[자료집] 제1편 파견과 도급의 구별에 관한 기초 논의

[재원]

제1편

파견과 도급의 구별에 관한 기초 논의

1. 문제의 소재

우리나라에 근로자파견제도가 도입된 것은 1998년 7월, 종래 금지되던 근로자파견을 「파견근로자보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’)을 제정․시행함으로써 법적 규율의 영역으로 흡수

파견법상 “근로자파견”은 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’으로 정의(파견법 제2조제1호)

- 파견법은 파견이 가능한 업무를 열거하여 규정하고, 파견기간도 일정기간을 넘지 못하도록 제한하고 있으며, 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 노동부장관으로부터 허가를 받도록 규정

근로자파견과 관련하여 파견법상 자주 문제가 되는 것으로 “도급”(특히 사내하도급)이 있음. “도급”은 ‘당사자 일방(수급사업자)이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방(원사업자)은 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생’하는 「민법」상의 계약(민법 제664조)

-민법은 도급을 할 수 있는 업무나 도급기간을 제한하고 있지 않으며 또한 도급을 “업”으로 하기 위해 별도로 행정관청의 허가 등을 받도록 하고 있지 않으나 개별법에서 별도로 규정하고 있는 사례도 있음

❖｢경비업법｣은 “경비업”을 ‘경비업무를 도급받아 행하는 영업’으로 정의하면서 경비업을 하고자 하는 자는 지방경찰청장의 허가를 받도록 규정

그런데 도급이 근로자파견과 관련하여 자주 문제가 되는 것은 바로 형식적으로는 도급계약(또는 용역계약 등 명칭 불문)을 체결하고 실제로는 근로자파견처럼 운영하는 경우가 있기 때문임

-근로자파견은 파견법에 따른 여러 가지 규율을 받게 되므로, 파견법상의 규율을 회피하기 위해 형식적으로 도급계약인 것처럼 위장한 경우도 있을 수 있고

-당초 도급으로 운영하려고 하였으나 운영과정에서 실질적인 모습이 근로자파견처럼 운영된 경우도 있을 수 있음

-그러나 이런 경우는 모두 그 실질적인 운영이 근로자파견으로 운영되었으므로 파견법의 규율을 받는 것이 타당

한편 실질적으로는 원사업자와 직접고용관계에 있다고 보아야 할 근로자를 형식적․명목적 존재에 불과한 도급업체의 근로자로 위장하거나

-또는 당초 도급으로 운영하려고 하였으나, 운영과정에서 실질적인 모습이 원사업자와 직접고용관계에 있는 것처럼 운영된 경우도 있을 수 있을 것임

-이런 경우는 모두 그 실질적인 운영이 직접고용관계처럼 운영되었으므로 직접고용관계를 전제로 노동관계법을 적용하는 것이 타당

그런데 위와 같이 사실상의 양태가 근로자파견 또는 직접고용관계처럼 운영되면서 형식적으로는 도급계약을 체결하고 있는 경우는 도급 중에서도 특히 “사내하도급”에서 많이 발생

-사내하도급은 원사업자가 자신의 사업의 일부를 다른 사업자에게 위탁하여 납품을 받는 하도급거래 중에서 수급사업자가 원사업자의 사업장 내에서 또는 그의 실질적인 지배력이 미치는 공간 내에서 주로 노무를 이용하여 위탁받은 업무를 수행하는 것임(법률적으로 정의된 개념은 아님)

-즉 공간적으로 원사업자가 수급사업자의 근로자에 대하여 여러 가지 업무상의 지휘․명령권을 행사할 개연성이 높다는 특징이 있음

따라서 도급, 특히 사내하도급에 있어서는 실제로 운영되는 모습이 근로자파견인지, 진정한 도급인지의 구별이 노동법적으로 중요한 과제가 되는 것임

2. 파견과 도급의 차이점

근로자파견과 도급의 구별에 있어서의 핵심은 「지휘․명령권」을 누가 행사하는가에 달려 있다고 할 것임

-“근로자파견”은 사용사업주가 직접 그 사업을 수행하면서 파견사업주가 고용한 근로자를 파견 받아 해당 업무에 투입하고, 그 근로자를 지휘․명령하여 노동력을 제공받는 것이라면

-“도급”은 수급사업자가 원사업자로부터 위탁 받은 업무를 수행하기 위해 근로자를 고용하고 직접 그 근로자를 해당 업무에 투입, 지휘․명령함으로써 노동력을 제공받은 것임

