변호사님, 교재 414쪽 “예비적병합” 부분입니다.

[힘숨찐]

변호사님,
본문중
(질문1)과 (질문2)가 주 질문 내용입니다.


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(교재내용)


[예비적병합] (413p~417p)

3.심판

(1)소가산정과 병합요건의 조사 (414쪽)

(전략)...“병합요건 흠이 있으면 변론을 분리하여...분리심판하는 것이 원칙이다. 병합요건이 갖추어졌으면...소송요건을 조사하여...흠이 있는 청구에 관한 소를 판결로써 각하한다.”

(2)심리

...변론의분리를 할 수 없다...(통판)


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(질문)

교재에서
“병합요건 흠이 있으면 변론을 분리하여...분리심판하는 것이 원칙이다. 병합요건이 갖추어졌으면...소송요건을 조사하여...흠이 있는 청구에 관한 소를 판결로써 각하한다.” <-- 이 부분과(A)

“변론의분리를 할 수 없다”<-- 이부분이(B)


위(A)에선 변론분리가 가능함을 전제로 서술하고
아래(B)에서는 변론분리가 불가하다고 서술하여,
(비록 A부분은 병합요건과 소송요건 단계에서의 내용으로 보이고 B부분은 심리내용이긴 하지만,)

예비적병합은 변론분리가 안된다는 점 및 나아가 만약 주위적/예비적 어느 하나에 대해 인용판단을 하는 경우 불가분적으로 다른 부분에 대해서도 판단을 해야하는 성질의 소송이기에, 이와 마찬가지로, 주위적 또는 예비적 청구 중 일부에 대해 소송요건 흠결로 "각하"하는 경우에도 불가분적으로 다른 청구에 대해 판단해야 하는 관계에 놓이게 되어, (단 진정예비적 청구를 전제함. 왜냐하면 부진정예비적병합은 그 성질이 단순병합이므로, 논의에서 제외)

따라서 A와 B 서술이 서로 모순되는게 아닌가(?) 해서요.


질문을 조금 더 상세히 서술하자면,

얼핏 생각해보면, (진정예비적병합을 전제로만 논의)

만약 예비적병합에서(A부분) ”병합요건 흠이 있다면?“ (만약 그럼에도 불구하고 원고가 적법한 형태(예. 단순병합형태)로 청구변경을 하지 않으면) --> 예비적병합 성질상 분리심판은 안되므로, 전부에 대해 부적법 각하할 것이 아닌가 싶고(?)(단 진정예비적 병합을 전제함)

나아가

만약 예비적병합에서(A부분), 소송요건에서 일부에 흠이 있다면, “그 흠이 있는 청구에 관한 소를 판결로써 각하”가 아니라 ---> 주위적청구가 각하인 경우와 예비적청구가 각하인 경우로 나눠서 판단하되(..?), 여러 경우의 수 중 하나의 예를들어, 만약 예비적청구가 소송요건 흠결로 각하이더라도 만약 주위적청구 부분이 적법하고 타당한 경우라면 (마치 주위적 인용 예비적 기각의 경우와 마찬가지로) 단지 종국판결로서 주위적부분 인용판결만 하면 되고 예비적청구에 대해서는 별도로 (각하) 판단할 필요가 없다(?) (등등 복잡한 경우의 수로 나누어 판단?)

이렇게 되는게 아닌가 싶어서요..

A부분은 단순병합부분의 문장에 있는 내용인데(409쪽), (부진정예비적 청구가 비록 단순병합의 성질을 갖긴 하나) (진정) 예비적 청구에 그대로 잘못 복붙된게 아닌가 하는(?) 생각도 듭니다...(?)

(선택적에도 이와 같은 내용이 있는데, 이 부분은 예비적이랑 달라보이기도 하는데...어떻게 처리할지 잘 모르겠습니다.)

(질문1) 제가 뭔가 잘못이해하고 있는지와, 만약 그게
아니지만 논의가 복잡한 부분이라면 해당 부분(A내용)을 삭제처리해도 될지(선택적/예비적에서만 삭제. 단순병합 부분은 남기고) 여쭙습니다.


나아가

예비적병합에서
주위적 인용일땐 -> 예비적은 판단 안해도 되는데
주위적 기각일땐 -> 예비적부분은 반드시 판단해야 한다고 되어 있고,
다만 주위적 예비적 각각의 청구에 대해, 하나가 각하일때 다른 부분을 어떻게 판단할지에 대한 내용은 없는데,

(질문2)
주위적 각하일땐 -> ? (이땐 예비적부분이라도 당부 판단을 하는게 맞는건가요?)
주위적 인용 또는 기각이나 예비적 부분이 각하일땐 -> ? (이땐 주위적만 판단하면 족한가요?)


쓸데없는 잡 질문 드려서 죄송해요 ㅜㅜ

꾸벅~!

[지킴이5.]

예병으로 청구하였는데, 병합요건이 구비되지 않았으면 청구는 두개이나, 하나만 판결하고 하나는 판결하지 않아도 되는 그런 경우가 아니라는 말입니다. 일종의 단순병합이 된다는 것이죠. 그럼 단순히 따로따로 분리해서 심판하는 것입니다(이 말이 변론을 분리한다는 말은 아닙니다). 머 이걸 고민까지...언급하지 않고 넘어간 부분은 그럴만한 이유가 있어요. 단문은 한줄까지도 다 하는데, 사례로 나올 부분은 딱 그부분만 하면 됩니다.

각하인 경우도 주위적 청구를 심판받지 못한 경우이므로 예비적 청구를 판단해야 합니다.

[힘숨찐]

감사합니다!