국가배상판결의 취소소송에 대한 기판력 등 질문입니다!

[무교동북어]

변호사님 안녕하세요!

(질문1)

국가배상소송이 인용되려면

1) 공무원이 직무상
2) 위법을 저질러
3) 그로 인해 손해가 발생하고
4) 거기에 공무원의 고의과실까지 있어야

하는 것으로 알고 있습니다.

그리고 2) 의 위법이 취소소송에서의 위법성, 즉 협의의 행위위법과 같은 개념인지에 대해 학설대립이 있으며,
판례는 이에 대해 답을 하지 않은 바, <같은 개념> 으로 주장하는 학설을 채택하자고 말씀주셨습니다.

즉, 취소판결의 기판력은 국가배상판결에 미치는 것으로 이해했습니다.

위와 같은 태도에 근거하였을 때,

국가배상소송이 인용되었다는것은 2) 요건인 ‘위법성’ 이 인정되었다는 것이고, 이는 취소소송의 소송물인 처분의 위법성 즉 협의의 행위위법이 인정되었음을 뜻합니다.
그렇다면 결국 취소소송에 기판력이 미치는 것으로 보이는데,

왜 교재에는 “기판력이 미치지 않는다” 고 서술되어 있는 것인지 궁금합니다.

처분의 위법성=국배의 위법성 을 취하는 ‘기판력 긍정설’은 취소->국배 에만 적용되는 것일 뿐, 국배->취소에는 적용되지 않기 때문일까요?



(질문2)

1심에서 취소판결이 선고되었을 때 피고가 항소를 한다면 그 판결이 <확정된 것이 아니>므로, 교재에 나온 대로 형성력이 인정되지 않는 것으로 이해해도 될까요?
1기때 1심 선고만 되어도 형성력이 생긴다는 취지로 말씀주셨던 것 같아 확인차 문의드립니다ㅎㅎ 선생님께서 말씀주신 ‘1심 선고’ 는 어느 누구도 항소하지 않아 ‘확정된 1심 판결’을 말씀하셨던 것일까요??

[신기훈]

1. 판례 논리대로 논증한 것입니다.
2. ㅇㅋ