따라서 원칙적으로 도급에서는 원사업자가 수급사업자의 근로자에 대하여 업무상의 지휘․명령권을 행사할 수 없음

-만약 원사업자가 수급사업자의 근로자에 대하여 업무상의 지휘․명령권을 행사한다면 이는 그 계약의 명칭․형식 등이 도급계약으로 되어 있다고 하더라도 사실상의 운영이 파견법상 근로자파견(사용사업주가 파견근로자를 지휘․명령하는 것)과 같은 것이 되어 파견법의 규율을 받게 됨

<근로자파견>

<도 급>

3. 파견과 도급의 구별 방법

□ 종합적인 판단

근로자파견과 도급을 구별하는 결정적인 기준은 결국 「지휘․명령권」을 누가 행사하는가 하는 것임

-그리고 지휘․명령권을 누가 행사하는가의 문제는 지휘․명령권 행사를 추정할 수 있는 여러 가지 징표들을 「종합적으로」 고려하여 판단

-주의할 점은 도급에서도 원사업자는 도급계약의 이행을 확보하기 위해 수급사업자와 함께 그 이행보조자인 수급사업자의 근로자에 대하여 일정한 ‘지시권’을 행사할 수 있다고 보는 것이 일반적이라는 것임

-따라서 원사업자가 수급사업자의 근로자에 대하여 단순히 업무지시를 한 번 한 것을 두고 근로자파견으로 인정되는 「지휘․명령권」을 행사하였다고 결론 내려서는 아니 된다는 것임

구체적으로 보면, 현실에서는 근로자파견적인 요소와 도급적인 요소가 복합되어 있는 경우가 많을 것인 바,(가령 사내하도급에서 수급사업자의 근로자에 대한 지휘․명령권을 원사업자도 행사하고, 수급사업자도 행사하는 경우 등)

-이 경우 만약 대부분의 지휘․명령권을 수급사업자가 행사하고 있다면, 설령 원사업자가 업무지시를 몇 번 하였다고 하더라도 이를 원사업자가 지휘․명령권을 행사하는 것으로 보고 근로자파견으로 결론 내려서는 아니 된다는 것임

-결국 근로자파견인지 아니면 도급인지를 판단하기 위해서는 누가 주도적으로 지휘․명령권을 행사하였는지를 보아야 함

이를 위해 지휘․명령권 행사를 추정할 수 있는 여러 징표들에 대하여 누가 그 권한을 행사하였는지를 각각 조사․파악한 후 이들을 모두 모아서 종합적인 결론을 도출해야 함

-즉 전반적으로 볼 때 누가 지휘․명령권을 주도했는지를 판단하여 결론을 내려야 한다는 것임

□ 구별 순서와 구별징표

근로자파견과 도급은 모두 3자 관계를 그 특징으로 함

-근로자파견은 파견사업주․사용사업주․파견근로자로 구성되며, 도급은 원사업자․수급사업자․수급사업자의 근로자로 구성

-따라서, 3자 관계가 성립되지 않는다면, 애초부터 근로자파견인지, 도급인지를 구별할 필요도 없게 되는 것임

여기에서 문제가 되는 것은 바로 「도급」에서 수급사업자가 사업주로서의 실체가 없는 형식적․명목적 존재에 불과한 경우임

-이 경우 수급사업자는 사업주로서의 실체가 없으므로 결국 원사업자와 (수급사업자가 고용한) 근로자만 남게 되어 양자관계가 되며, 원사업자와 수급사업자의 근로자는 묵시적 근로계약관계에 있는 것으로 추정

❖이와 같은 경우, 판례는 수급사업자에 대하여 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채, 원사업자의 일개 사업부서로서 기능하거나, 노무대행기관의 역할을 수행한 것으로 봄(예 : 현대미포조선 사건, 대법원 2008.7.10 선고, 2005다75088 종업원지위확인)

따라서 근로자파견인지, 도급인지를 판단하기 위해서는 먼저 3자 관계가 성립되는지의 여부를 살펴보아야 함

-그 결과 3자 관계가 아닌 양자관계만 남는다면, 원사업자와 (수급사업자가 고용한) 근로자간에 직접고용관계를 추정하여 노동관계법을 적용하여야 할 것임

-그러나 수급사업자가 사업주로서의 실체를 갖추고 있다면, 비로소 근로자파견인지, 도급인지를 판단할 실익이 있게 됨

❖’07.4.19 노동부․법무부․검찰이 함께 마련한 ｢근로자파견의 판단기준에 관한 지침｣에는 사업주로서의 실체를 갖추고 있는지를 판단하는 징표로서 다음 다섯 가지를 제시하고 있음 (①채용‧해고 등의 결정권 ②소요자금 조달 및 지급 책임 ③법령상 사업주 책임 ④기계‧설비‧기자재의 자기 책임과 부담 ⑤전문적인 기술․경험과 관련된 기획 책임과 권한)

