다고 했고 Lauterpacht는 신생국의 승인은 準司法的 義務(quasijudicial duty)로 다루어야 한다고 했다.

다. 尙早의 承認(premature recognition, 너무 이른 승인)

상조의 승인이란 承認의 要件을 아직 구비하지 않고 있는 國家에 대해서 행해지는 承認을 말하며 국제법상요건을 결여한 행위로 무효(相對的 效果)이다. 상조의 독립승인은 타국의 國內問題에 대한 容忍할 수 없는 干涉(unwarrantable intervention)이라고 본다. 상조승인의 예로는 1778년 France의 美國承認, 1903년 美國의 Panama의 承認, 1948년 5월 15일 美國의 Israel의 承認, 1976년 Algeria, Angola 등 Africa 대다수국과 북한 등 70개 이상 국가의 아랍Sahara 民主共和國(Polisario) 承認, 1983년 Turkey의 北 Cyprus의 승인 등이 있다

라. 遲延의 承認(너무 늦은 승인)

1648년 네덜란드의 Switzerland 승인(1581년 독립), 1648년 Spain의 Portugal 승인(1640년 독립), 1994년 Jordan의 Israel 승인(1948년 독립)은 너무 늦은 승인이다.

⑸ 國家承認의 方式

가. 法律上 承認과 事實上 承認

1) 法律上 承認(de jure recognition)

모든 法的效果를 발생시키는 完全하고 最終的이고 撤回할 수 없는 승인을 말한다.

2) 事實上 承認(de facto recognition)

사실상 승인은 제한된 法的 效力만을 발생시키는 일시적이고 撤回할 수 있는 承認이다. 신국의 安全性이 불확실, 國際法遵守意思와 能力에 대한 불확신, 본국과의 관계를 고려한 承認이다. 外交特權은 허용하되 피승인국의 외교정책은 용인하지 않는 경우(미국)와 外交關係와 外交特權을 부인하는 경우(영국)가 있다. 1918년 Baltic 3국 Estonia, Latvia, Lithuania는 事實上 承認후 法律上 承認을 받았으며 1920년 Georgia, Armenia, Azerbaijan은 事實上 承認을 받았으나 나중에 撤回당했다.

나. 個別的 承認과 集團的 承認

1) 個別的 承認(individual recognition)

국가승인은 재량행위이므로 개별적으로 자유롭게 행사하는 것이 보통이다.

2) 集團的 承認(collective recognition)

일정한 경우 공동의 보조를 맞추어야 할 政治的理由가 있거나 특별한 유대관계가 있는 국가들이 공동으로 승인하는 것이다. 新生國이 國際機構에 加入하는 것은 集團的 承認･黙示的 承認도 아니다. 1830년 London會議의 Begium承認, 1848년 Berlin會議의 Bulgaria, Romania, Serbia, Montenegro承認, 1885년 Berin 條約의 Congo 自由國承認, 1919년 Versailles條約의 Poland와 Czechoslovakia의 承認, 1948년 UN의 韓國承認, 1992. 4 EU의 Bosnia 承認이 있었다.

다. 明示的 承認과 黙示的 承認

1) 明示的 承認(expressed recognition)

承認意思를 직접 宣言하거나 條約중에 規定하거나 通牒･國際會議의 決議로서 承認의 意思를 明示하는 것을 말한다. 外交文書(1996. 8. 23 Croatia와 Yugoslav Federation의 관계정상화의정서서명)에 의한 通知･聲名･決議(외교노트), 兩者條約(1920년 프랑스와 Brazil, 1936년 프랑스와 Yemen, 1946년 英國과 Burma, 1995. 9. 13 Greece와 Macedonia), 集團條約, 國際會議･전보･一方宣言･共同宣言(1978. 12 美國과 中國)･國旗의 承認 등이 있다.

2) 黙示的 承認(implied recognition)

承認意思를 명백히 표명하지 않고 국가의사를 추정할 수 있는 행위를 실현함으로 행해지는 승인이며 外交使節의 接受, 領事認可狀(exequatur)의 發給, 국가원수의 국빈자격방문 등이 이에 속한다. 그러나 多者條約의 加入, 일시적조약체결, 통상대표부설치와 영사파견, 특정문제에 대한 의사교환, 국제청구제기, 배상금지급 등은 묵시적 승인이 아니다.

