원본,정본,사본의 인증등본 농지소표 95다48667

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原本, 正本 또는 認證謄本이 아닌 寫本만의 提出에 의한 證據申請이 許容되기 위한 要件

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朴基東


문헌: 대법원판례해설

권호: 제25호 (년)

출처: 법원도서관

일자: 1996.3.8

번호: 95다48667


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【判決要旨】
문서의 제출 또는 송부는 원본, 정본 또는 인증등본으로 하여야 하는 것이므로 원본, 정본 또는 인증등본이 아니고 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하고, 다만 이러한 사본의 경우에도 원본의 존재와 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 없고 그 정확성에 문제가 없기 때문에 사본을 원본의 대용으로 하는 데 관하여 상대방으로부터 이의가 없는 경우에는, 민사소송법 제326조 제1항의 위법에 관한 책문권의 포기 혹은 상실이 있다고 하여 사본만의 제출에 의한 증거의 신청도 허용된다고 할 것이나, 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는 데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없다.
【參照條文】
민사소송법 제326조 제1항

【解 說】

1. 사안의 개요
가. 소외 망 전선문이 1911. 7. 11. 경기 광주군 대왕면 수서리 46 전
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4 075평의 소유자로 사정을 받았는데, 동인은 1938. 10. 23. 사망하여 그의 재산은 호주상속인인 소외 망 전선용이 단독상속하였으나 동인도 1949. 10. 7. 사망하여 소외 망 전봉준이 호주상속인으로서 단독상속인이 되었고, 그 역시 1983. 5. 16. 사망하여 동인의 처와 자녀들인 원고들이 공동재산상속인이 되었다.
나. 이 사건 토지는 위 수서리 46 전 4 075평으로부터 각 수회에 걸쳐 분할 또는 행정구역 변경되어 현재에 이른 것이고, 이 사건 토지에 관하여 서울지방법원 강동등기소 1991. 3. 21. 접수 제37942호로 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐져 있다.
다. 이 사건에서 문제가 된 을 제2호증의 2 내지 5(농지소표사본)를 보면, 을 제2호증의 2와 3은 모두 위 수서리 46의 1 토지에 대한 것으로 을 제2호증의 2에는 地主가 紫谷里 廣村漢龍으로, 耕作者가 可樂里 金物龍으로 기재되어 있고, 을 제2호증의 3에는 地主는 같으나 耕作者가 可樂里 崔仲植으로 기재되어 있으며, 한편 을 제2호증의 4는 위 수서리 46의 2 토지에 대한 것으로 地主가 可樂里 鄭鎭峽으로 기재되어 있고, 耕作者欄은 공란이며, 을 제2호증의 5는 위 수서리 46의 3 토지에 대한 것으로 地主가 大山治永, 耕作者는 姜錫植으로 기재되어 있는데, 을 제2호증의 2 내지 5에는 그 작성자나 작성년도뿐만 아니라 그 사본을 작성한 자나 사본의 작성일자를 알아 볼 만한 아무런 기재도 없다.
라. 을 제2호증의 2 내지 5는 제1심 제5차 변론기일에 증거로 제출되어 그 기일에 원고가 각 부지라고 인부한 것으로 서증목록에 기재되어 있고, 피고는 제1심 제11차 변론기일에서 진술된 1994. 8. 23.자 준비서면에서 "을 제2호증의 농지개혁법 시행 당시 농지소표에 의하면 구지번 수서리 46번지의 지주는 서울 왕십리 홍소분이며 경작자는 중대면 가락리 이원하로 되어 있어 원고의 주장은 정당하지 않으며 원고적격에 배치되고 있습니다."라고 을 제2호증과 관련된 주장을 하고 있을 뿐이며, 제1심판결은 을 제2호증에 관하여 언급하지 않았고, 원심 마지막 변론기일(제7차)에서 피고
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소송수행자는 을 제2호증의 1 내지 5의 작성시기는 原本에 기재가 없어 알 수 없다고 진술하였다.