-위의 다섯 가지 징표들을 종합적으로 검토해 볼 때, 원사업자가 주로 그 권한을 행사하고 있다면, 수급사업자는 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 것으로 인정받기 어려울 것이며, 반대로 수급사업자가 주로 그 권한을 행사하고 있다면 수급사업자는 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 것으로 인정받을 수 있을 것임

한편 수급사업자의 실체가 인정된다면, 다음 단계로 위에 제시한 사업주실체 판단 요소 다섯 가지와 아래 제시하는 지휘․명령권 판단 요소 다섯 가지를 종합적으로(열 가지) 고려하여 근로자파견에 해당하는지 아니면 도급에 해당하는지의 여부를 판단하며, 특히 아래 ①②③은 그 주요 판단기준이 됨

❖’07.4.19 노동부․법무부․검찰이 함께 마련한 「근로자파견의 판단기준에 관한 지침」에는 지휘․명령권 판단의 징표로서 다음 다섯 가지를 제시하고 있음 (①작업배치‧변경결정권 ②업무 지시‧감독권 ③휴가‧병가 등의 근태관리권 및 징계권 ④업무 수행에 대한 평가권 ⑤연장․야간․휴일근로 등의 근로시간 결정권)

○사업주실체 판단 요소 중 “채용”을 예로 들면, 가령 수급사업자가 근로자를 채용하는 경우에 원사업자가 직접 모집공고를 내고, 근로자 면접 및 선발과정을 거친 후 수급사업자에게 통보하여 근로계약만 수급사업자가 체결토록 했다면

-이는 수급사업자의 실체를 부정할 수 있는 강한 징표가 될 것임(다만 이 경우에도 다른 징표들을 종합적으로 고려하여 결론을 내려야 함)

○그러나 수급사업자가 스스로 모집공고를 내고 근로자 면접을 보는 과정에서 원사업자의 임원 또는 직원이 면접장소에 참관만 한 경우, 혹은 참관해서 질문도 몇 가지 한 경우, 혹은 특정 지원자에 대해서만 집중 질문하면서 강한 관심을 보인 경우 등 다양한 상황이 있을 수 있는 바

-이 경우에는 다른 여러 징표들과 함께 종합적으로 검토하여 수급사업자의 실체가 명목적‧형식적인 존재에 불과한 것으로 볼 정도인지, 아니면 수급사업자의 실체를 부정할 정도는 아니지만 채용과정에 원사업자가 상당부분 관여하여 정상적인 도급관계로 보기 어렵고 그 실질이 근로자파견에 해당한다고 보아야 할 것인지 등을 판단해야 할 것임

4. 법원의 판단

□ 직접고용관계 인정

수급사업자의 실체를 부정하고 원사업자와 하도급업체 근로자간의 직접 고용관계를 인정한 사례

• (주)코스콤 사건 (서울남부지방법원 2007가합10338, 2008.7.18)

• (주)현대미포조선 사건 (대법원 2005다75088, 2008.7.10)

• 남우관광(주) 사건 (서울중앙지방법원 2004가합96700, 2007.7.19)

• SK(주) 사건 (대법원 2003두3420, 2003.9.23)

❖SK 주식회사 사건 : ‘위장도급’ 형식으로 근로자를 사용하기 위하여 인사이트코리아라는 법인격을 이용한 것에 불과하고, 실질적으로는 참가인이 원고들을 비롯한 근로자들을 직접 채용한 것과 마찬가지로서 참가인과 원고들 사이에 근로계약관계 존재

□ 근로자파견관계로 판단

수급사업자의 실체를 인정하면서 근로제공의 실질이 근로자파견관계라고 판단한 사례

• 한국마사회 사건 (대법원 2007다72823, 2009.2.26)

• SK와이번스(주) 사건 (대법원 2006두5700, 2008.10.23)

• (주)예스코 사건 (대법원 2007두22320, 2008.9.18)

•현대자동차(주) 아산공장 사건 (서울중앙지방법원 2005가합114124, 2007.6.1)

• (유)동원아이엔씨 사건 (서울중앙지방법원 2003가합96857, 2004.11.26)

• (주)대한송유관공사 사건 (대법원 2004두1728, 2004.4.16)

❖현대자동차 사건 : 하청업체들이 사업주로서의 독립성을 상실하여 피고의 노무대행기관으로 평가될 정도로 명목적․형식적이지 않음. 다만, 자동차 부품 조립업무가 도급업무로 적합하지 않아 보이고, 대금지급방식, 현대자동차의 근태관리 등을 종합하면, 근로자파견계약에 해당

