임의후견과 특정후견이 중첩적으로 인정될 수 있는지 여부

[짧은소견]

[주제] 임의후견과 특정후견이 중첩적으로 인정될 수 있는지 여부

우선 민법조문을 보면,

제959조의20(후견계약과 성년후견·한정후견·특정후견의 관계)

① 후견계약이 등기되어 있는 경우에는 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에만 임의후견인 또는 임의후견감독인의 청구에 의하여 성년후견, 한정후견 또는 특정후견의 심판을 할 수 있다. 이 경우 후견계약은 본인이 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판을 받은 때 종료된다.

② 본인이 피성년후견인, 피한정후견인 또는 피특정후견인인 경우에 가정법원은 임의후견감독인을 선임함에 있어서 종전의 성년후견, 한정후견 또는 특정후견의 종료 심판을 하여야 한다. 다만, 성년후견 또는 한정후견 조치의 계속이 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정하면 가정법원은 임의후견감독인을 선임하지 아니한다.

위 조문의 제1항에 따르면 후견계약이 등기되어 있는 경우에도 본인의 이익을 위하여 특별한 필요가 있을 경우에 가정법원은 성년후견, 한정후견 또는 특정후견의 심판을 할 수 있다. 위 조문의 후문을 보면, 이 때 본인이 성년후견, 한정후견 개시의 심판을 받으면 후견계약(임의후견)은 종료된다. 그러나 특정후견 개시의 심판을 받은 때에는 후견계약이 종료된다는 규정이 없으므로 후견계약은 그대로 유효하다고 보아야 할 것이다. 이때 후견계약은 특정후견과 양립할 수 있다.

그런데 위 조문 제2항을 보면, 이번에는 반대로 본인이 이미 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인인 경우에는 후견계약의 효력발생을 위하여 임의후견감독인을 선임함에 있어 성년후견, 한정후견, 특정후견을 종료시킨다. 이 경우에 특정후견이 종료되고 이를 대신하여 임의후견이 성립하게 되는 셈이다. 이때는 특정후견이 종료되고 임의후견만 성립하게 된다.

그러므로 임의후견이 먼저 존재하는 경우에는 임의후견을 종료시키지 않고도 특정후견이 인정될 수 있지만 반대로 특정후견이 먼저 존재하는 경우에는 특정후견을 종료시키지 않고서는 임의후견을 개시할 수 없다는 것이다.

이와 같이 특정후견은 임의후견과 양립할 수 있음에 비하여 성년후견과 한정후견은 임의후견과 양립할 수 없는데, 특정후견과 성년후견, 한정후견과의 사이에서 이러한 차이점은 왜 발생하는 것일까. 그 해답은 후견인 선임문제에 있는 것이 아닐까 한다.

1. 임의후견인은 당사자가 선임한다.(임의후견감독인은 법원이 직권으로 선임)

2. 성년후견인과 한정후견인은 가정법원이 직권으로 선임하는데 이 선임은 필수적이다.(민법 제929조, 제959조의2)

3 특정후견인은 가정법원이 직권으로 선임하는데 이 선임은 임의적이다.(민법 제959조의9)

이와 같이 가정법원이 성년후견, 한정후견의 심판을 할 때는 반드시 그 후견인을 선임하여야 하기 때문에 임의후견인을 그대로 둘 경우 서로 다른 내용의 임무를 지닌 후견인이 중복되는 상황이 발생한다. 따라서 이 경우 후견계약은 본인이 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판을 받은 때 종료된다.(제959조의20 제2항)

그러나 특정후견의 경우에는 그 후견인 선임이 임의적 사항이므로 특정후견인을 선임하지 않을 수 있다. 이와 같이 특정후견심판을 하면서 특정후견인을 선임하지 아니하는 경우에는 본인에 대한 후견인으로서는 임의후견인만 존재하게 되는 것이다.

결론적으로 성년후견, 한정후견과 임의후견은 중첩될 수 없지만 특정후견은 임의후견과 중첩될 수 있는 것이다.