제10회 민법 실전형 모의고사

[김진수]

제10회 민법 실전형 모의고사

1. 부동산 매매계약이 적법하게 취소된 경우에 관한 설명으로 옳은 것은 ?

① 당사자 중 일방만이 채무를 이행한 경우에는 상대방은 자신이 받은  계先?급부를 반환할 의무를 부담하지 아니한다..

② 계약해제의 경우와 마찬가지로 매도인은 이미 받은 매매대금에 받은 날로부터 이자를 붙여 반환하여야 한다.

③ 매도인의 목적물인도청구에 대하여 매수인은 매도인의 대금반환의무가 이행 될 때 까지 그 이행을 거절할 수 있는 권리를 가진다.

④ 취소의 의사표시가 행하여진 후에도 여전히 매수인 앞으로 소유권이전등기가 남아 있는 경우에 매수인이 목적물을 제3자에게 매도하여 소유권이전등기를 경료하여 주었다면, 비록 제3자가 선의이더라도 그는 목적물의 소유권을 취득하지 못한다.

⑤ 매매계약의 취소로 매도인이 가지는 소유권이전등기말소청구권은 소유권에 기한 것이라도 10년의 소멸시효에 걸린다.

2. 지역권에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?

① 지역권도 독립한 1개의 물권으로서 단독으로 양도,처분될 수 있다.

② 지역권은 요역지의 소유자와 승역지의 소유자 간에서만 설정할 수 있는 것은 아니다.

③ 지역권은 요역지소유권에 대하여 수반성을 가지는 데 이 수반성은 설정행위로서 배제할 수 없다.

④ 지역권은 물권이므로 지역권에 기한 반환청구권?방해제거청구권?방해예방청구권이 인정된다.

⑤ 점유로 인한 지역권의 취득시효에는 등기할 필요가 없다.

3. 민법상의 ‘대항할 수 없다’와 관련한 다음의 기술내용 중에서 대법원의 견해인 것은?

① 민법 제 110조 제 3항의 「제3자」에는 사기를 이유로 한 의사표시 취소 이후 이해관계를 가진 자는 포함 되지 않는다.

② 지상권에 있어서 유상인 지료에 관한 약정은 이를 등기하지 않은 경우에도 제3자에게 대항할 수 있다.

③ 시효취득자는, 시효기간 만료 전에 목적 부동산을 매수하였으나 시효기간 만료 후 등기를 마친 제 3취득자에게 대항할 수 있다(시효취득을 주장할 수 있다).

④ 계약의 해제로 대항할 수 없는 민법 제 548조 제 1항 소정의 제 3자의 범위는, 해제되었다고 주장하는 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 이해 관계를 가졌을 뿐 아니라, 등기를 마침으로써 완전한 권리를 취득한 자에  한정 된다.

⑤ 통정허위표시의 무효를 대항할 수 없는 제 3자는, 허위표시의 당사자 및 그 포괄승계인 이외의 자를 두루 포함한다.

4.  甲은 乙재단법인의 설립을 위하여 A 재산을 출연하였다. 판례에 의할 때 다음 설명 중 옳지 않은 내용은 몇 개인가?

  

㉠ 甲과 乙재단법인과의 관계에 있어서는 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 A 재산은 민법 제48조에 의하여 법인성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 된다.

㉡ A 재산이 부동산인 경우에는 甲과 乙재단법인간의 관계에서 A 재산이 법인에 귀속하기 위하여는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 한다.

㉢ 甲이 乙재단법인의 설립을 위하여 서면에 의한 출연을 한 경우에도 甲은 착오에 기한 의사표시를 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있다.

㉣ 甲이 착오를 이유로 출연의 의사표시를 취소하는 경우, 재단법인이 이미 성립되어 있는 때에는 취소권을 행사할 수 없다.

㉤ 甲이 착오를 이유로 출연의 의사표시를 취소하는 경우, 출연된 재산이 기본재산이더라도 취소권을 행사할 수 있다.

① 1개              ② 2개              ③ 3개

④ 4개              ⑤ 5개

5.  법률행위의 해석에 관한 다음 기술 중 맞는 것은?

① 법률행위가 유효한 것으로 정해진 다음에 비로소 법률행위의 해석의 문제가 생긴다.

② 법률행위의 해석은 표시는 문제삼지 않고 오직 당사자의 의사를 밝히는 것이다.

③ A와 B가 甲토지를 매매할 의사로 잘못 乙토지를 매매대상으로 표기한 경우에는 甲 토지에 대한 매매가 성립한 것으로 된다.

④ 표시가 잘못 기재된 경우에는 당사자간에 의사의 합치가 있다고 하더라도 의사와 표시의 불일치가 있는 것이 된다.

⑤ 법률행위의 해석은 사실문제로서 그 해석을 잘못 하였다고 하여 상고이유가 되지는 못한다.

6. 김씨는 문상을 갔다가 지루함을 달래기 위해 화투판에 끼어 들어 많은 돈을 잃게 되자 그것을 만회하려고 많이 딴 이씨에게 차용증서를 써주고 돈을 빌려 도박을 계속 하였는데, 그것마저 잃었다. 그 후 이씨는 차용증서상의 금액을 변제 하라고 독촉하였으니 김씨는 돈이 없어 자신의 집에 저당권을 설정해 준 경우의 설명으로 틀린 것은?

① 도박자금으로 돈을 빌리고 차용증서를 써준 행위는 민법 제103조에 의해 무효이다.

② 이씨가 소송청구를 한다고 하더라도 김씨는 그 차용증서는 도박자금을 차용하면서 써준 적으로 변제 책임이 없다고 항변할 수 있다.

③ 김씨가 자진해서 차용금을 변제하였다면 반환청구를 할 수 없다.

④ 김씨가 자발적으로 저당권을 설정해 주었다면 저당권설정은 유효하므로 말소청구를 할 수 없다.

⑤ 판례에 의하면 설시된 사례는 민법 제746조에서 불법원인으로 인하여 급여함으로써 그 반환을 청구하지 못하는 이익인 종국적인 것이 아니라 한다.

7. 근저당에 대한 다음의 내용 중 타당하지 않은 것은?

① 근저당권자가 경매신청을 한때에는 그 경매신청시에 근저당권이 확정된다.

② 다른 채권자가 근저당목적물에 대하여 경매를 신청한 경우에 근저당권자는 경매개시 결정이 있은 때를 기준으로 하여 그때까지 생긴 채권의 배당을 신청할 수 있다.

③ 채무의 총액이 근저당권의 채권최고액을 초과한 경우에도 근저당부동산을 매수한 제3취득자는 그 채권최고액만을 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

④ 근저당권의 기본계약의 결산기가 도래한 후 피담보채권 전부가 양도되면 저당권도 당연히 이전된다.

⑤ 이자는 채권의 최고액 중에 산입된 것으로 보므로 이자의 등기는 별도로 하지 않는다.

8. 다음 중 취소할 수 없는 것은?

① 금치산자가 후견인의 동의를 얻어 체결한 부동산의 매매계약

② 미성년자가 물건을 매우 싸게 매수한 경우

③ 17세에 혼인하여 18세에 이혼한 여자가 체결한 임대차계약

④ 금치산자가 위조한 후견인의 동의서를 상대방에게 제시하여 체결한 금전소비대차계약

⑤ 한정치산자가 부담부증여를 받은 경우

9. 저당물의 소유권을 취득한 자(제3취득자)의 지위에 관한 다음 기술 중 틀린 것은?

① 제3취득자도 경매인이 될 수 있다.

② 제3취득자가 저당권에 의해 담보된 채권만을 변제하면 채권자가 채무자로부터 받을 채권액이 남아 있다고 하더라도 저당권은 당연히 소멸한다는 것이 통설이다.

③ 제3취득자가 피담보채권을 공제한 나머지 대금으로 저당물을 매수한 때에는 그가 변제하여 저당권을 소멸시키더라도 채무자에 대해 구상권을 가지지 못한다.

④ 제3취득자가 저당물에 지출한 필요비는 유치권이 성립함에도 불구하고 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.

⑤ 제3취득자가 저당물에 지출한 유익비에 대해서는 경락인의 청구에 의해 법원은 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

10. 甲은 자신의 토지를 乙에게 매각하여 소유권이전등기까지 경료하였다. 그 후 甲은 매매계약의 중요한 부분에 착오가 있음을 입증하여 매매계약을 취소하였다. 그런데 乙을 토지에 대한 등기가 자신에게 있음을 기화로 丙에게 위 토지를 매각하고 소유권이전등기까지 해주었다. 이러한 경우에 틀린 설명은?

① 물권행위의 무인성설에 의하면 甲의 매매계약의 취소로 당연히 토지소유권이 甲에게 복귀하는 것은 아니라고 한다.

② 물권행위의 유인성설에 의하면 매매계약의 취소로 인하여 토지의 소유권은 말소등기 없이 甲에게 당연히 복귀한다고 한다.

③ 물권행위의 무인성설에 의하면 甲은 부당이득반환청구권에 의하여 토지에 대한 반환청구권을 행사할 수 있다고 한다.

④ 착오에 의한 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없으므로, 丙이 선의로 乙로부터 토지를 매수했다면, 선의의 丙은 유효하게 토지의 소유권을 취득한다.

⑤ 다수설에 의할 때 丙은 甲이 매매계약을 취소한 후에 乙로부터 토지의 소유권을 넘겨받은 자이기 때문에, 선의의 제3자에 속하지 않는다.

11. 다음 중 진의 아닌 의사표시에 관한 판례의 입장이 아닌 것은?

① 진의 아닌 의사표시에서의ꡐ진의ꡑ란 표의자가 진정으로 마음 속에서 바라는 사항을 뜻하는 것이지 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것은 아니다.

② 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 아니한 거래계약이 진의 아닌 의사표시에 의하여 이루어진 경우, 무효를 주장할 수 있는 당사자 일방의 주장으로 유동적 무효상태의 계약이 확정적 무효로 된다.

③ 법률상 또는 사실상의 장애로 자기의 명의로 대출 받을 수 없는 자를 위하여 대출금 채무자로서의 명의를 빌려준 행위는 진의 아닌 의사표시에 해당하지 아니한다.

④ 어떠한 의사표시가 진의 아닌 의사표시로서 무효라고 주장하는 경우에 그 입증 책임은 그 주장자에게 있다.

⑤ 표의자가 강박에 의하여 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 경우, 비록 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 표의자의 본심으로 잠재되어 있었다 하여도 진의 아닌 의사표시라고는 볼 수 없다.

12. 민법 제108조에 따르면 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이지만 그 무효는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다. 다음 중ꡐ제3자ꡑ에 해당되지 않는 것은 모두 몇 개 인가?

 

㉠ 허위표시를 한 당사자의 포괄승계인외의 모든 자

㉡ 채권이 가장양도된 경우의 채무자

㉢ 자기의 채권을 보전하기 위하여 재산권을 가장양도한 채무자의 권리를 대위행사하는 채권자

㉣ 채권의 가장양수인으로부터 추심을 위하여 채권을 양수한 자

㉤ 주식이 가장양도되어 양수인 앞으로 명의개선된 경우의 그 회사

㉥ 허위의 매매에 의한 매수인으로부터 부동산을 취득하고 부동산위에 소유권이 전청구권보존을 위한 가등기권을 취득한 제3자

㉦ 가장근저당권설정행위에 기한 저당권의 실행에 의하여 부동산을 경락받은 자

① 2개              ② 3개               ③ 4개

④ 5개              ⑤ 6개

13. 법률행위의의 효력에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?

① 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어진 경우에는, 설사 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이었고 이러한 사실을 상대방이 알았을 경우에도 본인은 그 대리인의 행위에 대하여 책임을 진다.

② 국토이용관리법상 허가구역 내에 속하는 토지에 관한 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있다 하더라도 그 거래계약이 사기, 강박과 같은 하자 있는 의사에 의하여 이루어진 경우에는 거래허가를 신청하기 전 단계에서 그 취소를 주장할 수 있다.

③ 상대방에 의한 대가적 의미의 재산관계의 출연이 없고 당사자 일방의 급부만 있는 증여와 같은 경우에는 불공정한 법률행위가 성립할 여지가 없다.

④ 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 된다.

⑤ 하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있는 경우에 목적물의 일부가 특정될 수 있고, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 것이 당사자의 의사에 부합한다고 인정되면, 그 일부만의 취소도 가능하다.

14.  선의취득에 있어서 도품․유실물에 대한 특례에 관한 다음 기술 중 틀린 것은?

① 점유보조자가 그 보관하고 있던 물건을 처분하는 경우에 도품으로서의 특례의 적용을 받는다는 것이 판례의 견해이다.

② 도품이나 유실물이 금전인 때에는 그 적용이 없는데, 이 때의 금전이란 그것이 물건으로서 거래되는 경우를 뜻한다.