2. 원심의 판단
변론의 전취지에 의하여 원본의 존재 및 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 2 내지 5(각 농지소표사본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 수서리 46의 8 토지와 46의 12 토지가 분할되어 나오기 이전의 위 수서리 46의 1 토지와 46의 2 토지에 대하여 각 농지소표가 작성되어 있고(위 농지소표들의 작성시기는 알 수 없으나 그 면적을 대조하여 보면 위 수서리 46의 8 토지와 46의 1 토지가 분할되어 나오기 이전에 작성된 것임은 명백하다), 위 농지소표들에는 위 수서리 46의 1 토지의 소유자는 "廣村漢龍", 위 수서리 46의 2 토지의 소유자는 "鄭鎭峽"으로 되어 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 위 농지소표 작성 이전에 이미 당초 사정명의자인 전선문이 이들 토지를 처분하여 위 농지소표 작성 당시에는 그 기재 명의자들이 이들 토지의 소유자였던 것으로 추정될 뿐만 아니라, 그렇지 않다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 농지에 대하여 농지소표가 작성되어 있다면 위 농지는 농지개혁법에 따라 적법하게 분배절차를 거쳐 분배되었을 것으로 추정되는 것이므로 그 어떤 경우이든 이들 토지에 대하여는 종전 사정명의인이나 그 상속인이 여전히 소유권을 가진다고 볼 수 없다.

3. 상고이유의 요지
증거법의 법리를 오해하여 불법한 증거를 사실인정의 자료로 삼은 위법이 있다. 즉, 을 제2호증의 2 내지 5에 대하여 원고들은 부지라고 인부하였고, 원심 제7차 변론기일에 피고의 소송수행자는 이 사건 농지소표에 대한 법원의 석명에 대하여 작성자의 기재가 없다고 답하여 위 서증의 진부를 알 수 없다는 취지로 진술하여 위 서증들은 증거능력이 없다 할 것이고, 민사소송법 제327조 제2항의 규정에 의하면 공문서의 진부에 대하여 의심이 있는 때에는 법원은 직권으로 당해 공무소에 조회하도록 되어 있음에도 불구하고
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이러한 조치를 취함이 없이 만연히 변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정한 것은 잘못이다(그외에 농지개혁법과 토지사정에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 잘못이 있다는 상고이유도 있으나 이 점은 생략한다).

4. 해 설
가. 쟁 점
이 사건의 을 제2호증의 2 내지 5는 농지소표사본으로서 원고들이 그 원본의 존재와 진정성립을 부정하고 있는데(서증목록에는 부지라고 기재되어 있음) 변론의 전취지에 의하여 그 원본의 존재와 진정성립을 인정한 것이 타당한가 하는 점이다.

나. 변론의 전취지에 의하여 이 사건 을 제2호증의 2 내지 5(농지소표사본)의 원본의 존재와 진정성립을 인정한 것이 적법한지 여부
(1) 作成者 不明의 文書 : 우선 이 사건 농지소표사본에는 작성자가 누구인지 알아 볼 수 있는 기재가 전혀 없는바, 이와 같이 文書의 作成者가 不明일 때 그 문서를 서증으로서 사실인정의 자료로 할 수 있는가에 관하여 다툼이 있는데, 日本의 多數說은 이러한 문서는 不眞正文書로서 형식적 증거력을 흠결하고 있어서 증거신청주의나 변론주의에 반하는 것이기 때문에 사실인정의 자료로 사용하는 것은 허용되지 않는다고 하고, 이에 대하여 少數說은 작성자가 불명인 경우라도 원래 검증물로서 증거신청을 하더라도 좋았을 것과 같은 경우에는 검증의 결과로서 사실인정의 자료로 할 수 있다고 한다주1) . 우리 나라의 학자들은 이 점에 관하여 논하고 있지 아니하고, 다만 註釋 民事訴訟法은 문서에 작성명의인의 서명, 날인의 유무도 문제될 것이 없다고만 하고 있을 뿐인바주2) , 문서는 입증자가 주장하는 자에 의하여 작성된 것일 뿐 아니라 그의 의식의 표시라는 것이 확인되지 않으
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면 그 문서의 내용인 처분행위의 효력이나 보고의 진실성을 인정할 수 없기 때문에 日本의 多數說과 마찬가지로 作成者 不明의 文書는 사실인정의 자료로 사용할 수 없다고 함이 타당하다고 생각된다.
주1)
有斐閣, 註釋 民事訴訟法(1995) 第7卷 17-8면