라. 無條件附承認과 條件附承認

1) 無條件附承認(unconditional recognition)

승인시 아무런 조건도 부과하지 않는 승인이다.

2) 條件附承認(conditional recognition)

政治的 理由에서 피승인국에게 條件(승인의 대가로서의 義務)를 부과하는 승인을 말한다. 승인의 조건을 이행하지 않아도 承認의 效果와는 무관하며 단지 國際義務違反이 될 뿐이다. 1878년 Berlin條約에서 Bulgaria, Montenegro, Serbia, Romania의 승인시 그 國民에게 宗敎의 自由를 保障하는 것을 조건으로 승인하였다. 1919년 Austria, Hungary, Yugoslavia의 승인은 新生國들이 自國內의 少數民族의 保護原則을 준수한다는 條件으로 승인하였으며 1922년 美國이 Egypt를 승인을 할 때 領事裁判權과 商業上의 權利 및 最惠國待遇등의 유지를 조건으로 승인하였다.

⑹ 國家承認의 效果

가. 一般的 效果

승인은 國際法상의 權利･義務의 發生하고 外交關係樹立의 前提가 된다.

나. 相對的 效果

승인의 효과는 승인국과 피승인국가에만 미친다.

다. 遡及效

英美의 慣行이며 1921년 英國은 A.M. Luther v. James Sagors & Co.에서 인정하였으나 Oppenheim은 국가에 공통된 一般原則이 아니라 便宜的規定에 불과하다고 한다.

라. 비철회성

承認의 取消(撤回)는 할 수 없다.

마. 英美의 慣行

승인으로 承認行爲에 대한 提訴不可(國家行爲理論), 承認國內에서 訴訟能力 認定, 承認國內에서 先任國 財産承繼 및 承認國內에서 主權免除 등의 혀력이 생긴다.

2. 政府의 承認(recognition of government)

⑴ 序說

가. 意義

기존국가의 내부에서 政治權力 내지 政府가 革命이나 coup d'etat 등의 非合法的인 수단에 의해 변경된 경우 다른 국가들이 이 정부에 대해 그 국가를 對外的으로 대표한다고 인정하는 것을 말한다.

나. 制度的 趣旨

승인으로 누가 그 나라의 對外的 代表者이며 正式交涉에 지장이 없는지 결정하며 事實主義(de factoism) 문제이다.

다. 國家繼續性의 原則

1831. 2. 19 Belgium 事態에 관한 London 會議議定書는 “政府가 변경되어도 국가는 존속한다”(Forma regiminis mutata, non mutatur civitas ipsa)는 原則을 선언하였다.

⑵ 政府承認의 要件

가. 政府權力이 確立되어 있을 것(國家의 領域 一般에 대한 實效的支配, 事實主義)

나. 國家를 代表할 意思와 능력을 가질 것(國際法遵守의 意思와 能力)

意思는 국가계속성의 원칙에 의하여 국제법의 준수의사가 추정되며, 能力은 實效的 支配에서 추정한다.

⑶ 特殊要件 : 政府承認의 性格･裁量性 및 妥當性

가. Tobar doctrine(Tobarism)

1907. 3. 15 Ecuador 外相 Tobar는 革命･coup detat 등 憲法에 위반하여 正統政府를 전복시키고 수립된 事實上의 政府를 憲法上의 節次에 따라 선출된 國會에 의하여 合法化되지 않으면 승인해서는 안된다고 하였다(立憲主義的 正統性, constitutional legitimacy). 미국의 Woodrow Wilson 대통령도 이 원칙을 인정하여 1913. 3. 11 Mexico의 Huerta 叛亂을 승인하지 않는다고 선언하였다(Wilson policy, Jefferson主義).