③ 피해자 또는 유실자는 도난 또는 유실한 날로부터 2년내에 현재 물건을 점유하고 있는 자를 상대로 그 반환을 청구할 수 있다.

④ 양수인이 도품 또는 유실물을 공개시장에서 선의로 매수한 때에는, 피해자 또는 유실자는 양수인에게 그가 지급한 대가를 변상하여야 한다.

⑤ 사기, 공갈, 횡령에 의한 취득의 경우에는 위 특례의 적용이 없다.

15. 대리권의 제한에 관한 다음 기술 중 틀린 것은?

① 대리인이 수인이더라도 각자대리가 원칙이지만, 친권의 행사에 있어서는 공동으로 대리하여야 한다.

② 공동대리의 제한이 있는 경우에도 수동대리에 있어서는 통설적 견해는 각 대리인이 단독으로 수령할 수 있는 것으로 해석한다.

③ 자기계약 또는 쌍방대리는 본인이 이를 허락한 경우에는 그 대리행위는 유효하다.

④ 채무의 이행의 경우에는 자기계약 또는 쌍방대리가 허용된다.

⑤ 친권자의 재산을 자에게 증여함에 있어 친권자가 수증자로서의 자의 지위를 대리하는 것은 자기계약이므로 자의 허락이 있어야 그 대리행위가 유효한 것이 된다.

16. 복대리에 관한 기술 중 틀린 것은?

① 복대리인은 본인의 대리인이며 임의대리인이다.

② 임의대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 대에 한해 복대리인을 선임할 수 있으며, 이 경우 본인에 대하여 그 선임․감독에 관한 책임을 진다.

③ 법정대리인은 언제나 복대리인을 선임할 수 있으며 이 경우 원칙적으로 그 선임․감독에 관한 과실의 유무를 묻지 않고 본인이 입은 손해전부에 대해 책임을 진다.

④ 복대리인이 다시 복대리인을 선임할 수 있는지에 관해 민법은 명문으로 규정하고 있지 않으나 통설적 견해는 이를 긍정한다.

⑤ 복대리인은 대리인이 그의 권한으로 선임한 자이므로 본인에 대하여 대리인과 동일한 의무를 갖지는 못한다.

17. 다음 기술 중 틀린 것을 전부 고른 것은?

  

㉠ 대리인이 본인 소유의 부동산에 대해 등기서류를 가지고 있음을 토대로 자기 명의로 원인무효의 등기를 한 후 이를 제3자에게 매도한 경우, 본인에게 권한을 넘은 표현대리가 성립할 여지가 없다.

㉡ 제3자에게 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시하였는데 그 타인이 대리권의 범위를 넘어 대리행위를 한 경우, 본인에게 대리권수여의 표시에 의한 표현대리는 성립하지 않는다.

㉢ 대리인이 대리권 소멸 후에 복대리인을 선임하여 그가 대리행위를 한 경우에는 본인에게 대리권소멸 후의 표현대리가 성립할 여지가 없다는 것이 판례이다.

㉣ 학교법인의 대표이사가 강행법규인 사립학교법에 위반하여 학교법인의 재산을 처분한 때에는 권한을 넘은 표현대리가 성립할 여지가 없다. 

㉤ 표현대리가 성립하는 경우에는 상대방이 직접 무권대리인에 대해 계약의 이행이나 손해배상을 청구할 수는 없다는 것이 통설이다.

① ㉠, ㉣           ② ㉡, ㉢           ③ ㉢, ㉤

④ ㉣, ㉤           ⑤ ㉡, ㉣

18. 무효행위의 추인에 관한 다음 기술 중 틀린 것은?

① 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는다.

② 당사자가 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

③ 반사회질서의 법률행위처럼 무효의 원인이 없어지지 않는 경우에 있어서는 추인의 여지도 없다.

④ 무효행위의 추인에는 소급효가 없지만, 당사자간에 한해서는 소급효를 인정할 수 있다는 것이 통설적 견해이다.

⑤ 무권리자가 한 처분행위에 대해 권리자가 추인하는 경우의 그 성질에 관해 통설, 판례는 무효행위의 소급적 추인으로 구성한다.

19. 다음 중 국토의 계획 및 이용에관한 법률상의 토지거래허가구역내의 토지의 거래계약에 관한 판례의 태도로 옳지 않은 것은?

① 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 볼 것인바, 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않는다.

② 국토의 계획 및 이용에관한 법률상 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 거래계약은 관할관청으로부터 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하여 무효이므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없고 따라서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구할 수도 없다.

③ 매수인이 매도인에 대하여 가지는 토지거래허가신청 절차의 협력의무의 이행청구권은 채권자대위권의 행사에 의하여 보전될 수 있는 채권에 해당하지 않는다.

④ 계약의 쌍방당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있으므로 허가받기 전의 매매계약이 유동적 무효라고 하여 매매계약에 관한 계약금을 교부한 상태에 있는 계약당사자 일방이 언제든지 계약의 무효를 주장하여 부당이득으로 계약금의 반환을 구 할 수 있다고 할 수는 없을 것이다.

⑤ 매매계약의 일방 당사자만이 임의로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분을 유도할 의도로 허가신청서에 기재하도록 되어 있는 계약내용과 토지의 이용 계획 등에 관하여 사실과 다르게 또는 불성실하게 기재한 경우라면 실제로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분이 있었다는 사유만으로 곧바로 매매계약이 확정적인 무효 상태에 이르렀다고 할 수 없다.

20. 조건부 법률행위에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

  

㉠ 불능조건이 정지조건으로 되어있는 법률행위는 무효이고, 불능조건이 해제조건인 때에는 조건 없는 법률행위가 된다.

㉡ 기성조건이 정지조건이면 그 법률행위는 무효가 되고, 해제조건이면 조건 없는 법률행위가 된다.

㉢ 채무의 면제나 유증과 같은 단독행위에는 조건을 붙이더라도 유효하다.

㉣ 약혼예물의 수수는 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성직을 가진다.

㉤ 조건은 법률행위의 성립 여부를 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존하게 하는 법률행위의 부관이다.

① 1개              ② 2개              ③ 3개

④ 4개              ⑤ 5개

21. A는 자기의 X토지 위에 아무런 승낙도 없이 20년간 건물을 세우고 사용해 온 B에 대하여 당해 건물의 철거와 X토지의 반환을 청구하였다. 이에 관한 다음 기술 중 가장 타당하지 않은 것은?

① A는 B에 대하여 원칙적으로 소유권에 기한 방해제거 및 반환청구권을 행사할 수 있다.

② A는 B에 대하여 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다.

③ A는 B에 대하여 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다.

④ B가 건물을 철거하는 경우 그 비용은 B 스스로 부담해야 한다.

⑤ A와 B사이에 건물철거소송의 진행 중 A가 C에게 토지소유권을 양도한 경우에도 A는 건물철거청구권을 행사할 수 있다.

22. 민법 제187조는 「등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득」이라는 제목으로 규정을 두고 있다. 다음 중 이 규정의 내용에 부합하는 것은?

① 법률에서 명문으로 규정을 하고 있는 때에 비로소 그 적용이 있다.

② 부동산물권의 「취득」의 경우에만 그 적용이 있다.

③ 매매계약에 따른 소유권이전등기청구소송에서 승소판결이 확정되더라도 그 판결에 기해 이전등기를 하여야 비로소 소유권을 취득한다.

④ 건물을 신축한 경우에는 보존등기를 하여야 비로소 소유권을 취득한다.

⑤ 상속등기를 하지 않고 피상속인으로부터 양수인에게 곧바로 이전등기를 하더라도 그 것은 원칙적으로 유효나 판례는 반대로 그것을 무효로 본다.

23. 다음은 부동산 점유 취득시효의 완성과 관련한 판례의 태도에 대한 설명으로  틀린 것은?

① 시효 완성자가 소유권을 취득하기 위해서는 시효완성 당시의 등기 명의인에 대하여 취득시효를 원인으로 한 소유권 이전등기를 청구하는 방법에 의한다.

② ①의 소유권 이전등기청구권은 목적물에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니한다.

③ 시효완성 당시의 등기 명의인이 목적물을 제3자에게 처분한 경우 고의․과실이 있으면 불법행위를 구성한다.

④ 취득 시효완성 후 점유자가 점유를 상실하게 되면 이미 취득한 소유권 이전등기청구권은 소멸한다.

⑤ 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 부동산을 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는, 자신의 전점유자가 등기 명의인인 소유자에 대하여 가지는 소유권 이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 등기 명의인인 소유자에 대하여 직접 자기에게 소유권 이전등기를 청구할 권원은 없다.

24. 무효등기의 유용에 관련된 다음 설명 중 옳지 않은 것은 몇 개 인가?

  

㉠ 사항란 뿐만 아니라 표제부의 등기도 유용이 인정된다.

㉡ 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 허위표시로서 무효인 것을 후에 다른 매매계약에 의한 소유권이전등기로 유용하는 것은 허용된다.

㉢ 저당권설정등기의 유용은 그 유용합의 이전에 등기상의 이해관계를 가진 제3자가 없는 경우에 한하여 유효하다.

㉣ 처음에는 등기에 부합하는 실체관계가 없어서 무효이었으나 나중에 그 등기에 나타난 권리변동에 상응하는 실체관계가 생겨야 한다.

㉤ 등기유용에 의하여 그 무효등기가 처음 등기된 때로 물권변동의 효과가 소급한다.

㉥ 근저당권설정등기유용의 합의 이전에 가등기권자가 있는 경우에는 그 유용의 합의는 가등기권자에 대한 관계에 있어서 효력이 없으므로 그 범위 안에서 근저당권설정등기는 무효의 등기이다.

① 5개            ② 4개               ③ 3개

④ 2개            ⑤ 1개

25. 등기의 추정력에 대법원 판례의 태도에 관한 설명으로 틀린 것은?

① 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정된다.

② 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정된다.

③ 소유권이전등기가 원이 없이 말소된 경우에는 그 회복등기가 경료되기 전이라도 말소된 등기의 최종 명의인이 적법한 권리자로 추정된다.

④ 등기의무자의 사망 후 그로부터 경료된 등기라 하더라도 등기의무자의 사망 전에 등기원인이 존재하였다면 그 등기의 추정력은 인정된다.

⑤ 소유권이전등기의 현재 등기 명의자는 바로 직전의 등기 명의자에 대하여는 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되지 않는다.

26. 다음 중 이른바 중간생략등기와 관련한 판례의 입장과 어긋나는 것은?

① 중간생략등기를 금지하는 부동산등기특별조치법 제2조는 그것을 위반하는 행위에 대한 처벌규정에도 불구하고, 순차매매한 당사자 사이의 중간생략등기 합의에 관한 사법상의 효력까지 무효로 하는 것은 아니다.

② 당사자들 사이의 중간생략등기에 관한 합의는 최초매도인과 최종매수인 사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미한다.

③ 당사들간의 합의가 없음에도 이미 중간생략등기가 경료되었다면, 그 등기가 실체관계에 부합하는 이상 유효한 등기가 된다.

④ 당사자들 사이에 중간생략등기에 관한 합의가 있다고 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 최초매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기 의무가 소멸하는 것은 아니다.

⑤ 당사자들 사이에 중간생략등기에 관한 합의가 없는 경우에는 최종양수인은 최종양도인에 대하여 중간자를 대위하여 소유권이전등기를 청구할 수 있을 뿐이다.

27. 부동산점유취득시효의 요건인 소유의 의사로 하는 점유(자주점유)에 관한 다음 기술 중 타당하지 않은 것은?

① 점유자의 점유가 소유의 의사있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사없는 타주점유인지의 여부는 일차적으로 점유취득의 원인이 된 권원의 성질에 의하여 결정된다.

② 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없다.

③ 악의의 무단점유의 경우 특별한 사정이 없는 한 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다.

④ 타주점유가 자주점유로 전환되려면 새로운 권원에 기하여 소유의 의사를 가지고 점유를 시작하거나 소유의 의사가 있음을 표시하여야 한다.

⑤ 외형적,객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명되었다고 하여 자주점유의 추정이 깨어지는 것은 아니다.

28.  「A가 그 소유 토지를 B에게 임대하였는데, C는 토지임차인 B의 승낙만을 받아 그 토지 위에 사철나무 1그루를 심었다.」이 사안을 토대로 전개될 수 있는 법률관계 중 틀린 것은?

① 이 경우, 나무는 토지에 반드시 부합되고 따라서 A는  그 나무의 가격을 C에게 보상하여야 한다.

② 나무의 이전에 과다한 비용을 요한다면 부합이 성립할 수 있다.

③ C는 권원에 의하여 나무를 A 토지상에 심은 것으로 볼 수는 없다.

④ A는 소유권에 기해 나무의 제거를 C에게 청구할 수 있다.

⑤ C가 A의 동의를 얻어 나무를 심었다면 그 나무는 토지에 부합하지 않을 수 있다.

29.  판례에 의할 때 유치권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?

