형법 제355조 제1항이 규정하고 있는 “반환의 거부”의 의미 및 그 판단 기준

[상석]

상대방에게(법인) 용도를 특정하여 위탁한 금전은 그 용도로 소비하기 전까지는 그 소유권이 위탁자의 권리에 있음에도, 검찰은 피의자들이(임원) 용도와 달리 자신이 횡령한 사실을 확인하였지만, 공소시효 만료로 처벌할 수 없다는 이유로,  불기소한 사안이 과연 "형법 제355조 제1항"에서 정한 형법의 취지에 맞는지 궁금합니다. 즉, 위탁한 그 금전은 되돌려 받을 때 까지 위 형법적용이 계속 유지된다고 볼 것 임에도  만연히 무혐의 했기에, 재정신청의 고등법원에서 기각 후 재항고 중인 대법원에서 3달이 되지만 처리를 못하고 있습니다. 이 사건은 올해 전국을 뒤흔든 건설업자 윤00사건이기도 합니다. (위법성=위탁금을 반환 받을 때 비로서 종료되는 사건으로 공소시효와 무관한 사건임,)

대법원 1995.10.12. 선고 94도2076 판결[횡령]

목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성하는 것이라 할 것이다,

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형법 제355조 (횡령, 배임)

①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년이하의 징역 또는 1천500만원이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

②타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

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형법 제355조 제1항이 규정하고 있는 “반환의 거부”의 의미 및 그 판단 기준 <대법원 2004.04.09. 선고 2004도671 판결>

【판시사항】

[1] 금전수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령

      한  금전의 귀속관계(=위임자)

[2] 형법 제355조 제1항이 규정하고 있는 '반환의 거부'의 의미 및 그 판단 기준

[3] 여객자동차운수사업법이 정하는 터미널사업자가 운송사업자로부터 승차권 판매를 위탁받아 승차권을

      판매하여 취득한 승차권 판매대금의 반환요구를 거부한 행위가 횡령죄를 구성한다고 한 사례

【참조조문】

[1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항, 제356조

- 형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, '반환의 거부'가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 한다( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결 참조).

- 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피고인은 피해자회사와의 사이에 승차권 판매대금 5,348,000원의 지급 여부에 관하여 다툼이 생기자, 2001. 4. 11. 같은 해 3. 14.까지의 승차권 판매대금 10,014,425원에서 다툼이 있는 위 금원을 공제한 나머지 금4,666,425원만을 송금하고는, 그 이후의 승차권 판매대금에 대하여는 반환을 거부할 상당한 사유가 없음에도 불구하고 피해자회사가 위 5,348,000원의 수령 사실을 인정하지 아니한다는 이유로 2001. 3. 15. 이후의 승차권 판매대금의 지급을 거절한 사실,

- 이에 피해자회사가 2001. 5. 16. 경기지방경찰청에 민원을 제기하여 수사가 시작되자 피고인은 2001. 7. 20. 같은 해 3. 15. 이후의 판매대금을 피해자회사에게 지급한 사실, 피고인은 그 후에도 피해자회사가 위 5,438,000원의 수령 사실을 인정하지 아니한다는 이유로 2001. 7. 5. 이후의 승차권 판매대금을 지급하지 않았고, 나아가 종전에 지급한 승차권 판매대금에서 위 5,348,000원을 공제하지 않았으므로 2001. 7. 5. 이후의 승차권 판매대금에서 위 5,348,000원을 공제하여야 한다고 주장한 사실 등을 알 수 있는바,

- 이와 같이 피고인이 2001. 7. 5. 이후의 승차권 판매대금의 반환을 거부한 데에는 정당한 이유가 있다고 볼 수 없는 점, 피고인이 승차권 판매대금의 반환을 거부한 기간 및 그 수액, 이에 비추어 추단할 수 있는 피고인의 주관적 의사 등 제반 사정을 종합해 보면, 피고인이 2001. 7. 5. 이후 피해자회사의 승차권 판매대금의 반환요구를 거부한 행위는 횡령행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수는 없다.

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대법원 2013.03.14. 선고 2011도7259 판결(업무상횡령)

횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조),

 

[정대택]

상석님!
공부 많이하시네요
횡령과 배임혐의에 대하여
소중한 판례 올려주시어 유익하게 사용하겠습니다. 감사합니다.

[큰자연]

감사 합니다.

[자룡이]

좋은 정보 감사합니다.