☞도급계약을 체결하였으나 그 실질이 근로자파견으로 판단되면 파견법을 적용. 즉 파견허가를 받지 않았거나 파견대상 업무, 파견기간 등을 위반하였다면 불법파견이 되며, 2년을 초과하여 파견근로자를 계속 사용하였다면 사용사업주가 그 파견근로자를 직접 고용해야 함(금지업무는 즉시 직접고용)

☞종전 파견법(’07.7.1 이전)은 고용의무가 아닌 고용의제를 규정하고 있었던 바, 그 고용의제 규정이 불법파견에도 적용되는지에 관하여 논란이 있었고 하급심 법원의 판결도 엇갈리고 있었으나, 대법원은 2008.9.18 (주)예스코 사건에서 불법파견에도 고용의제 규정이 적용된다고 입장을 정리(2007두22320, 전원합의체, 대법관 전원 의견일치)

□ 도급관계로 판단

수급사업자의 실체를 인정하면서 근로제공의 실질이 도급관계라고 판단한 사례

• 현대자동차(주) 울산공장 사건 (서울고등법원 2007누20418, 2008.2.12)

• 부산교통공단 사건 (대법원 2006다49246, 2006.11.24)

• 경기화학공업(주) 사건 (대법원 97누19946, 1999.11.12)

❖ 부산교통공단 사건 : 하청업체들이 독립된 법인으로서 채용․징계 등 권한을 갖고, 근태관리, 교육훈련 등을 한 점 등에서 부산교통공단이 일부 출․퇴근을 파악하는 등을 하였다 하여 직접고용관계나 근로자파견관계라 할 수 없음

□ 기타 사례

기타 수급사업자의 실체를 인정하면서 원사업자와 해당 근로자간의 직접 고용관계를 부정하였으나, 근로제공의 실질이 근로자파견관계인지, 도급관계인지에 관하여는 명확한 판단을 하지 않은 사례

• (주)코스콤 사건 (서울남부지방법원 2007가합13702, 2008.7.18)

• 현대중공업(주) 사건 (서울고등법원 2006누14072, 2007.4.11)

• 현대중공업(주) 사건 (서울고등법원 2006누13970, 2007.4.11)

【참고 1】

근로자파견과 유사개념과의 구분

구 분	내 용
근로자 공급	○공급계약에 의하여 근로자를 타인에게 사용하게 하는 것. 다만，파견법에 의한 근로자파견 제외(직업안정법 제4조제7호) -따라서 근로자공급은 사실상 지배 하에 있는 근로자를 타인에게 공급하여 사용하게 하는 것에 한정되고，고용계약 관계에 있는 근로자를 타인이 사용하게 하는 근로자파견과는 구별 -노조법에 의한 노동조합만이 국내 근로자공급사업 가능(직업안정법 제33조) ❖예，항운노조가 유일하게 근로자공급사업 허가를 받아 선주에게 소속 조합원들을 공급하여 하역작업에 종사토록 하고 있음
도 급	○당사자 일방이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고，상대방은 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약(민법 제664조) -원사업자와 수급사업자의 근로자 간에 지휘․명령 관계를 상정할 수 없다는 점에서 사용사업주와 파견근로자 간에 지휘․명령 관계가 있는 근로자파견과 구별 -도급인지，근로자파견인지의 구별은 계약의 명칭․형식 등에도 불구하고 사실관계를 기준으로 판단
위 임	○당사자 일방이 상대방에 대해 사무처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약(민법 제680조) -위임인과 수임인근로자 간 지휘․명령 관계를 상정할 수 없다는 점에서 근로자파견과 구별되고，일의 완성을 목적으로 하지 않고 위임 사무의 처리활동 그 자체를 목적으로 한다는 점에서 도급과 구별
용 역	○거래의 대상이 상품이 아닌 서비스(용역)인 계약으로서 용역업체에 일정한 업무를 맡겨 수행하도록 하는 형태이며 계약내용에 따라 도급，위임 등에 해당될 수 있음 ❖경비용역사업(경비업법)，청소용역사업(공중위생관리법)，기술용역사업(엔지니어링기술진흥법) 등
사내 하도급 (사내하청)	○하청업체의 주된 작업이 원청업체 사업장에서 이루어지고 원청업체의 생산시설을 이용하여 수행하는 도급의 유형으로 하청업체가 자체 생산한 물품을 원청업체에 납품하는 사외하청과 구분
소사장제	○사내 분사 경영의 한 유형으로, 주로 동일사업장에서 근무하던 근로자(반장，중간관리자 등)에게 일부 생산라인이나 제조공정을 도급을 주는 경우가 대부분，사내하청의 초보적인 단계라 할 수 있음.