나. Estrada doctrine

1930. 9. 27 Mexico 外相 Estrada는 “Mexico 政府는 승인여부문제에 관하여 판단을 하지 않는다. 한 나라의 內部問題를 다른 나라 政府側에서 판단의 대상으로 삼는 것은 다른 나라의 主權을 해칠 뿐만 아니라 侮辱的인 처사다” 하며 다른 나라에서 취할 일은 정부와 바뀐 국가와 正常的인 外交關係를 계속할 것이냐의 여부를 선택하는 것 뿐이라고 하였다.

다. 國家繼續性의 原則

라. 國家의 獨立性

어느 국가가 法律的으로 다른 국가정부의 자격을 審査한다는 것은 국가의 獨立性이라는 기본원칙에 어긋난다.

마. 國家들의 慣行

과거에는 정부승인제도가 일반적으로 통용되었으나 최근에는 예외적으로 통용되고 있다. 1995. 6. 27 미국, Jordan, Saudi Arabia의 Qatar 정부의 승인, 1996. 9. 30 Pakistan의 Afghanistan의 Taleban 정부의 승인의 예가 있다. 1973. 9. Chile coup detat 후 프랑스의 Giscard d‘'Estaing 大統領의 宣言은 “프랑스 政府는 政府承認制度를 취하지 않는다. … 우리는 Chile政府를 승인하는 것이 아니라 Chile와 관계를 가질 뿐이다.”라고 했으며 1995. 6. 27 Arab 연맹은 Qatar 무혈쿠데타는 내부문제라고 하였다.

⑷尙早의 承認

政府要件을 充足하고 있지 않는 新政府를 承認하는 것은 너무 이른 承認이며 國際不法行爲를 구성한다.

⑸ 政府承認의 義務

政府가 承認의 要件을 充足했을 경우 제3국은 新政府를 承認할 義務가 있다는 說이 있으나 國際法上 承認義務는 없다.

⑹ 政府承認의 方法

가. 法律上 承認과 事實上 承認

나. 個別的 承認과 集團的 承認

다. 明示的 承認과 黙示的 承認

라. 無條件附承認과 條件附承認

⑺ 承認의 效果

가. 國家代表資格取得

나. 舊政府의 權利義務承繼

다. 外交關係設定, 訴訟能力, 外國政府法令의 效力의 인정

3. 交戰團體의 承認(recognition of belligerency)

⑴ 序說

가. 意義

어느 국가의 내부에서 武力叛亂이 일어나서 叛亂軍이 일정한 地域을 有效하게 支配하는 정도에 이른 경우 合法政府나 第3國이 이 반란군에 대하여 제한된 國際法主體性을 인정하여 국제법상 일정한 權利(他國의 中立義務)･義務(戰時法遵守)를 담당하는 제도를 말한다.

나. 制度的 趣旨

교전단체에 일정한 지위를 부여하여 자국의 權益保護와 免責 및 殘虐性의 最小化하기 위하여 인정하는 제도이다.

⑵ 承認義務

中央政府가 제3국은 각각 필요에 따라 행하는 政治的･裁量的 行爲이므로 承認의 義務는 없다.

⑶ 承認의 要件

가. 武力叛亂이 발전되어 內亂이 國際戰爭水準에 달해야 한다.

나.合法政府를 상대로 싸우는 반란군이 有效하게 지배하여 一部地域에서 사실상의 政府機能을 수행해야 한다.

다. 반란군이 合法政府와의 투쟁에서 戰爭法規를 遵守할 意思와 能力이 있어야 한다. 合法政府는 이러한 요건이 필요하다.

라. 第3國은 그외에 自己權益이 직접적으로 위협을 받아야 한다(반란군의 占領地域內에 自國民의 生命･財産 등의 保護法益이 存在해야 한다).

⑷承認의 方法

가. 國家承認이나 政府承認이 경우와 유사하다.

나. 合法政府는 叛亂團體를 交戰團體로서 宣言하고 國際法上 交戰團體로 대우하며 海上封鎖도 할 수 있다.

다. 第3國은 中立宣言하고, 叛亂團體의 軍艦이 公海上에서 自國의 船舶을 임검묵인하며, 兩者間의 武力衝突을 戰時法上 交戰團體와 같이 취급한다.