  

㉠ A가 B에게 건물에 관한 유치권이 있다고 하더라도 그 건물의 존재와 점유가 토지 소유자에게 불법행위가 되고 있다면 그 유치권으로 건물 철거권을 가지는 토지소유자에게 대항 할 수 없다.

㉡ 임차인이 약정에 기한 권리금반환청구권을 가지고 임차물에 대해 유치권을 행사할 수 있다.

㉢ 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 수급인의 재료와 노력으로 건축된 수급인 소유의 기성부분에 대하여 유치권을 가진다.

㉣ 토지임차인은 임차지상에 해 놓은 시설물에 대한 매수청구권으로서 임대인에게 임차물인 토지에 대한 유치권을 주장할 수 있다.

㉤ 부동산의 점유가 불법행위로 인하여 시작된 경우에는 유치권이 성립되지 않는다.

① 1개              ② 2개              ③ 3개

④ 4개              ⑤ 5개

30. 민법 제366조의 법정지상권에 관한 다음 기술 중 틀린 것은?

① 판례에 의하면 건물의 보존등기가 없더라도 건물이 외형을 갖추고 있으면 법정지상권을 인정한다.

② 법정지상권의 성립을 당사자의 특약에 의해 배척할 수 없다.

③ 저당권설정 당시에는 건물이 존재하지 않았으나, 그 후 저당권설정자가 건물을 신축한 경우 법정지상권의 성립을 부정함이 판례이다.

④ 토지저당권 설정시에 존재한 건물이 그 후 파괴되거나 멸실되어 재축된 경우 법정지상권의 내용은 신건물을 기준으로 함이 판례이다.

⑤ 저당권설정 당시에는 토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 후에 토지와 건물이 각가 소유자를 달리하게 되어도 무방하다.

31. 관습법상의 법정지상권에 관한 다음 설명 중 대법원 판례의 입장과 상이한 것은?

① 이는 토지소유자가 건물소유자에게 그 건물을 위한 지상권을 설정하여 주기로 하는 의사가 있었던 것으로 추단하여 인정되는 권리이다.

② 동일인의 소유인 토지와 그 지상건물이 모두 타인에게 매도되었으나, 매수인이 토지 만에 관하여 이전등기를 경료한 경우에 이 권리가 성립한다.

③ 토지소유자가 건물건축 당시에 이미 토지를 타인에게 매도하는 계약을 체결하고 있었다면 그 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물에 대하여 이 권리는 생기지 않는다.

④ 이 권리가 붙어 있는 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분하고 건물에 관한 소유권이전등기를 경료해 주더라도 이 권리는 당연히 이전하지 않는다.

⑤ 이 권리가 붙어 있는 건물의 소유권을 취득한 자가 이 권리에 관한 이전등기를 하지 않았더라도 토지소유자는 신의칙상 건물소유자에 대하여 건물철거를 청구할 수 없다.

32. 전세권에 관한 다음 기술 중 틀린 것은?

① 전세권의 소멸통고 후 6개월이 경과한 후에 전세권등기를 말소하여야 전세권이 소멸한다는 것이 통설이다.

② 전세권의 증액이 있은 날로부터 1년 이내에는 전세금의 증액을 청구하지 못한다.

③ 전세권을 저당권의 목적으로 할 수 있다.

④ 전세권의 목적물을 전전세한 경우에는 그 후 손해가 발생한 경우에 그것이 불가항력적인 손해임을 증명하지 못하는 한 전세권자는 그 손해에 대하여 책임을 진다.

⑤ 건물의 일부에 대하여 전세권을 설정한 경우에도 전세권자가 그 건물 전체를 경매 신청할 수 있다는 것이 판례의 견해이다.

33. 甲과 乙은 처분금지가처분등기가 기입되어 있는 甲의 부동산에 관하여 매매계약을 체결하였는바, 乙은 그 대금을 선지급하고 위 부동산을 이행기 전에 명도받아 사용하기로 약정하였다. 이에 관한 설명 중에 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲은 처분금지가처분등기를 말소하여 乙에게 위 부동산의 소유권이전등기를 해 주어야 할 의무가 없다.

② 처분금지가처분등기로 인하여 위 부동산에 대한 甲의 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다.

③ 甲이 처분금지가처분등기를 말소하는 것이 현저히 불투명하게 되어도 乙은 매매대금지급의 선이행의무가 있    으므로 그 지급을 거절할 수 없다.

④ 乙에게 매매대금지급의 선이행을 거절할 수 있는 권한이 인정된다면, 乙은 그 이행거절의 의사를 甲에게    명백히 밝혀야 이행지체의 책임을 면한다.

⑤ 乙이 대금지급의무를 이행하지 않고 있는 경우, 甲은 이행기에 소유권이전등기의무를 이행하지 않을지라도    이행 지체의 책임을 지지 않는다.

34. 乙은 甲으로부터 1995년 3월 1일 기간약정 없이 토지를 임차한 뒤에 그 지상에 건물한 채를 신축하였고, 甲은 2000년 2월 1일에 乙에게 임대차계약의 해지를 하였다. 甲과 乙 사이의 법률관계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲의 해지가 기간의 약정이 없는 임대차의 해지통고인 경우, 임대차계약은 乙이 해지통고를 받은 날로부터     6개월이 경과함으로써 소멸한다.

② 甲․乙 사이의 임대차계약이 채무불이행으로 인하여 해지되는 경우에는 乙이 甲에게 건물매수청구권을 행사 할 수 없다.

③ 甲․乙 사이의 임대차계약에서 건물철거에 관하 합의가 존재하더라도 乙은 甲에게 건물매수청구권을 행사할    수 있다.

④ 건물매수청구권을 갖는 乙이 그 권리를 행사하는 경우에 甲은 매수를 거절할 수 있다.

⑤ 乙이 甲에게 건물매수청구권을 행사하기 위하여는 먼저 갱신청구권을 행사할 필요가 없다.

35. 제3자를 위한 계약에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?

① 이행인수계약은 제3자를 위한 계약이 아니다.

② 수익의 의사표시를 할 수 있는 제3자의 지위가 채권자 대위권의 대상이 될 수 있는가에관하여는 견해가 대립    한다.

③  제3자에게 취득시킬 수 있는 권리는 채권에 한정되지 않는다.

④ 제3자가 수익의 의사표시를 한 후에도 낙약자는 요약자의 사기를 이유로 계약을 취소할수 있다.

⑤ 제3자를 위한 계약의 수익자도 낙약자의 채무불이행이 있는 경우에는 계약을 해제할 수있다.

36. 다음 “ 부동산실권리자명의등기에 관한 법률”에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 ?

① 상호묭의신탁이나 신탁법상의 신탁등기는 이 법이 무효로 하는 명의신탁이 아니다.

② 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 가등기하는 것은 이 법이 무효로하는 명의신탁약정에 해당하지 않는다.

③ 이 법은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자명의로 등기하는 것을 목적으로 한다.

④ 명의신탁약정이나, 이를 기초로 행하여진 등기에 의한 부동산물권 변동은 무효이다. 이 경우 선의의 제3자에게는 그 무효로써 대항할 수 없으나, 악의의 제3자에게는 대항할 수 있다.

⑤ 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 종중사이의 명의신탁이나 배우자 명의의 신탁은 이법의 적용의 배제된다.          

(해설)

37. 다음은 가등기 담보에 관한 기술이다. 옳지 않은 것은 ?

① 가등기담보의 공시방법은 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기이며, 이는 갑구란에 등기되나, 지상권취득을 위한 가등기는 을구란에 등기된다.

② 가등기담보에 의하여 담보되는 채권의 범위는 저당권의 경우와 같으며, 이에 관하여는 가등기 담보법에 명문의 규정이 있다.

③ 채무불이행이 있으면 곧 바로 담보권을 실행할 수 있다.

④ 경매가 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 권리자 보다 우선변제를 받을 권리가 있다.

⑤대물변제의 예약뿐만 아니라 매매의 예약의 경우에도 가등기담보가 행해질 수 있다.

38. “집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률”에 관한 다음 기술 중 틀린 것은 ? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 집합건물의 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하며, 전유부분이 되기 위하여서는 그 건물부분이 구조상 또는 기능상 독립되어 있어야 한다.

② 건물가격의 2분의 1이하에 상당하는 건물부분이 멸실되었을 때에는 각 구분소유자는 멸실한 공용부분과 자기의 전유부분을 복구할 수 있다.

③ 관리단의 법적 성격은 “권리능력없는 사단”이라고 할 수 있다.

④ 구분소유권자의 체납관리비 중 공용부분에 대한 것은 경락인에게 승계된다.

⑤ 공용부분의 변경에 관한 사항은 구분소유자 및의결권 각 4분의3이상의 다수에 의한 집회결의로써 결정한다.   

39. 주택임대차의 존속기간에 관한 다음 설명 중 맞지 않은 것은 ?

① 주택임대차의 존속기간을 1년으로 정한 경우에는 그 기간을 2년으로 본다.

② ①의 경우에도 불구하고, 임차인은 1년으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다.

③ 임대인이 임대차기간만료 전 6우러부터 1월까지에 임차인에 대하여 개인거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전임대차(前賃貸借)와 동일한 조건으로 다시 임대차 한 것으로 본다.

④ ③의 경우, 임대차의 존속기간은 2년간 다시 갱신된다. 여기서 임차인은 언제든지 임대인에 대하여 그 통지를 받은  날로부터 3월이 경과하면 그 효력이 발생한다.

⑤ 최장기에 관하여는 주택임대차보호법에 규정하는 바 가 없으므로, 이에 관하여는 아무런 제한이 없다.   

40. 대전광역시의 한 주택이 2002.9.25에 6,000만원(경매비용제외)에 경랃되었는데, 위 주택에는 모두 3명의 임차인이 있었다. 甲이 4,000만원의 임차보증금으로, 이어서 乙 이 2,500만원에, 그리고 丙이 3,500만원에 각각 임차하고 있으며, 甲--乙 --丙 의 순서로 주민등록신고와 확정일자를 모두 받았다. 이 경우 甲, 乙 ,丙은 매각대금에서 각각 얼마씩 배당 받을 수 있는 가 ?

① 甲 : 3,200만원, 乙 :1,400만원, 丙 : 1,400만원  

② 甲 : 2,000만원, 乙 :2,000만원, 丙 : 2,000만원  

③ 甲 : 4,000만원, 乙 :800만원, 丙 : 1,200만원  

④ 甲 : 4,000만원, 乙 :2,000만원, 丙 : 0만원  

⑤ 甲 : 2,400만원, 乙 :1,500만원, 丙 : 2,100만원  

해설 및 정답

1. 부동산 매매계약이 적법하게 취소된 경우에 관한 설며으로 옳은 것은 ? 

① 당사자 중 일방만이 채무를 이행한 경우에는 상대방은 자신이 받은  계약상 급부를 반환할 의무를 부담하지 아니한다..

② 계약해제의 경우와 마찬가지로 매도인은 이미 받은 매매대금에 받은 날로부터 이자를 붙여 반환하여야 한다.

③ 매도인의 목적물인도청구에 대하여 매수인은 매도인의 대금반환의무가 이행 될 때 까지 그 이행을 거절할 수 있는 권리를 가진다.

④ 취소의 의사표시가 행하여진 후에도 여전히 매수인 앞으로 소유권이전등기가 남아 있는 경우에 매수인이 목적물을 제3자에게 매도하여 소유권이전등기를 경료하여 주었다면, 비록 제3자가 선의이더라도 그는 목적물의 소유권을 취득하지 못한다.

⑤ 매매계약의 취소로 매도인이 가지는 소유권이전등기말소청구권은 소유권에 기한 것이라도 10년의 소멸시효에 걸린다.

(해설:③)

1. 매매계약이 취소되면 소급하여 효력이 상실하므로(141조), 채무가 이행되지 않은 경우라면 이행할 필요가 없고, 이미 이행한 경우라면 당사자가 수령한 급부는 부당이득으로 반환되어야 한다. 계약이 헤제되어 원상회복을 하는 경우라면 매도인은 매매대금을 받은 날로부터 이자를 붙여 반환하여야 하지만(548조2항), 부당이득의 경우에는 특별규정이 있다. 즉, 무능력을 이유로 취소가 아닌 한(141조 단서 참조), 매도인이 선의인 경우에는 받은 이익의 현존하는 한도에서, 악의인 경우에는 받은 이익에 이자를 붙이고 손해가 있으면 그 손해까지 배상하여야 한다(748조). 따라서 ①,②는 모두 틀린설명이다.

2. 취소의 사유가 무능력이 아닌한, 법률행위의 취소는 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다(109조2항,110조3항) 이 때의 “선의의 제3자”란 취소가 있기까지 이해관계를 갖게된 자를 의미하는 데, 판례는 이를확대하여 , 취소가 잇은 후에도 그 사실을 모르고 거래한 경우도 이를 포함하는 해석을 하고 있다. 따라서 ④의 경우에는 제3자가 소유권을 취득하게 된다.

