대법원 2005. 12. 19.자 2005그128 결정
[강제집행정지][공2006.2.15.(244),222]
【판시사항】
[1] 잠정처분의 신청을 기각하는 결정에 대한 항고의 성질(=특별항고)
[2] 집행권원 자체에 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 위 집행권원에 기한 압류 및 전부명령이 발령되었을 경우, 이에 불복하여 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극) 및 위 채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 경우, 집행채권자에 대한 부당이득반환청구권의 행사 방법
【판결요지】
[1] 잠정처분의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않으므로 그 결정에 대한 항고는 민사소송법 제449조의 특별항고에 해당한다.
[2] 상속채무의 이행을 구하는 소송에서 피고의 한정승인 항변이 받아들여져서 원고 승소판결인 집행권원 자체에 ‘상속재산의 범위 내에서만’ 금전채무를 이행할 것을 명하는 이른바 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고, 상속인의 고유재산임이 명백한 임금채권 등에 대하여 위 집행권원에 기한 압류 및 전부명령이 발령되었을 경우에, 상속인인 피고로서는 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 강제집행이 행하여졌음을 이유로 제3자이의의 소를 제기하거나, 그 채권압류 및 전부명령 자체에 대한 즉시항고를 제기하여 불복하는 것은 별론으로 하고, 청구에 관한 이의의 소에 의하여 불복할 수는 없다고 보아야 하고, 나아가 만약 그 채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 후에는 집행채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하되, 피전부채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환을 구하고, 아직 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체의 양도를 구하는 방법에 의할 수밖에 없다.
※ 참조
■ 민사소송법 제449조(특별항고)
① 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고(특별항고)를 할 수 있다.
② 제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.
③ 제2항의 기간은 불변기간으로 한다.
■ 민사집행법 제44조(청구에 관한 이의의 소)
① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.
② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.
③ 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다.
■ 민사집행법 제46조(이의의 소와 잠정처분)
① 제44조 및 제45조의 이의의 소는 강제집행을 계속하여 진행하는 데에는 영향을 미치지 아니한다.
② 제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명(소명)이 있을 때에는 수소법원(수소법원)은 당사자의 신청에 따라 판결이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행을 정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하거나 실시한 집행처분을 취소하도록 명할 수 있다.
③ 제2항의 재판은 변론 없이 하며 급박한 경우에는 재판장이 할 수 있다.
④ 급박한 경우에는 집행법원이 제2항의 권한을 행사할 수 있다. 이 경우 집행법원은 상당한 기간 이내에 제2항에 따른 수소법원의 재판서를 제출하도록 명하여야 한다.
⑤ 제4항 후단의 기간을 넘긴 때에는 채권자의 신청에 따라 강제집행을 계속하여 진행한다.
■ 민사집행법 제48조(제3자이의의 소)
① 제3자가 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이 있다고 주장하거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 있다고 주장하는 때에는 채권자를 상대로 그 강제집행에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다. 다만, 채무자가 그 이의를 다투는 때에는 채무자를 공동피고로 할 수 있다.
② 제1항의 소는 집행법원이 관할한다. 다만, 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니할 때에는 집행법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 합의부가 이를 관할한다.
③ 강제집행의 정지와 이미 실시한 집행처분의 취소에 대하여는 제46조 및 제47조의 규정을 준용한다. 다만, 집행처분을 취소할 때에는 담보를 제공하게 하지 아니할 수 있다.
【참조조문】
[1] 민사집행법 제46조 제2항, 민사소송법 제449조 제1항 [2] 민사집행법 제44조, 제48조, 제227조 제4항, 제229조 제6항, 민법 제741조
【참조판례】
[1] 대법원 2001. 2. 28.자 2001그4 결정(공2001상, 777)
대법원 2003. 11. 24.자 2003그51 결정
[2] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결(공2005상, 743)
【전 문】
【특별항고인】 특별항고인
【상 대 방】 상대방
【원심결정】 광주지법 2005. 9. 29.자 2005카기2048 결정
【주 문】
특별항고를 기각한다.
【이 유】
기록에 의하면, 재항고인은 상대방이 광주지방법원 2005. 4. 12. 선고 2005가소32769 판결에 기하여 같은 법원으로부터 받은 2005. 9. 6.자 2005타채4563 채권압류 및 전부명령에 대하여 청구이의의 소를 제기하고( 위 법원 2005가단66546) 이를 본안으로 하는 잠정처분으로서의 강제집행정지를 신청하였다가 제1심법원이 기각결정을 하자 이에 대하여 항고를 한 사실을 알 수 있다. 그런데 위와 같은 잠정처분의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않으므로 이에 대하여 제기한 이 사건 항고는 민사소송법 제449조의 특별항고로 보아 처리할 수밖에 없는바 ( 대법원 2004. 7. 30.자 2004그85 결정 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면 제1심결정에 법정의 특별항고사유, 즉 재판에 영향을 미친 헌법의 위반이나 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부 등에 대한 부당한 판단이 있다고 할 수 없다.
그리고 첨언한다면 상속채무의 이행을 구하는 소송에서 피고의 한정승인 항변이 받아들여져서, 원고 승소판결인 집행권원 자체에, ‘상속재산의 범위 내에서만’ 금전채무를 이행할 것을 명하는 이른바 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고, 상속인의 고유재산임이 명백한 임금채권 등에 대하여 위 집행권원에 기한 압류 및 전부명령이 발령되었을 경우에, 상속인인 피고로서는 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 강제집행이 행하여졌음을 이유로 제3자이의의 소( 민사집행법 제48조)를 제기하거나, 그 채권압류 및 전부명령 자체에 대한 즉시항고( 민사집행법 제227조 제4항, 제229조 제6항)를 제기하여 불복하는 것은 별론으로 하고, 청구에 관한 이의의 소( 민사집행법 제44조)에 의하여 불복할 수는 없다고 보아야 하고, 나아가 만약 그 채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 후에는(앞에서 본 채권압류 및 전부명령 사건이 이미 2005. 9. 하순경 확정에 이른 사실은 법원에 현저한 사실이다.) 집행채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하되, 피전부채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환을 구하고, 아직 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체의 양도를 구하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이다 ( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 참조).
그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란