⑸ 承認의 效果

가. 序說

승인은 制限的이며 과도기적이다, 교전단체는 국제법상의 制限된 能力을 가지며 合法政府와의 싸움에 패하면 그 효과는 없어지고 승리를 해도 國家의 承認이나 政府의 承認은 얻을 때까지 國際法上의 地位은 不安全하다.

나. 合法政府에 의한 承認

合法政府와 叛徒團體와의 武力鬪爭은 國際法上의 戰爭과 같은 취급을 받는다. 國際法上의 戰爭法規가 적용되고 붙잡힌 叛徒는 捕擄의 대우를 받는다. 第3國은 兩者雙方에 대하여 中立國으로서의 權利‧義務를 가진다. 合法政府는 승인된 交戰團體가 지배하는 地域內에서 第3國의 權益이나 國民을 保護할 責任의 免除된다.

다. 第3國에 의한 承認

承認國은 交戰團體와 合法政府에 대하의 中立의 지위에 선다. 承認된 交戰團體가 지배하는 地域內의 承認國의 權益 또는 國民의 保護에 관하여 合法政府는 責任이 免除되고 交戰團體가 責任을 지게 된다.

4. 叛亂團體의 承認(recognitior of insurgency)

⑴ 意義

반란군이 아직 交戰團體로서 승인을 받을 정도에 이르지는 않았으나 制限的이기는하나 國際法上의 權利･義務主體로서 사실상 승인하는 것을 말한다. 1868년 미국의Spain으로 분리독립하려는 Cuba를 승인한 적이 있다.

⑵ 要件

가. 반란이 아직 國際戰爭의 수준에 달하지 못하였을 것

나. 일부지역을 有效하게 지배하지도 못하고 交戰團體로 승인할 형편이 못될 것

⑶ 效果

가. 合法政府와는 아무런 效果가 없다.

나. 第3國의 반란단체에 허용하는 個個의 權利･特權의 總和에 불과하다.

다. 戰爭捕擄규정을 적용하고 매우 제한되어 海上拿捕･訪問･搜索도 인정되지 않는다.

5. 民族의 承認(recognition of nation)

⑴ 意義

民族性의 原則에 따라 적절한 때가 오면 獨立國家를 形成할 民族의 權利를 인정한 것이다.

⑵ 制度的 趣旨

나중에 국가 승인을 하기 위한 단계로서의 승인이다.

⑶ 例

제1차세계대전중 聯合國들은 체코民族, 폴란드民族을 승인하였으며 현재에도 Kurds족 승인여부가 관건이 되고 있다.

6. 民族解放運動의 承認(recognition of national liberation movement)

⑴ 序論

가. 意義

植民地支配下에 있는 人民들이 人民自決權에 따라 獨立國家形成을 쟁취하기 위하여 구성한 조직에 대하여 國際法主體로서의 地位를 인정함으로써 그 武力鬪爭을 合法化할 뿐 아니라 그 獨立爭取노력을 國際共同體의 입장에서 支援하려는 것을 말한다.

나. 民族解放運動

1) 人民自決權에 따라 植民地支配下에 있는 人民들의 독립을 쟁취하기 위하여 구성한 조직.

2) 植民支配下의 人民 : 1960년 UN總會決議 1541(ⅩⅤ)에 의하면 政治的, 法的, 文化的 差別體制 밑에 종속된 人民

3) 승인의 단계 : 두 단계

가) 問題地域의 地域機構들로부터의 승인 : 지역문제의 정통한 지역기구의 평가로 예컨대 OAU‧The Arab League의 승인

나) UN 專門機構들의 승인

PLO, SWAPO, 1980년 Zimbabwe의 독립전 ZAPU와 ZANU, 1975년 Angola 독립전의 MPLA와 UNITA

⑵ 民族解放運動承認의 效果

가. 國際機構에의 參與

1) 地域機構, UN 및 專門機構에 observer 자격

2) UN總會, 安全保障理事會는 직접참가는 불가하지만 예외로 1974 UN總會決議3237(XXIX) : PLO로 하여금 UN 總會 및 observer자격으로 참가하고 Palestine에 관한 安全保障理事會토론에 참가하였고, SWAPO도 UN總會決議 31/152에 의해 UN總會 및 심의에 초청되었다.