3. 매매계약이 취소되면 물권행위도 효력을 상실하는지에 대하여는 견해의 대립이 있는 데, 유인설을 취하면 소유권은 매도인에게 복귀하고 따라서 매도인이 소유권에 기하여 행사하는 소유권이전등기말소청구권은 소멸시효에 걸리지 않게 된다.

4. 부동산 매매계약이 무효,취소된 경우에 목적물 반환의무와 대금반환의무는 동시이행의 관계에 잇다고 보는 것이 통설,판례이다.

2. 지역권에 관한 다음 설명 중 옳은 것은? 

① 지역권도 독립한 1개의 물권으로서 단독으로 양도,처분될 수 있다.

② 지역권은 요역지의 소유자와 승역지의 소유자 간에서만 설정할 수 있는 것은 아니다.

③ 지역권은 요역지소유권에 대하여 수반성을 가지는 데 이 수반성은 설정행위로서 배제할 수 없다.

④ 지역권은 물권이므로 지역권에 기한 반환청구권?방해제거청구권?방해예방청구권이 인정된다.

⑤ 점유로 인한 지역권의 취득시효에는 등기할 필요가 없다.

  (해설 : ② ) 소유권자 뿐만 아니라 지상권자나 전세권자도 자기이용권의 범위 안에서 자기가 이용하는 토지를 위하여 또는 그 토지위에 지역권을 설정할 수 있다.

3. 민법상의 ‘대항할 수 없다’와 관련한 다음의 기술내용 중에서 대법원의 견해인 것은?

① 민법 제 110조 제 3항의 「제3자」에는 사기를 이유로 한 의사표시 취소 이후 이해관계를 가진 자는 포함 되지 않는다.

② 지상권에 있어서 유상인 지료에 관한 약정은 이를 등기하지 않은 경우에도 제3자에게 대항할 수 있다.

③ 시효취득자는, 시효기간 만료 전에 목적 부동산을 매수하였으나 시효기간 만료 후 등기를 마친 제 3취득자에게 대항할 수 있다(시효취득을 주장할 수 있다).

④ 계약의 해제로 대항할 수 없는 민법 제 548조 제 1항 소정의 제 3자의 범위는, 해제되었다고 주장하는 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 이해 관계를 가졌을 뿐 아니라, 등기를 마침으로써 완전한 권리를 취득한 자에  한정 된다.

⑤ 통정허위표시의 무효를 대항할 수 없는 제 3자는, 허위표시의 당사자 및 그 포괄승계인 이외의 자를 두루 포함한다.

(해설 : ④ ) 

① Х 「사기에 의한 법률행위의 의사표시를 취소하면 취소를 주장하는 자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가졌던 것이, 취소 이전에 있었다가 이후에 있었던가는 가릴 필요 없이, 사기 및 그 취소 사실을 몰랐던 제 3자에게 대항하지 못한다」(대판 1975. 12. 23. 75다 533)

② Х 「지상권에 있어서 유상인 ?? 에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제 3자에게 대항할 수 있다」(대판 1999. 9. 3.  99다 24874 ; 대판 1996. 4. 26. 95다 52864).

③ Х 「제 3취득자가 미등기부동산인 대지를 시효취득자의 취득시효 완성 전에 매수하였다고 하더라도, 시효취득의 완성 전에 대지에 대한 소유권이전등기를 마치지 않고 있다가 시효 취득기간 경과 후에 이르러 제 3취득자 명의로 소유권보존등기를 경료한 이상, 그는 그 때서야 대지의 소유권을 적법하게 취득하였다고 할 것이므로, 제 3취득자를 시효취득의 완성으로 인한 권리 의무 변동자의 당사자라고 할 수 없고, 따라서 시효취득자가 취득시효의 완성을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하지 않은 이상, 제3취득자의 상속인에게 시효취득을 주장할 수 없다」(대판 1997. 4. 11.  96다 457917 ; 대판 1968. 5. 28.  68다 554).

④ О 「갑이 을과의 교환계약에 의하여 취득한 토지를 병이 갑으로부터 ?? 하고 자신의 앞으로 바로 소유권이전등기를 마쳤다면, 병은 을이 해제되었다고 주장하는 위 ‘교환계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 취득한자’이므로, 민법 제 548조 제 1항 단서 소정의 제 3자에 해당한다」(대판 1997. 12. 26.  96다 44860 ; 대판 1964. 9. 22.  64다 596).

⑤ Х 「통정허위표시의 무효를 대항할 수 없는 제 3자란, 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 회형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 qjqfbfdnjsdlsdmfhTJ 이해관계를 갖게된 자를 말한다」(대판 1982. 5. 25.  80다 1403)

4.  甲은 乙재단법인의 설립을 위하여 A 재산을 출연하였다. 판례에 의할 때 다음 설명 중 옳지 않은 내용은 몇 개인가?

㉠ 甲과 乙재단법인과의 관계에 있어서는 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 A 재산은 민법 제48조에 의하여 법인성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 된다.

㉡ A 재산이 부동산인 경우에는 甲과 乙재단법인간의 관계에서 A 재산이 법인에 귀속하기 위하여는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 한다.

㉢ 甲이 乙재단법인의 설립을 위하여 서면에 의한 출연을 한 경우에도 甲은 착오에 기한 의사표시를 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있다.

㉣ 甲이 착오를 이유로 출연의 의사표시를 취소하는 경우, 재단법인이 이미 성립되어 있는 때에는 취소권을 행사할 수 없다.

㉤ 甲이 착오를 이유로 출연의 의사표시를 취소하는 경우, 출연된 재산이 기본재산이더라도 취소권을 행사할 수 있다.

① 1개              ② 2개              ③ 3개

④ 4개              ⑤ 5개

(해설 : ② )       ㉠㉡㉢㉣재단법인에 대한 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법 제48조에 의하여 법인성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양당사자 간의 관계에 있어서는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 하는 것은 아니라할지라도, 재단법인의 출연자가 착오를 원인으로 취소를 한 경우에는 출연자는 재단법인의 성립 여부나 출연된 재산의 기본재산인 여부와 관계없이 그 의사표시를 취소 할 수 있다(대판 1997.7.9, 98다9045). ㉢민법 제47조 1항에 의하여 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에 준용되는 민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다"고 함으로써 서면에 의한 증여(출연)의 해제를 제한하고 있으나, 그 해제는 민법 총칙상의 취소와는 요건과 효과가 다르므로 서면에 의한 출연이더라도 민법총칙규정에 따라 출연자가 착오에 기한 의사표시라는 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있고, 상대방 없는 단독행위인 재단법인에 대한 출연행위라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대판 1999.7.9, 98다9045). 다라서 틀린 것은 ㉢㉣이다.

5.  법률행위의 해석에 관한 다음 기술 중 맞는 것은?

① 법률행위가 유효한 것으로 정해진 다음에 비로소 법률행위의 해석의 문제가 생긴다.

② 법률행위의 해석은 표시는 문제삼지 않고 오직 당사자의 의사를 밝히는 것이다.

③ A와 B가 甲토지를 매매할 의사로 잘못 乙토지를 매매대상으로 표기한 경우에는 甲 토지에 대한 매매가 성립한 것으로 된다.

④ 표시가 잘못 기재된 경우에는 당사자간에 의사의 합치가 있다고 하더라도 의사와 표시의 불일치가 있는 것이 된다.

⑤ 법률행위의 해석은 사실문제로서 그 해석을 잘못 하였다고 하여 상고이유가 되지는 못한다.

(해설: ③ ) ① 법률행위의 해석이란 법률행위의 내용을 명확히 하는 것으로서, 이것이 정해진 다음에 비로소 법률행위의 유효 여부가 평가될 수 있다.②법률행위 해석은 당사자의 의사를 탐구하는데 그 목표가 있기는 하지만, 그 의사를 객관적으로 밝히는 것은 결국 표시행위의 의미를 객관적을 밝히는 것으로 갈음할 수 밖에 없다④표시는 표의자의 의사를 외부에 표현하는 수단이므로, 표시가 잘못되었다고 하더라도 당사자간에 진정한 의사의 합치가 있는 경우(즉 그 표시가 무엇을 의미하는 것인지에 관해)에는 그 의사대로 효력을 발생한다.(대판 1993.10.26, 93다2629, 2636). ⑤법률행위의 해석은 법률문제로서, 그 해석을 그르친 경우에는 상고이유가 된다(민사소송법 ).  

6. 김씨는 문상을 갔다가 지루함을 달래기 위해 화투판에 끼어 들어 많은 돈을 잃게 되자 그것을 만회하려고 많이 딴 이씨에게 차용증서를 써주고 돈을 빌려 도박을 계속 하였는데, 그것마저 잃었다. 그 후 이씨는 차용증서상의 금액을 변제 하라고 독촉하였으니 김씨는 돈이 없어 자신의 집에 저당권을 설정해 준 경우의 설명으로 틀린 것은?

① 도박자금으로 돈을 빌리고 차용증서를 써준 행위는 민법 제103조에 의해 무효이다.

② 이씨가 소송청구를 한다고 하더라도 김씨는 그 차용증서는 도박자금을 차용하면서 써준 적으로 변제 책임이 없다고 항변할 수 있다.

③ 김씨가 자진해서 차용금을 변제하였다면 반환청구를 할 수 없다.

④ 김씨가 자발적으로 저당권을 설정해 주었다면 저당권설정은 유효하므로 말소청구를 할 수 없다.

⑤ 판례에 의하면 설시된 사례는 민법 제746조에서 불법원인으로 인하여 급여함으로써 그 반환을 청구하지 못하는 이익인 종국적인 것이 아니라 한다.

(해설 : ④ ) ①②민법 제103조 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로 무효가 되므로 이씨는 소송에 의해서도 변제를 청구할 수 없다 ③불법의 원인으로 재산을 급여한 경우에는 그 이익의 상환을 청구할 수 없다(민법 제746조). ④⑤도박자금으로 금원을 대여함으로 인하여 발생한 채권을 담보하기 위한근저당권설정등기 가 경료되어었을 뿐인 경우와 같이 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우에는, 불법원인급여로 인한 이익이 종극적인 것이 아니므로 등기설정자는 무효인 근저당권설정등기말소를 구할 수 있다고 한다(대판 1995.8.11, 94다54108).

7. 근저당에 대한 다음의 내용 중 타당하지 않은 것은?

① 근저당권자가 경매신청을 한때에는 그 경매신청시에 근저당권이 확정된다.

② 다른 채권자가 근저당목적물에 대하여 경매를 신청한 경우에 근저당권자는 경매개시 결정이 있은 때를 기준으로 하여 그때까지 생긴 채권의 배당을 신청할 수 있다.

③ 채무의 총액이 근저당권의 채권최고액을 초과한 경우에도 근저당부동산을 매수한 제3취득자는 그 채권최고액만을 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

④ 근저당권의 기본계약의 결산기가 도래한 후 피담보채권 전부가 양도되면 저당권도 당연히 이전된다.

⑤ 이자는 채권의 최고액 중에 산입된 것으로 보므로 이자의 등기는 별도로 하지 않는다.

(해설 : ④  ) ④근저당권의 기본계약의 결산기가 도래한 후 피담보채권 전부가 양도되면 저당권도 이전되지만 저당권의 이전등기가 필요한다.①대판 1989.11.28, 89다카1561.③그러나 채무자 겸 근저당권설정자가 근저당권의 소멸을 구하기 위하여 변제해야 할 채무액은 채권최고액을 넘는 채권전액이다.(대판 1981.11.10, 80다2713).

8. 다음 중 취소할 수 없는 것은?

① 금치산자가 후견인의 동의를 얻어 체결한 부동산의 매매계약

② 미성년자가 물건을 매우 싸게 매수한 경우

③ 17세에 혼인하여 18세에 이혼한 여자가 체결한 임대차계약

④ 금치산자가 위조한 후견인의 동의서를 상대방에게 제시하여 체결한 금전소비대차계약

⑤ 한정치산자가 부담부증여를 받은 경우

(해설 : ③ ) ③성년의제가 되어 체결한 임대차계약은 유효가 되어서이를 취소할 수 없다.①금치산자는 후견인의 동의를 얻더라도 유효한 재산상의 법률행위를 할 수 없다.따라서 금치산자나 후견인이 이를 최소 할수 있다.②미성년자가 물건을 싸게 매수하였더라도 매매계약은 쌍무계약이므로 권리를 얻고 의무도 부담하는 행위이므로 미성년자가 단독으로 행위한 경우에는 미성년자가 후견인이 이를 취소할수 있다.④금치산자는 법정대리인의 동의를 얻더라도 단독으로 유효한 재산행위를 할 수 없으므로 금치산자가 위조한 후견인의 동의서를 상대방에게 제시하여 체결한 금저소비대타 계약은 사술에 의한 취소권배제의 대상이 되지 않고 금차산자나 후견인이 이를 취소할수 있음을 유의해야 한다.⑤한정치산자의 재산상의 행위능력은 미성년자와 마찬가지로 단독으로 부담부증여를 받을 수 없어 한정치산자나 후 견인이 이를 최소할수 있다.