나. 其他 認定된 權利･義務

1) 1966.12.23 UN 總會決議 2621(ⅩⅩⅤ) 및 決議 2189(ⅩⅩⅠ) : 국제공동체의 구성원은 국가나 국제기구로부터 經濟的‧軍事的援助, 物質的‧精神的支援을 받는다.

2) 1970년 UN 총회결의 2621 : 戰時人道主義法을 民族解放運動 소속의 戰鬪員들에게 적용하도록 요구.

3) 1973년 UN總會決議 3103(ⅩⅩⅧ) : “外國의 植民地支配 및 人種差別체제를 거슬러 투쟁하는 戰鬪員의 法的地位에 관한 基本原則” 5가지를 宣言하였다.

가) 이 鬪爭은 正當하며 國際法에 합치된다.

나) 이들의 抑壓은 國際平和와 安全의 위협이 된다.

다) 이 戰鬪員들은 1949년 Geneva 協約上의 혜택을 받는다.

라) 支配받는 人民의 自由熱望을 억압하는 데 참여하는 傭兵들은 國際犯罪者이다.

마) 이 原則의 違反은 國際責任을 발생시킨다.

4) 國際法主體性은 制限的･機能的･臨時的이다.

7. 國家元首의 承認(recognition of head of state)

⑴ 意義

국가원수가 혁명･coup d'etat등 非合法的 方法으로 취임하는 경우 승인하는 것을 말환다.

⑵ 要件･方法･效果

대체로 政府의 承認과 같으며 상호밀접한 관계에 있다.

Ⅴ. 國家相續(國家承繼)

1. 國家相續의 槪念

⑴ 國家相續의 意義

가. 國家相續(succession of state)

일정한 領土의 終局的變更에 따라 그 영토에 부착된 權利･義務가 과거의 領土國家(先行國, 先任國)에서 새로운 領土國家(承繼國, 繼承國)로 계승하는 것을 말한다. 1978. 8.22 條約의 國家相續에 관한 Vienna協約 제2조 제1항b, 1983. 4. 8 國家財産‧ 文書‧負債의 國家相續에 관한 Vienna協約제 2조 제1항에 따르면 “國家相續이란 표현은 어느 영토의 國際關係責任이 한 국가에서 다른 국가로 代替되는 것을 의미한다.”고 규정한다.

나. 領土의 終局的變更의 事由

1) 合倂과 倂合

가) 합병(fusion, union, amalgamation) : 복수의 국가가 結合하여 하나의 새로운 국가를 形成하는 것

나) 병합(annexation) : 한 국가가 他國家에 結合되는 것으로 우리나라는 1910년 일본에, Sikkim은 1974년 India에 병합되었다.

2) 分割과 割讓

가) 분할(dismemberment, partition) : 한 국가의 영역이 2개 이상으로 나뉘어 각각 다른 나라에 결합되어 소멸하는 것. 1795년 러시아, 오스트리아, 프로이센 삼국에 의한 폴란드 영토 분할

나) 割讓(cession) : 국가간의 合意에 의하여 영토의 일부가 타국에 이전하는 것

3) 分裂과 分離

가) 분열(disunion) : 한 국가가 복수의 국가로 나뉘어 지는 것. 1991년 구소련의 15개국 분열. 1993년 체코슬로바키아의 체코공화국과 슬로바키아로의 분열

나) 분리(secession) : 국가의 일부가 탈퇴하여 新生獨立하는 것. Yugoslavia는 1991년부터 2006년에 걸쳐 Slovenia, Croatia, Bosnia-Herzegovina, Macedonia, Montenegro가 분리 독립하여 현재는 Serbia만 남아 있다. 2011년 7월 9일 Sudan에서 남수단(Republic of South Sudan) 분리독립

다. 民法上의 相續과의 差異

民法上의 相續은 상속은 계속성을 나타내며 相續人이 被相續人의 權利‧義務를 包括的으로 承繼한다. 國家相續은 국제법상의 영토의 변경은 계속이 아닌 斷絶을 의미하며 繼承國은 先任國의 계속자도 상속자도 아니다.

⑵ 國家相續의 法源

오랫동안 慣習法으로 규율되었으나 成文化되었다. 1978. 8.23 條約의 國家相續에 관한 Vienna協約(Vienna Convention on Succession of State in Respect of Treaties) : 50개 조문과 부속서로 되어 있으며 7개 부분으로 구성되어 일반규정, 영토의 일부에 관한 상속, 새로 독립한 국가, 국가의 合倂･分離, 雜則, 紛爭解決, 終結條項으로 되어 있고 부속서는 분쟁해결을 위한 조정절차에 관한 것이다. 1983. 4. 7 國家財産･文書･負債의 國家相續에 관한 Vienna協約(Vienna Convention on Succession of States in Respect of State Property, Archives and Debts) : 51개 조문과 부속서로 되어 있으며 6개 부분으로 일반규정, 국가재산, 국가문서, 국가부채, 분쟁해결, 종결조항으로 되어 있고 부속서는 분쟁해결을 위한 조정절차에 관한 것이다.

2. 계승국과 개인

⑴ 기득권

가. 전통적 이론

영토변경전에 선임국법률에 의하여 획득하였거나 선임국과의 계약을 통하여 얻은 개인의 재산권은 영토국가가 대체되었어도 보호하는 것이 형평과 법의 일반원칙상 마땅하다. 1926. 5. 25 Poland 상부 Silesia에 있는 독일인의 권리에 관한 판결에서 PCIJ는 기득권준수의 원칙이 보편국제법의 일부라고 하였다(사법상･공법상의 계약에도 적용). 1871. 12. 11 Frankfurt 추가협약, 1962년 France‧Algeria간 Evian협약에서는 공권계약에 대해서도 인정하였으며 1934. 3. 17 PCIJ 판결은 특히 특허계약에서 중요하다고 하였다.

나. 제3세계 및 공산권의 주장

서구국가들이 기득권에 관한 서구의 입장을 강요한다고 주장하면서 서구국가들이 근거로 내세우는 판례는 그들의 참여가 없었다고 항변한다. 실제적 측면에서 기득권이론은 정치적 식민지에서 벗어난 이들 국가에 경제적 종속을 강요하며 기득권이론은 천연자원과 경제활동에 관한 주권원칙과 양립하기 어렵다.

다. 실정법규정

1934. 3. 17 등대사건판결에서 PCIJ는 경제･사회개혁 정책에 필요하다면 계승국은 보상을 하는 조건으로 언제나 국유화할 권리가 있다고 하였다. 1978년 국가상속에 관한 Vienna협약 제13조도 기득권의 제한을 인정하여 “이 협약의 어떠한 규정도 부와 천연자원에 관한 인민과 국가의 항구적 주권을 인정하는 국제법원칙에 저촉되지 않는다.”고 하였다.

⑵ 공권

국적･선거권･피선거권 등 진정한 공권은 계속성의 적용을 받지 못한다. 다만 관계국간의 특별협정으로 다르게 정할 수 있다. 국적선택의 자유를 인정해 주는 것이 보통이다(개별적･집단적).

3. 계승국과 국제질서

⑴ 조약

가. 영토 일부의 승계

계승국이 선임국의 영토일부를 승계한 경우 1978년 조약의 국가상속에 관한 Vienna협약 15조에 의하면 계승국이 체결한 조약은 새로 이전된 영토에 적용되고 선임국이 체결한 조약은 그 적용이 중지된다. 그러나 특별협정이 있는 경우에는 특별협정에 따른다.

나. 새로운 국가창설의 경우

1) 원칙 : 비이전

2) 예외

가) 중립･비무장 등 객관적 상황을 창설하는 조약은 계속 존속한다(협약 제12조).