9. 저당물의 소유권을 취득한 자(제3취득자)의 지위에 관한 다음 기술 중 틀린 것은?

① 제3취득자도 경매인이 될 수 있다.

② 제3취득자가 저당권에 의해 담보된 채권만을 변제하면 채권자가 채무자로부터 받을 채권액이 남아 있다고 하더라도 저당권은 당연히 소멸한다는 것이 통설이다.

③ 제3취득자가 피담보채권을 공제한 나머지 대금으로 저당물을 매수한 때에는 그가 변제하여 저당권을 소멸시키더라도 채무자에 대해 구상권을 가지지 못한다.

④ 제3취득자가 저당물에 지출한 필요비는 유치권이 성립함에도 불구하고 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.

⑤ 제3취득자가 저당물에 지출한 유익비에 대해서는 경락인의 청구에 의해 법원은 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

(해설 :⑤  )①제363조 2항 참조. ②제 364조 참조. ③제 3자취득자가 저당 채무를 인수한 것으로서 자기채무의 변제이므로 채무자에 대해 구상권을 가지지 못한다. ④제 367조 참조. ⑤제 367조는 제203조 3항을 준용하고 있지 않으므로 제3취득자가 저당물에 지출한 유익비도 경매대가에서 우선상환을 받고 법원은 상환기간을 허여 할 수 없다. 

10. 甲은 자신의 토지를 乙에게 매각하여 소유권이전등기까지 경료하였다. 그 후 甲은 매매계약의 중요한 부분에 착오가 있음을 입증하여 매매계약을 취소하였다. 그런데 乙을 토지에 대한 등기가 자신에게 있음을 기화로 丙에게 위 토지를 매각하고 소유권이전등기까지 해주었다. 이러한 경우에 틀린 설명은?

① 물권행위의 무인성설에 의하면 甲의 매매계약의 취소로 당연히 토지소유권이 甲에게 복귀하는 것은 아니라고 한다.

② 물권행위의 유인성설에 의하면 매매계약의 취소로 인하여 토지의 소유권은 말소등기 없이 甲에게 당연히 복귀한다고 한다.

③ 물권행위의 무인성설에 의하면 甲은 부당이득반환청구권에 의하여 토지에 대한 반환청구권을 행사할 수 있다고 한다.

④ 착오에 의한 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없으므로, 丙이 선의로 乙로부터 토지를 매수했다면, 선의의 丙은 유효하게 토지의 소유권을 취득한다.

⑤ 다수설에 의할 때 丙은 甲이 매매계약을 취소한 후에 乙로부터 토지의 소유권을 넘겨받은 자이기 때문에, 선의의 제3자에 속하지 않는다.

(해설 : ⑤ ) ⑤통설은 제 109조 2항의 선의의 제3자는 취소에 의한 말소등기가 행하여지는 시점을 기준으로 그 시기까지 취소의 의사표시가 있었음을 알지 못하고 새로운 이해 관계를 맺은 자를 의미한다고 본다. ④제109조 2항   

11. 다음 중 진의 아닌 의사표시에 관한 판례의 입장이 아닌 것은?

① 진의 아닌 의사표시에서의ꡐ진의ꡑ란 표의자가 진정으로 마음 속에서 바라는 사항을 뜻하는 것이지 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것은 아니다.

② 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 아니한 거래계약이 진의 아닌 의사표시에 의하여 이루어진 경우, 무효를 주장할 수 있는 당사자 일방의 주장으로 유동적 무효상태의 계약이 확정적 무효로 된다.

③ 법률상 또는 사실상의 장애로 자기의 명의로 대출 받을 수 없는 자를 위하여 대출금 채무자로서의 명의를 빌려준 행위는 진의 아닌 의사표시에 해당하지 아니한다.

④ 어떠한 의사표시가 진의 아닌 의사표시로서 무효라고 주장하는 경우에 그 입증 책임은 그 주장자에게 있다.

⑤ 표의자가 강박에 의하여 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 경우, 비록 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 표의자의 본심으로 잠재되어 있었다 하여도 진의 아닌 의사표시라고는 볼 수 없다.

(해설 : ① ) ① 진의 아닌 의사표시에 있어서의 진의ꡑ란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니다(대판 2001.1.19, 2000다51919). ②대판 1996.11.8, 96다35309, ③대판 1996.9.10, 96다18182. ④대판 1992.5.22, 92다3395. ⑤대판 1993.7.16, 92다41528

12. 민법 제108조에 따르면 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이지만 그 무효는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다. 다음 중 "제3자"에 해당되지 않는 것은 모두 몇 개 인가?

㉠ 허위표시를 한 당사자의 포괄승계인외의 모든 자

㉡ 채권이 가장양도된 경우의 채무자

㉢ 자기의 채권을 보전하기 위하여 재산권을 가장양도한 채무자의 권리를 대위행사하는 채권자

㉣ 채권의 가장양수인으로부터 추심을 위하여 채권을 양수한 자

㉤ 주식이 가장양도되어 양수인 앞으로 명의개선된 경우의 그 회사

㉥ 허위의 매매에 의한 매수인으로부터 부동산을 취득하고 부동산위에 소유권이 전청구권보존을 위한 가등기권을 취득한 제3자

㉦ 가장근저당권설정행위에 기한 저당권의 실행에 의하여 부동산을 경락받은 자

① 2개              ② 3개               ③ 4개

④ 5개              ⑤ 6개

(해설 : ④ )㉠㉡민법 제108조 제2항에서 말하는 제3자는 허위표시의 당사자와 그의 포괄승계인 이외의 자 모두를 가리키는 것이 아니고 그 가운데서 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 이해관계를 맺은 자를 한정해서 가리키는 것으로 새겨야 할 것이므로 이 사건 퇴직금 채무자인 피고는 원채권자인 소외 甲이 소회 乙에게 퇴직금채권을 양도했다고 하더라도 그 퇴직금을 양수인에게 지급하지 않고 있는 동안에 위 양도계약이 허위표시란 것이 밝혀진 이상 위 허위표시의 선의의 제3자임을 내세워 진정한 퇴직금전부 채권자인 원고에게 그 지급을 거절할 수 없다. (대판 1983.1.18, 82다594). ㉢소외인 A가 부동산의 매수자금을 피고로부터 자용하고 담보조로 가등기를 경료하기로 약정한 후 채권자들의 강제집행을 우려하여 소외인 B에게 가장양도한 후 피고 앞으로 가등기를 경료케 한 경우에 있어서 피고는 형식상은 가장 양수인으로부터 가등기를 경료받은 것으로 되어있으나 시질적인 새로운 법률원인에 의한 것이 아니므로 통정허위 표시에서의 제3자로 볼 수 없다.(대판 1982.5.25, 80다1403).㉣㉤는 채권의 가장양도에 기하여 새로운 이해관계를 맺은 자로 볼 수 없다. ㉥허위 표시매매에 의한 매수인으로부터 부동산상의 권리를 취득한 제3자는 특별한 사정이 없는 한, 선의로 추정할 것이므로 허위표시를 한 부동산양도인이 제3자에 대하여 소유권을 주장하려면 그 제3자의 악의임을 입증하여야 한다.(대판 1970.9.29, 70다466). ㉦채권자와 채무자가 통모하여 허위의 의사표시로써 저당권설정 행위를 하고 채권자가 그 저당권을 실행하여 경매절차가 적법히 진행된 결과 제삼자가 경락으로 소유권을 취득하고 그 이전등기를 종료한 경우에 선의의 제삼자에게는 그 허위표시를 주장하여 대항할 수 없다. (대판 1957.3.23, 56다580) 따라서 제3자에 해당하지 않는 것은 ㉠㉡㉢㉣㉤이다.

13. 법률행위의의 효력에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?

① 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어진 경우에는, 설사 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이었고 이러한 사실을 상대방이 알았을 경우에도 본인은 그 대리인의 행위에 대하여 책임을 진다.

② 국토이용관리법상 허가구역 내에 속하는 토지에 관한 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있다 하더라도 그 거래계약이 사기, 강박과 같은 하자 있는 의사에 의하여 이루어진 경우에는 거래허가를 신청하기 전 단계에서 그 취소를 주장할 수 있다.

③ 상대방에 의한 대가적 의미의 재산관계의 출연이 없고 당사자 일방의 급부만 있는 증여와 같은 경우에는 불공정한 법률행위가 성립할 여지가 없다.

④ 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 된다.

⑤ 하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있는 경우에 목적물의 일부가 특정될 수 있고, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 것이 당사자의 의사에 부합한다고 인정되면, 그 일부만의 취소도 가능하다.

(해설:①  ) ① 대리권남용문제로서, 제107조 제1항 단서 유추적용설, 신의칙설, 대리권부인설이 있는데, 다수설과 판례의 주류는 제107조 제1항 단서 유추적용설을 취하고 있다(대판 2001.1.19. 2000다20694, 대판 1997.8.29, 97다18059). 이에 따르면 상대방이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 본인은 그 대리인의 행위에 대하여 책임을 지지 않는다. ② 국토이용관리법상 규제구역 내에 속하는 토지거래에 관하여 관할도지사로부터 거래허가를 받지 아니한 거래계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 한 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있고 거래당사자는 거래허가를 받기 위하여 서로 협력할 의무가 있으나, 그 토지거래가 계약당사자의 표시와 불일치한 의사(비진의표시, 허위표시 또는 착오) 또는 사기, 강박과 같은 하자 있는 의사표시에 의하여 이루어진 경우에는, 이들 사유에 의하여 그 거래의 무효 또는 취소를 주장할 수 있는 당사자는 그러한 거래허가를 신청하기 전 단계에서 이러한 사유를 주장하여 거래허가신청 협력에 대한 거절의사를 일방적으로 명백히 함으로써 그 계약을 확정적으로 무효화시키고 자신의 거래허가절차에 협력할 의무를 면할 수 있다(대판 1997.11.14, 97다36118). ③ 제104조의 불공정한 법률행위가 성립하려면, 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 한저한 불균형이 있어야 하고, 주관적으로 그 균형이 피해 당사자의 궁박?경솔 또는 무경험에 의한 것이어야 하기 때문이다. ④ 민법 제406조는 법률행위라고 할 뿐 유효할 것을 요구하고 있지 않기 때문이다(대판 1975.2.25, 74다2114). ⑤ 일부취소 관련판례('99사시 2차기출) : 하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있다고 하더라도 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하다 할 것이고, 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다(대판 1998.2.10, 97다44737).

14. 선의취득에 있어서 도품․유실물에 대한 특례에 관한 다음 기술 중 틀린 것은?

① 점유보조자가 그 보관하고 있던 물건을 처분하는 경우에 도품으로서의 특례의 적용을 받는다는 것이 판례의 견해이다.

② 도품이나 유실물이 금전인 때에는 그 적용이 없는데, 이 때의 금전이란 그것이 물건으로서 거래되는 경우를 뜻한다.

③ 피해자 또는 유실자는 도난 또는 유실한 날로부터 2년내에 현재 물건을 점유하고 있는 자를 상대로 그 반환을 청구할 수 있다.

④ 양수인이 도품 또는 유실물을 공개시장에서 선의로 매수한 때에는, 피해자 또는 유실자는 양수인에게 그가 지급한 대가를 변상하여야 한다.

⑤ 사기, 공갈, 횡령에 의한 취득의 경우에는 위 특례의 적용이 없다.

(해설: ① ) ①점유보조자가 보관하고 있던 물건을 처분하는 경우에는 형사상으로는 절도가 된다 하더라도, 판례는 이를 위탁물회령과 동일하게 다루어 제 249조를 적용한다(대판 1991.3.22 91다70).

        ②③④⑤ 도품,유실물에 대한 특례의 내용으로서 바른 설명이다.  

15. 대리권의 제한에 관한 다음 기술 중 틀린 것은?

① 대리인이 수인이더라도 각자대리가 원칙이지만, 친권의 행사에 있어서는 공동으로 대리하여야 한다.

② 공동대리의 제한이 있는 경우에도 수동대리에 있어서는 통설적 견해는 각 대리인이 단독으로 수령할 수 있는 것으로 해석한다.

③ 자기계약 또는 쌍방대리는 본인이 이를 허락한 경우에는 그 대리행위는 유효하다.

④ 채무의 이행의 경우에는 자기계약 또는 쌍방대리가 허용된다.

⑤ 친권자의 재산을 자에게 증여함에 있어 친권자가 수증자로서의 자의 지위를 대리하는 것은 자기계약이므로 자의 허락이 있어야 그 대리행위가 유효한 것이 된다.