나) 계승국은 강행법규를 내용으로 하는 협약, 기존관습법을 선언하는 조약은 계속 준수해야 한다.

다) 인적조약(동맹조약, 불가침조약, 통상조약, 범죄인인도조약)과 같이 체약 당사자의 개인적 성격이 강한 조약은 clean slate rule(백지출발주의)에 의하여 승계되지 않고 소멸한다.

라) 물적조약(국경선획정조약, 하천･항공의 보장과 관理, 중립화의 협정)이란 이전되는 영토에 부착된 조약으로 계약당사자의 개인적 성격과 관계없이 그 영토에 긴밀히 연결된 조약으로 영향을 주지 않는다.

마) 량자조약은 특별한 합의가 있는 경우에만 승계되어 효력이 지속되고 다자조약의 경우에는 승계통보를 했을 때 당사자의 지위를 갖는다.

⑵ 국제기구가입문제

가. 국제기구의 會員資格은 승계되지 않는 것이 原則이다.

나. 예외로서 통一아랍공화국(1958~1961)의 분리시 Syria는 별도의 절차를 거치지 않고 UN 회원국이 되었다. 1991년 소련붕괴시 Russia, Ukraine, Belarus도 그대로 자격이 인정되었다.

⑶ 국제책임

가. 외교보호권 행사

일반적으로 부정되며 1939. 2.23 Estonia와 Lithuania간 분쟁사건인 Panevezys-Saldutiskis 철도사건판결에서 PCIJ는 부정했으나 피해자의 권리를 형평의 입장에서 외교적 권보호의 승계를 인정해야 한다는 견해도 있다.

나. 선임국의 제3국에 손해를 입힌 경우 불법행위

1956. 7. 24 프랑스･그리스간 등대판결에서 PCIJ는 불법행위가 개별적･인격적 문제이기 때문에 승계되지 않고 불법행위자만이 책임을 진다고 하였다.

4. 계승국과 선임국

⑴ 법률제도의 대체

기존법률제도는 사라지고 승계국이 자신의 법제도를 도입한다.

⑵ 국가재산의 이전

가. 재산의 이전

선임국가에 속했던 모든 재산을 계승국가에 이전된다. 1983년 국가재산･문서･ 부채의 국가상적에 관한 8조에 의하면 국가재산이란 국가상속시에 선임국의 국내법에 따라 선임국에 속했던 모든 재산･권리･이익을 말한다.

나. 신생국

선임국재산이 승계국의 영토 내에 있을 때 이전된다.

다. 합병

승계국에 이전한다.

라. 분리독립(국가분리)

특별한 합의가 없는 한 선임국재산이 승계국령토에 있을 때에는 승계국에 이전한다.

마. 분열승계(국가분해)

선임국재산은 형평의 원칙에 따라 각 승계국에 이전된다.

⑶ 채권･기타 무체재산권

선임국이 영토변경으로 소멸하는 경우 모든 재산권의 포괄적 이전을 원칙으로 한다. 선임국이 계속 존속하는 경우에는 무체재산권이 그 영토에 연결된 것인지를 기준으로 형평스럽게 해결해야 한다.

⑷국가문서

국가문서란 국가상속시에 선임국 기능행사로서 선임국이 발행하거나 접수한 모든 종류의 문서를 말한다. 국가문서는 특별한 협정이 없으면 국가상속시에 선임국에서 계승국에 이전한다.

⑸ 국가채무

가. 국가채무

국가채무(state debt)란 국제법에 합치하여 다른 국가, 국제기구, 기타 국제법주체에 대한 선임국의 모든 재정적 의무를 말한다.

나. 국가상속이 원칙적으로는 승계국에 영향을 주지 않는다.

1) 일부이전 : 두 국가의 합의에 의하여 해결한다. 合意가 이루어지지 않으면 형평스러운 방식으로 이전한다.

2) 신생국 : 협정이 없는 한 이전되지 않는다.

3) 합병 : 이전된다.

4) 분리독립 : 별도합의 내지 협정이 없는 한 형평스러운 비율로 이전된다.

5) 분열 : 합의 내지 협정이 없는 한 이전된다.