(해설 : ⑤  ) ①대리인이 수인이더라도 각자대리가 원칙이지만(119조 본문), 법률의 규정이나 수권행위에 의해 공동대리로 정할 수 있다(119조 단서). 친권은 부모가 ꡐ공동ꡑ으로 행사하는 것이 원칙이다(제909조 2항). ②공동대리의 제한은 수동대리에 있어서는 상대방의 보호와 거래의 편의를 위해서 각 대리인이 단독으로 수령할 권한이 있다고 본다(통설적 견해). ③④대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률 행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.(제124조) ⑤제124조(자기계약?쌍방대리)에 대한 특칙으로 제 921조(친권자와 그 자 간 또는 수인의 자간의 이해상반행위)가 있다. 즉, 친권자의 채무에 대해 자를 보증인으로 하는 보증계약 체결의 대리행위는 제124조에는 해당하지 않지만 이해상반행위이기 때문에 제921조의 적용을 받고, 한편 친권자의 재산을 자에게 증여함에 있어 친권자가 수증자로서의 자의 지위를 대리하는 것은 자기계약이기는 하지만 이해상반행위는  아니기 때문에 친권자가 유효하게 할 수 있다.

16. 복대리에 관한 기술 중 틀린 것은?

① 복대리인은 본인의 대리인이며 임의대리인이다.

② 임의대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 대에 한해 복대리인을 선임할 수 있으며, 이 경우 본인에 대하여 그 선임․감독에 관한 책임을 진다.

③ 법정대리인은 언제나 복대리인을 선임할 수 있으며 이 경우 원칙적으로 그 선임․감독에 관한 과실의 유무를 묻지 않고 본인이 입은 손해전부에 대해 책임을 진다.

④ 복대리인이 다시 복대리인을 선임할 수 있는지에 관해 민법은 명문으로 규정하고 있지 않으나 통설적 견해는 이를 긍정한다.

⑤ 복대리인은 대리인이 그의 권한으로 선임한 자이므로 본인에 대하여 대리인과 동일한 의무를 갖지는 못한다.

(해설 :  ⑤ )  ①복대리인은 대리인이 그의 권한으로 선임한 본인의대리인이다(제123조 1항). 즉 민법은 대리인의 대리인을 인정하지 않는다. 그리고 대리인이 수권행위에 의해 복대리인을 선임하는 것이므로 복대리인은 항상 임의대리인이다.②제120조 및 제121조 1항 참조.③제122조 참조.⑤복대리인은 본인이나 제3자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다.(제123조 2항).

17. 다음 기술 중 틀린 것을 전부 고른 것은?

㉠ 대리인이 본인 소유의 부동산에 대해 등기서류를 가지고 있음을 토대로 자기 명의로 원인무효의 등기를 한 후 이를 제3자에게 매도한 경우, 본인에게 권한을 넘은 표현대리가 성립할 여지가 없다.

㉡ 제3자에게 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시하였는데 그 타인이 대리권의 범위를 넘어 대리행위를 한 경우, 본인에게 대리권수여의 표시에 의한 표현대리는 성립하지 않는다.

㉢ 대리인이 대리권 소멸 후에 복대리인을 선임하여 그가 대리행위를 한 경우에는 본인에게 대리권소멸 후의 표현대리가 성립할 여지가 없다는 것이 판례이다.

㉣ 학교법인의 대표이사가 강행법규인 사립학교법에 위반하여 학교법인의 재산을 처분한 때에는 권한을 넘은 표현대리가 성립할 여지가 없다. 

㉤ 표현대리가 성립하는 경우에는 상대방이 직접 무권대리인에 대해 계약의 이행이나 손해배상을 청구할 수는 없다는 것이 통설이다.

① ㉠, ㉣           ② ㉡, ㉢           ③ ㉢, ㉤

④ ㉣, ㉤           ⑤ ㉡, ㉣

(해설: ③ ) ㉠표현대리도 대리행위의 방식을 취하는 것을 전제로 한다(대판 1972.5.23, 71다2365). ㉡표시된 대리권의 범위 내에서 대리행위를 한 경우에 한해 제125조의 표현대리가 성립할 수 있다. ㉢판례는 제129조의 표현대리의 성립을 긍정한다(대판 1998.5.29, 97다55317). ㉣표현대리가 성립하기 위해서는 표현대리 행위 자체가 유효한 것을 전제로 한다(대판 1983.12.27, 83다548). ㉤학설은 나뉘어 있으며, 긍정하는 견해가 있다(김용한, 386면; 김주수, 404면; 김기선, 296면).

18. 무효행위의 추인에 관한 다음 기술 중 틀린 것은?

① 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는다.

② 당사자가 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

③ 반사회질서의 법률행위처럼 무효의 원인이 없어지지 않는 경우에 있어서는 추인의 여지도 없다.

④ 무효행위의 추인에는 소급효가 없지만, 당사자간에 한해서는 소급효를 인정할 수 있다는 것이 통설적 견해이다.

⑤ 무권리자가 한 처분행위에 대해 권리자가 추인하는 경우의 그 성질에 관해 통설, 판례는 무효행위의 소급적 추인으로 구성한다.

(해설 : ⑤ )법률행위가 무효라고 하는데는 두가지 의미가 있는데 하나는 법질서가 무효라고 평가한 것을 당사자가 임의로 유효하게 돌릴 수 없다는 것이고, 둘은 무효이기 때문에 추인의 대상도 없다는 점이다. 따라서 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는 것이다.

19. 다음 중 국토의 계획 및 이용에관한 법률상의 토지거래허가구역내의 토지의 거래계약에 관한 판례의 태도로 옳지 않은 것은?

① 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 볼 것인바, 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않는다.

② 국토의 계획 및 이용에관한 법률상 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 거래계약은 관할관청으로부터 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하여 무효이므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없고 따라서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구할 수도 없다.

③ 매수인이 매도인에 대하여 가지는 토지거래허가신청 절차의 협력의무의 이행청구권은 채권자대위권의 행사에 의하여 보전될 수 있는 채권에 해당하지 않는다.

④ 계약의 쌍방당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있으므로 허가받기 전의 매매계약이 유동적 무효라고 하여 매매계약에 관한 계약금을 교부한 상태에 있는 계약당사자 일방이 언제든지 계약의 무효를 주장하여 부당이득으로 계약금의 반환을 구 할 수 있다고 할 수는 없을 것이다.

⑤ 매매계약의 일방 당사자만이 임의로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분을 유도할 의도로 허가신청서에 기재하도록 되어 있는 계약내용과 토지의 이용 계획 등에 관하여 사실과 다르게 또는 불성실하게 기재한 경우라면 실제로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분이 있었다는 사유만으로 곧바로 매매계약이 확정적인 무효 상태에 이르렀다고 할 수 없다.

(해설: ③)  ①대판 1997.7.25, 97다4357. 4364 ②대판 2000.1.28 99다40524 ③매수인이 매도이에 대하여 가지는 토지거래허가신청 절차의 협력의무의 이행청구권도 채권자대위권행사에 의하여 보전될 수 있는 채권에 해당한다.대판 1995.9.5, 95다22917 참조. ④대판 1993.6.22, 91다21435 ⑤대판 1997.44.44, 97다36965, 36972참조

20. 조건부 법률행위에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 불능조건이 정지조건으로 되어있는 법률행위는 무효이고, 불능조건이 해제조건인 때에는 조건 없는 법률행위가 된다.

㉡ 기성조건이 정지조건이면 그 법률행위는 무효가 되고, 해제조건이면 조건 없는 법률행위가 된다.

㉢ 채무의 면제나 유증과 같은 단독행위에는 조건을 붙이더라도 유효하다.

㉣ 약혼예물의 수수는 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성직을 가진다.

㉤ 조건은 법률행위의 성립 여부를 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존하게 하는 법률행위의 부관이다.

① 1개              ② 2개              ③ 3개

④ 4개              ⑤ 5개

(해설 : ③ )

      ㉠조건이 법률행위의 당시에 이미 성취할 수 없는 것인 경우(불능조건)에는 그 조건이 정지  조건이면 그 법률행위는"무효"로 하고, 해제조건이면 조건없는 법률행위로 한다(제151조 3항). ㉡조건이 법률행위의 당시 이미 성취한 것인 경우(기성조건)에는 그 조건이 정지조건이면 "조건없는"법률행위로 하고, 해제조건이면 그 법률행위는 "무효"로 한다(제151조 2항). ㉢단독행위는 상대방의 의사에 의하지 않고서 상대방의 지위를 불안정하게 하므로 원칙적으로 조건을 붙이지 못하나, 상대방의 동의가 있거나 ,채무의 면제나 유증과 같이 상대방에게 이익만을 주는 단독행위에는 조건을 붙일 수 있다. ㉣약혼예물의 수수는 혼인 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질의 것이므로, 시어머니가 며느리에게 교부한 약혼예물은 그 혼인이 성립되어 상당 기간 지속된 이상 며느리의 소유라고 본 조치는 정당하다(대판1994.12.27, 94므895). 예물의 수령자측이 혼인 당초부터 성실히 혼인을 계속할 의사가 없고 그로 인하여 혼인의 파국을 초래하였다고 인정되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 신의칙 내지 형평의 원칙에 비추어 혼인 불성립의 경우에 준하여 예물반환의무를 인정함이 상당하다(대판 1996.5.14, 96다5506). ㉤조건은 법률행위의 성립여부가 아니라 "효력의 발생 또는 소멸"을 "장래의 불확실한 사실의 성부"에 의존케하는 법률행위의 부관이다. 따라서 옳은 것은 ㉠㉢㉣이다.

21. A는 자기의 X토지 위에 아무런 승낙도 없이 20년간 건물을 세우고 사용해 온 B에 대하여 당해 건물의 철거와 X토지의 반환을 청구하였다. 이에 관한 다음 기술 중 가장 타당하지 않은 것은?

① A는 B에 대하여 원칙적으로 소유권에 기한 방해제거 및 반환청구권을 행사할 수 있다.

② A는 B에 대하여 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다.

③ A는 B에 대하여 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다.

④ B가 건물을 철거하는 경우 그 비용은 B 스스로 부담해야 한다.

⑤ A와 B사이에 건물철거소송의 진행 중 A가 C에게 토지소유권을 양도한 경우에도 A는 건물철거청구권을 행사할 수 있다.

(해설 :⑤  ) ⑤소유권을 상실한 전소유자는 제3자인 불법점유자에 대하여 물권적 청구권에 의한 방해배제청구할 수 없는 것이며, 전소유자가 그 목적물을 양수인에게 인도할 의무가 있고 그 의무이행이 매매대금 잔액의 지급과 동시이행관계에 있다거나 그 소유권의 양도가 방해배제 등 소송계속 중에 있었다고 하여도 다르지 아니하다(대판 1969.5.27, 68다725).

22. 민법 제187조는 「등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득」이라는 제목으로 규정을 두고 있다. 다음 중 이 규정의 내용에 부합하는 것은?

① 법률에서 명문으로 규정을 하고 있는 때에 비로소 그 적용이 있다.

② 부동산물권의 「취득」의 경우에만 그 적용이 있다.

③ 매매계약에 따른 소유권이전등기청구소송에서 승소판결이 확정되더라도 그 판결에 기해 이전등기를 하여야 비로소 소유권을 취득한다.

④ 건물을 신축한 경우에는 보존등기를 하여야 비로소 소유권을 취득한다.

⑤ 상속등기를 하지 않고 피상속인으로부터 양수인에게 곧바로 이전등기를 하더라도 그 것은 원칙적으로 유효나 판례는 반대로 그것을 무효로 본다.

(해설: ③ )    ③민 법 제187조는 부동산물권의 변동을 가져오는 원인으로서 법률행위 이외의 그 밖의 모든 것을 포괄한다. 예컨데 건물을 신축한 경우에는 그 점에 대해 따로 법률에 명문의 규정은 없지만, 그것은 법률행위에 의한 것이 아니므로 그 등기 없이도 소유권을 취득하게 되는 것이다. 다만, 이를 제3자에게 처분하려면 미리 그 등기를 하여야 하는 것이 원칙이지만(제187조 단서), 판례는 이 점에 대해 예외를 인정하는 경우가 있다(예 : 중간생략등기). 주의할 것은 제187조에서 열거하는 「판결」은 판결 그 자체만으로 물권의 변동을 가져오는 ꡒ형성판결ꡓ에 한한다(예 : 제269조 1항 제406조).

23. 다음은 부동산 점유 취득시효의 완성과 관련한 판례의 태도에 대한 설명으로  틀린 것은?

① 시효 완성자가 소유권을 취득하기 위해서는 시효완성 당시의 등기 명의인에 대하여 취득시효를 원인으로 한 소유권 이전등기를 청구하는 방법에 의한다.

② ①의 소유권 이전등기청구권은 목적물에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니한다.

③ 시효완성 당시의 등기 명의인이 목적물을 제3자에게 처분한 경우 고의 ·과실이 있으면 불법행위를 구성한다.

④ 취득 시효완성 후 점유자가 점유를 상실하게 되면 이미 취득한 소유권 이전등기청구권은 소멸한다.

⑤ 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 부동산을 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는, 자신의 전점유자가 등기 명의인인 소유자에 대하여 가지는 소유권 이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 등기 명의인인 소유자에 대하여 직접 자기에게 소유권 이전등기를 청구할 권원은 없다.

(해설 :④)①대판 1966.10.21, 66다976 ; 1977.6.28, 77다47 ; 1992.12.22, 91다47116 ; 1997.4.25, 96다53420 등.②대판 1995.2.10, 94다28468.③대판1989.4.11, 88다카8217 ; 1995.8.22, 95다10303.④취득시효완성 후 검유자가 점유를 상실하더라도. 시효이익을 포기한 것이라고 인정되지 아니하는 한 아미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되지 아니한다.대판(전합)1995.3.28, 93다47745 ; 19954.11, 93다12138)⑤대판 (전합) 1995.3.28, 93다47745 

24. 무효등기의 유용에 관련된 다음 설명 중 옳지 않은 것은 몇 개 인가?

㉠ 사항란 뿐만 아니라 표제부의 등기도 유용이 인정된다.

㉡ 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 허위표시로서 무효인 것을 후에 다른 매매계약에 의한 소유권이전등기로 유용하는 것은 허용된다.

㉢ 저당권설정등기의 유용은 그 유용합의 이전에 등기상의 이해관계를 가진 제3자가 없는 경우에 한하여 유효하다.

㉣ 처음에는 등기에 부합하는 실체관계가 없어서 무효이었으나 나중에 그 등기에 나타난 권리변동에 상응하는 실체관계가 생겨야 한다.

㉤ 등기유용에 의하여 그 무효등기가 처음 등기된 때로 물권변동의 효과가 소급한다.

㉥ 근저당권설정등기유용의 합의 이전에 가등기권자가 있는 경우에는 그 유용의 합의는 가등기권자에 대한 관계에 있어서 효력이 없으므로 그 범위 안에서 근저당권설정등기는 무효의 등기이다.

① 5개            ② 4개               ③ 3개

④ 2개            ⑤ 1개

(해설 : ④)㉠멸실된 건물의 보존등기를 멸실후에 신축한 건물의 보존등기로 유용하는 표제 부등기의 유용은 인정되지않는다(대판 1976.10.26 75다2211).㉡대판1986.12.9, 86다카716.㉢대판 1989.10.27, 87 다카425.㉤등기유용에 의하여 무효등기가 처음 등기된 때로 물권변동의 효과가 소급하는 것은 아니다.㉥대판 1974.9.10, 74다482

25. 등기의 추정력에 대법원 판례의 태도에 관한 설명으로 틀린 것은?

① 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정된다.

② 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정된다.

③ 소유권이전등기가 원이 없이 말소된 경우에는 그 회복등기가 경료되기 전이라도 말소된 등기의 최종 명의인이 적법한 권리자로 추정된다.

④ 등기의무자의 사망 후 그로부터 경료된 등기라 하더라도 등기의무자의 사망 전에 등기원인이 존재하였다면 그 등기의 추정력은 인정된다.

⑤ 소유권이전등기의 현재 등기 명의자는 바로 직전의 등기 명의자에 대하여는 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되지 않는다.

(해설 :⑤ )  ①②대판 1995.4.28, 94다23524 ③대판 1982.12.28, 81다카870 ; 대판 1988.12.27, 87다카2431 ; 1997.9.30 ,95다39526. ④대판 1997.11.28, 95다51991 ⑤소유권이전 등기가 경로되어 있는 경우에 그 등기명의자는 제3자에 대해서 뿐아니라, 그 전 소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 주정된 다는 것이 대법원의 입장이다.(대판 1992.4.24 91다26379, 26386 ; 1994.9.13, 94다10160 ; 1997.12.12, 97다401000).

26. 다음 중 이른바 중간생략등기와 관련한 판례의 입장과 어긋나는 것은?

① 중간생략등기를 금지하는 부동산등기특별조치법 제2조는 그것을 위반하는 행위에 대한 처벌규정에도 불구하고, 순차매매한 당사자 사이의 중간생략등기 합의에 관한 사법상의 효력까지 무효로 하는 것은 아니다.

② 당사자들 사이의 중간생략등기에 관한 합의는 최초매도인과 최종매수인 사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미한다.

③ 당사들간의 합의가 없음에도 이미 중간생략등기가 경료되었다면, 그 등기가 실체관계에 부합하는 이상 유효한 등기가 된다.

④ 당사자들 사이에 중간생략등기에 관한 합의가 있다고 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 최초매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기 의무가 소멸하는 것은 아니다.

⑤ 당사자들 사이에 중간생략등기에 관한 합의가 없는 경우에는 최종양수인은 최종양도인에 대하여 중간자를 대위하여 소유권이전등기를 청구할 수 있을 뿐이다.

(해설 : ② ) ②대법원의 판례에 의하면 당사자들 사이에 최초의 매도인으르부터 최종의 매수인 앞으로 직접 소유권이전등기를 경로하기로 하는 중간 생략등기의 합의가 있었다고 하더라도 최초의 매도인과 최종의 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다고 볼 수 없다고 한다.(대판 1997.11.11, 97다 33218).①대판 1998.9.25, 98다22543.③대판 1979.7.10., 79다847.④대판 1991.12.13, 91다18316 등.⑤ 대판 1983.12.13, 83다카881등.

27. 부동산점유취득시효의 요건인 소유의 의사로 하는 점유(자주점유)에 관한 다음 기술 중 타당하지 않은 것은?

① 점유자의 점유가 소유의 의사있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사없는 타주점유인지의 여부는 일차적으로 점유취득의 원인이 된 권원의 성질에 의하여 결정된다.

② 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없다.

③ 악의의 무단점유의 경우 특별한 사정이 없는 한 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다.

④ 타주점유가 자주점유로 전환되려면 새로운 권원에 기하여 소유의 의사를 가지고 점유를 시작하거나 소유의 의사가 있음을 표시하여야 한다.

⑤ 외형적,객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명되었다고 하여 자주점유의 추정이 깨어지는 것은 아니다.

(해설 : ⑤) ④대판 1971.2.23, 2755참조. ⑤점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적?객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적?객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다(대판(전합) 1997.8.21, 95다28625).

28. 「A가 그 소유 토지를 B에게 임대하였는데, C는 토지임차인 B의 승낙만을 받아 그 토지 위에 사철나무 1그루를 심었다.」이 사안을 토대로 전개될 수 있는 법률관계 중 틀린 것은?

① 이 경우, 나무는 토지에 반드시 부합되고 따라서 A는  그 나무의 가격을 C에게 보상하여야 한다.

② 나무의 이전에 과다한 비용을 요한다면 부합이 성립할 수 있다.

③ C는 권원에 의하여 나무를 A 토지상에 심은 것으로 볼 수는 없다.

④ A는 소유권에 기해 나무의 제거를 C에게 청구할 수 있다.

⑤ C가 A의 동의를 얻어 나무를 심었다면 그 나무는 토지에 부합하지 않을 수 있다.

(해설 : ① )  ①사철나무 1그루의 이전에 과다한 비용을 요하는 경우에는 그 나무는 토지에 부합한다고 할 수 있다(제256조 본문). 다만 타인의 권원에 의하여 부속된 경우에는 부합하지 않고 그 타인의 소유가 되는데(제256조 단서), 임차인에게는 임대인의 동의 없이 타인에게 임차물을 전대할 권한이 없으므로(제629조 1항), 따라서 C가 A의 토지에 나무를 심은 것은 권원에 의해 부속시킨 것으로 볼 수 없고, 그 결과 나무는 토지에 부합하게 된다. 다만, 나무가 토지에 부합한다고 하더라도, 첨부의 취지는 구물건의 소유자로 하여금 그 "복구청구"를 허용하지 않는 데 있는 것이고, 새로운 소유자로 하여금 구물건을 억지로 소유하게끔 강제하는 의미까지 있는 것은 아니라고 보아야 할 것이기 때문에(이른바, 「강요된 이득」을 강제할 수는 없는 것이다), A는 토지소유권에 기해 나무의 제거를 청구할 수 있다.

29. 판례에 의할 때 유치권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?

㉠ A가 B에게 건물에 관한 유치권이 있다고 하더라도 그 건물의 존재와 점유가 토지 소유자에게 불법행위가 되고 있다면 그 유치권으로 건물 철거권을 가지는 토지소유자에게 대항 할 수 없다.

㉡ 임차인이 약정에 기한 권리금반환청구권을 가지고 임차물에 대해 유치권을 행사할 수 있다.

㉢ 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 수급인의 재료와 노력으로 건축된 수급인 소유의 기성부분에 대하여 유치권을 가진다.

㉣ 토지임차인은 임차지상에 해 놓은 시설물에 대한 매수청구권으로서 임대인에게 임차물인 토지에 대한 유치권을 주장할 수 있다.

㉤ 부동산의 점유가 불법행위로 인하여 시작된 경우에는 유치권이 성립되지 않는다.

① 1개              ② 2개              ③ 3개

④ 4개              ⑤ 5개

(해설 : ③) ㉠대판 1989.2.14, 87다카3073. ㉡임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다(대판 1994.10.14, 93다62119). ㉢유치권은 타물권인 점에 비추어 볼 때 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당되는 기성부분은 수급인의 소유라 할 것이므로 수급인은 공사대금을 지급받을 때가지 이에 대하여 유치권을 가질 수 없다(대판 1993.3.26, 91다14116). ㉣임차인의 부속물매수청구권은 그가 건물 기타 공작물을 임대차한 경우에 생기는 것(민법 제646조)으로서 토지임차인은 임차지상에 해놓은 시설물에 대한 매수청구권으로서 임대인에게 임차물인 토지에 대한 유치권을 주장할 수 없다(대판 1977.12.13, 77다115). ㉤대판 1976.5.25, 76다482.

30. 민법 제366조의 법정지상권에 관한 다음 기술 중 틀린 것은?

① 판례에 의하면 건물의 보존등기가 없더라도 건물이 외형을 갖추고 있으면 법정지상권을 인정한다.

② 법정지상권의 성립을 당사자의 특약에 의해 배척할 수 없다.

③ 저당권설정 당시에는 건물이 존재하지 않았으나, 그 후 저당권설정자가 건물을 신축한 경우 법정지상권의 성립을 부정함이 판례이다.

④ 토지저당권 설정시에 존재한 건물이 그 후 파괴되거나 멸실되어 재축된 경우 법정지상권의 내용은 신건물을 기준으로 함이 판례이다.

⑤ 저당권설정 당시에는 토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 후에 토지와 건물이 각가 소유자를 달리하게 되어도 무방하다.

(해설 : ④ )④민법 제366조 소정의 법정지상권이 설립하려면 저당권 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데 저당권 설정 당시의 건물을 그후 개축, 증축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축, 신축한경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신건물과 구건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위, 등은 구건물을 기준으로 하여야 할것이다.(대판 2001.3.13, 2000다48517, 48524, 48531).

31. 관습법상의 법정지상권에 관한 다음 설명 중 대법원 판례의 입장과 상이한 것은?

① 이는 토지소유자가 건물소유자에게 그 건물을 위한 지상권을 설정하여 주기로 하는 의사가 있었던 것으로 추단하여 인정되는 권리이다.

② 동일인의 소유인 토지와 그 지상건물이 모두 타인에게 매도되었으나, 매수인이 토지 만에 관하여 이전등기를 경료한 경우에 이 권리가 성립한다.

③ 토지소유자가 건물건축 당시에 이미 토지를 타인에게 매도하는 계약을 체결하고 있었다면 그 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물에 대하여 이 권리는 생기지 않는다.

④ 이 권리가 붙어 있는 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분하고 건물에 관한 소유권이전등기를 경료해 주더라도 이 권리는 당연히 이전하지 않는다.

⑤ 이 권리가 붙어 있는 건물의 소유권을 취득한 자가 이 권리에 관한 이전등기를 하지 않았더라도 토지소유자는 신의칙상 건물소유자에 대하여 건물철거를 청구할 수 없다.

(해설 :②  ) ①대판 1986.5.27, 86다카62.②동일인의 소유인 토지와 그 지상건물이 모두 타인에게 매도되었으나, 매수인이 토지만에 관하여 이전 등기를 경료한 경우에는 이 권리가 성립하지 않는다.(대판 1993.12.28, 93다26687).③대판 1994.12.22, 94다41072. ④대판 1995.4.11, 94다9925, ⑤대판(전합) 1985.4.9, 84다1131,1132

32. 전세권에 관한 다음 기술 중 틀린 것은?

① 전세권의 소멸통고 후 6개월이 경과한 후에 전세권등기를 말소하여야 전세권이 소멸한다는 것이 통설이다.

② 전세권의 증액이 있은 날로부터 1년 이내에는 전세금의 증액을 청구하지 못한다.

③ 전세권을 저당권의 목적으로 할 수 있다.

④ 전세권의 목적물을 전전세한 경우에는 그 후 손해가 발생한 경우에 그것이 불가항력적인 손해임을 증명하지 못하는 한 전세권자는 그 손해에 대하여 책임을 진다.

⑤ 건물의 일부에 대하여 전세권을 설정한 경우에도 전세권자가 그 건물 전체를 경매 신청할 수 있다는 것이 판례의 견해이다.

(해설 :⑤)①통설적 견해는 전세권의 소멸통고를 물권적 단독행위로 바아 그 말소 등기를 하여야 전세권이 소멸하는 것으로 해석한다.(313조).②전세금의 증액은 약정한 전세금의 20분의 1을 초과하지 못하고 또 전세권설정 계약이 있은 날 또는 전세금의 증액이 있은 날로부터 1년이내에는 이를 하지 못한다.(민법 제312조의2의 단서의 시행에 관한 규정 제2조, 3조).③지상권 또는 전세권은 저당권의 목적으로 할 수있다(제371조),④민법 제 308조를 통설적 겨해는 설문과 같이 해석한다. ⑤판례는 건물의 일부에 대해 전세권이 설정된 경우에 나머지 건물부분에 대해서는 경매신청권이 없다고 한다.(대결 1992.3.10, 91마256,257).

33. 甲과 乙은 처분금지가처분등기가 기입되어 있는 甲의 부동산에 관하여 매매계약을 체결하였는바, 乙은 그 대금을 선지급하고 위 부동산을 이행기 전에 명도받아 사용하기로 약정하였다. 이에 관한 설명 중에 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲은 처분금지가처분등기를 말소하여 乙에게 위 부동산의 소유권이전등기를 해 주어야 할 의무가 없다.

② 처분금지가처분등기로 인하여 위 부동산에 대한 甲의 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다.

③ 甲이 처분금지가처분등기를 말소하는 것이 현저히 불투명하게 되어도 乙은 매매대금지급의 선이행의무가 있    으므로 그 지급을 거절할 수 없다.

④ 乙에게 매매대금지급의 선이행을 거절할 수 있는 권한이 인정된다면, 乙은 그 이행거절의 의사를 甲에게    명백히 밝혀야 이행지체의 책임을 면한다.

⑤ 乙이 대금지급의무를 이행하지 않고 있는 경우, 甲은 이행기에 소유권이전등기의무를 이행하지 않을지라도    이행 지체의 책임을 지지 않는다.

(해설 :⑤ ) ① 부동산 매도인은 제한이나 부담이 없는 소유권이전등기의무를 지므로, 맴목적부동산에 처분금지가처분등기나 소유권말소예고등기가 있는 경우 이런 등기를 말소하여 깨끗한 상태로 소유권이전등기를 해주어야 한다, ② 일반적으로 압류, 가압류,가처분등기 및 예고등기가 되어 있다고 하여 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되는 것은 아니다. ③ 이른바 불안의 항변권(536조2항)을 행사하여 매매대금의 지급의 거절을 할 수 있으며 ④ 동시이행의 항변권을 갖는 경우(이행거절의 이사를 구체적으로 밝히지 않아도) 그 자체만으로 이행지체책임을지지 않는다. ⑤의 경우는 매도인과 매수인 쌍방의 의무가 동시이행의 관게에 있으므로 이행지체책임을지지 않는다.

34. 乙은 甲으로부터 1995년 3월 1일 기간약정 없이 토지를 임차한 뒤에 그 지상에 건물한 채를 신축하였고, 甲은 2000년 2월 1일에 乙에게 임대차계약의 해지를 하였다. 甲과 乙 사이의 법률관계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲의 해지가 기간의 약정이 없는 임대차의 해지통고인 경우, 임대차계약은 乙이 해지통고를 받은 날로부터     6개월이 경과함으로써 소멸한다.

② 甲․乙 사이의 임대차계약이 채무불이행으로 인하여 해지되는 경우에는 乙이 甲에게 건물매수청구권을 행사 할 수 없다.

③ 甲․乙 사이의 임대차계약에서 건물철거에 관하 합의가 존재하더라도 乙은 甲에게 건물매수청구권을 행사할    수 있다.

④ 건물매수청구권을 갖는 乙이 그 권리를 행사하는 경우에 甲은 매수를 거절할 수 있다.

⑤ 乙이 甲에게 건물매수청구권을 행사하기 위하여는 먼저 갱신청구권을 행사할 필요가 없다.

(해설 : ④) ① 제635조 2항 1호 참조 ② 채무불이행으로 계약이 해지된 때에는 토지임차인은 계약의 갱신을 청구할 수 없어,이를 전제로 한 지상물 매수청구도 할 수 없다는 것이 판례의 입장이다.③지상묾수청구권에 관한 제643조는 강행규정이다(652조) ④지상물매수청구권은 형성권이다(643조) ⑤ 임대인이 해지통고를 한 경우에는, 임대인이 계약의 갱신을 거절한 것으로 볼 수 있으므로, 임차인은 게약의 갱신을 청구할 여지 없이 곧 지상물의 매수를 청구할 수 있다는 것이 판례의 일관된 견해이다.(643조,283조 참조)

35. 제3자를 위한 계약에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?

① 이행인수계약은 제3자를 위한 계약이 아니다.

② 수익의 의사표시를 할 수 있는 제3자의 지위가 채권자 대위권의 대상이 될 수 있는가에관하여는 견해가 대립    한다.

③  제3자에게 취득시킬 수 있는 권리는 채권에 한정되지 않는다.

④ 제3자가 수익의 의사표시를 한 후에도 낙약자는 요약자의 사기를 이유로 계약을 취소할수 있다.

⑤ 제3자를 위한 계약의 수익자도 낙약자의 채무불이행이 있는 경우에는 계약을 해제할 수있다.

(해설 : ⑤ ) ① 이행인수는 인수인이 채무자에 대한 내부관계에서 채무자의 채무를 인수하는 데 그치고 채권자로 하여금 직접 인수인에 대해 채권을 취득케하는 것이아니므로 제3자를 위한 계약에 해당 하지 않는다 ③ 통설은 채권 뿐만아니라 제3자에게 직접물건을 취득케하는 약정도 가능하다고 한다. ④ 제3자의 권리가 확정된 후에는 당사자가 이를 변경 또는 소멸시키지 못할 뿐이다.(541조) ⑤ 제3자는 게약의 당사자가 아니므로 해제권을 갖지는 못한다.

36. 다음 “ 부동산실권리자명의등기에 관한 법률”에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 ?

① 상호명의신탁이나 신탁법상의 신탁등기는 이 법이 무효로 하는 명의신탁이 아니다.

② 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 가등기하는 것은 이 법이 무효로하는 명의신탁약정에 해당하지 않는다.

③ 이 법은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자명의로 등기하는 것을 목적으로 한다.

④ 명의신탁약정이나, 이를 기초로 행하여진 등기에 의한 부동산물권 변동은 무효이다. 이 경우 선의의 제3자에게는 그 무효로써 대항할 수 없으나, 악의의 제3자에게는 대항할 수 있다.

⑤ 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 종중사이의 명의신탁이나 배우자 명의의 신탁은 이법의 적용의 배제된다.          

(해설: ④) 명의신탁약정이나 이에 따른 부동산물권변동의 무효는 제3자(선의,악의 불문)에게 대항하지 못한다(실명법4조3항)

37. 다음은 가등기 담보에 관한 기술이다. 옳지 않은 것은 ? 

① 가등기담보의 공시방법은 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기이며, 이는 갑구란에 등기되나, 지상권취득을 위한 가등기는 을구란에 등기된다.

② 가등기담보에 의하여 담보되는 채권의 범위는 저당권의 경우와 같으며, 이에 관하여는 가등기 담보법에 명문의 규정이 있다.

③ 채무불이행이 있으면 곧 바로 담보권을 실행할 수 있다.

④ 경매가 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 권리자 보다 우선변제를 받을 권리가 있다.

⑤대물변제의 예약뿐만 아니라 매매의 예약의 경우에도 가등기담보가 행해질 수 있다.

(해설 : ③) 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하는 경우에는 일정한 절차에 따라 실행통지를 한 후 2월(이른자 ‘청산기간“이 경과하여야 한다.(가담법3조)

38. “집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률”에 관한 다음 기술 중 틀린 것은 ? (다툼이 있으면 판례에 의함) 

① 집합건물의 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하며, 전유부분이 되기 위하여서는 그 건물부분이 구조상 또는 기능상 독립되어 있어야 한다.

② 건물가격의 2분의 1이하에 상당하는 건물부분이 멸실되었을 때에는 각 구분소유자는 멸실한 공용부분과 자기의 전유부분을 복구할 수 있다.

③ 관리단의 법적 성격은 “권리능력없는 사단”이라고 할 수 있다.

④ 구분소유권자의 체납관리비 중 공용부분에 대한 것은 경락인에게 승계된다.

⑤ 공용부분의 변경에 관한 사항은 구분소유자 및의결권 각 4분의3이상의 다수에 의한 집회결의로써 결정한다.   

(해설 : ①) 집합건물의 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하여, 전유부분이 되기 위해서는 그 건물부분이 구조상 및 (“또는”이 아님에 주의할 것) 기능상 독립되어 있어야 한다.  

39. 주택임대차의 존속기간에 관한 다음 설명 중 맞지 않은 것은 ?

① 주택임대차의 존속기간을 1년으로 정한 경우에는 그 기간을 2년으로 본다.

② ①의 경우에도 불구하고, 임차인은 1년으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다.

③ 임대인이 임대차기간만료 전 6우러부터 1월까지에 임차인에 대하여 개인거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전임대차(前賃貸借)와 동일한 조건으로 다시 임대차 한 것으로 본다.

④ ③의 경우, 임대차의 존속기간은 2년간 다시 갱신된다. 여기서 임차인은 언제든지 임대인에 대하여 그 통지를 받은  날로부터 3월이 경과하면 그 효력이 발생한다.

⑤ 최장기에 관하여는 주택임대차보호법에 규정하는 바 가 없으므로, 이에 관하여는 아무런 제한이 없다.   

(해설 : ⑤ 특별법인 주택임대차보호법은 주택임대차의 장기간의 제한에 관한 규정을 두고 있지 아니하므로, 이에 대하여는 당연히 일반법인 민법의 규정에 따른다. 따라서 주택임대차의 최장기에 대하여는 “아무런 제한이 없는 것”이 아니고 존속기간은 20년을 넘지 못한다(민법제651조 제1항)

40. 대전광역시의 한 주택이 2002.9.25에6,000만원(경매비용제외)에 경락되었는데, 위 주택에는 모두 3명의 임차인이 있었다. 甲이 4,000만원의 임차보증금으로, 이어서 乙 이 2,500만원에, 그리고 丙이 3,500만원에 각각 임차하고 있으며, 甲--乙 --丙 의 순서로 주민등록신고와 확정일자를 모두 받았다. 이 경우 甲, 乙 ,丙은 매각대금에서 각각 얼마씩 배당 받을 수 있는 가 ? 

① 甲 : 3,200만원, 乙 :1,400만원, 丙 : 1,400만원  

② 甲 : 2,000만원, 乙 :2,000만원, 丙 : 2,000만원  

③ 甲 : 4,000만원, 乙 :800만원, 丙 : 1,200만원  

④ 甲 : 4,000만원, 乙 :2,000만원, 丙 : 0만원  

⑤ 甲 : 2,400만원, 乙 :1,500만원, 丙 : 2,100만원  

(해설 :①) 소액보증금과 확정일자에 의한 보증금의 배당순위에 관한 문제이다. 매각대금이  1억원이라면 갑,을,병 모두 확정일자를 구비했으므로 확정일자 순서대로 갑4,000만원, 을2,500만원, 병3,500만원지급하면 된다. 그런데 배당할 금액이 6,000만원이기 때문에 소액보증금은 확정일자에 관계없이 최우선 변제권이 있으므로 우선 소액보증금에 해당하는 임차인을 먼저 배당해주어야 하므로 2002. 9.25현재 대전광역시의 소액임차인 자격은 3,500만원이하의 보증금중 1,400만원은 최우선 변제 받는다. 갑은 4,000만원이기 때문에 소액보증금 자격이 없다. 을과 병은 3,500만원이하이므로 을에게 1,400만원, 병에게 1,400만원을 최우선 변제하고 나머지 잔액 3,200만원은 갑에게 배당한다.   

1	3	11	1	21	5	31	2
2	2	12	4	22	3	32	5
3	4	13	1	23	4	33	5
4	2	14	1	24	4	34	4
5	3	15	5	25	5	35	5
6	4	16	5	26	2	36	4
7	4	17	3	27	5	37	3
8	3	18	5	28	1	38	1
9	5	19	3	29	3	39	5
10	5	20	3	30	4	40	1

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