주2)
韓國司法行政學會 刊 註釋 民事訴訟法(1991) 第3卷 520면

(2) 공문서의 진정의 추정과 진정성립의 입증
(가) 공문서의 진정추정 : 문서의 방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것으로 인정한 때에는 이를 진정한 공문서로 추정한다(민사소송법 제327조 제1항). 이와 같은 진정추정의 요건으로서는 그 문서가 형식내용상 우리 나라의 공무원이 직무상 작성하였다는 것을 일견하여 인정할 수 있어야 한다. 작성자가 공무원이라는 것은 그 문서에 기재된 공무소명이나 공무원의 직명 및 날인, 사용한 용지, 방식 등에 의하여 인정된다. 방식으로 보아 공문서로 보이더라도 그 내용도 또한 그 공무원이 직무상 작성한 것으로 인정되는 사항이어야 한다.
(나) 공문서의 眞否에 대하여 의심이 있으면 법원은 직권으로 당해 공무소에 조회할 수 있고(민사소송법 제327조 제2항), 조회를 받은 공무소는 법원에 대하여 응답할 의무가 있다. 이 회답서는 민사소송법 제266조의 조사촉탁에 대한 보고서와 같이 재판장이 변론에 현출제시하고 당사자에게 의견진술의 기회를 준 후에 본래의 공문서와 함께 증거로 할 수 있고, 조회 결과 별단의 성과가 없었을 경우에는 반증이 없는 한 법원은 민사소송법 제327조 제1항의 추정에 구속된다.주3)
주3)
위 司法行政學會 刊 註釋 民事訴訟法 597면.

(3) 변론의 전취지에 의한 문서의 진정의 인정
(가) 사문서는 그 진정성립이 증명되어야만 이를 증거로 할 수 있는 것이지만 그 증명의 방법에 관하여 특별한 제한이 없고, 당사자가 부지로서 다투는 서증에 관하여 거증자가 특히 그 성립을 증명하지 아니한 경우라 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 아니하고 변론의 전취지를 참작하여 자유심증으로써 그 성립을 인정할 수 있다는 것이 通說, 判例이다.주4)
주4)
위 司法行政學會 刊 註釋 民事訴訟法 603면, 李時潤 著 新訂補版 民事訴訟法(1995) 608면, 姜玹中 著 第2全訂版 民事訴訟法(1995년) 650면, 宋相現 著 再全訂版 民事訴訟法(1996) 698면, 鄭東潤 著 民事訴訟法(1995) 546면. 대법원 1990. 4. 27. 선고 90누1373 판결(공1990, 1192), 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다12070 판결(공1994상, 1375), 대법원 1993. 4. 27. 선고 92누16560 판결(공1993하, 1593). 日本 最高裁判所 昭和 27. 10. 21. 判決도 제3자 작성의 문서에 관하여는 특단의 입증이 없더라도 변론의 전취지로부터 그 성립의 진정을 긍정할 수 있다고 하고 있는데, 학설은 제3자 작성의 문서뿐 아니라 모든 문서에 대하여 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있다고 한다(위 有斐閣, 註釋 民事訴訟法 172-3면).


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(나) 이러한 通說과 判例에 대하여 서증의 진정성립에 대하여 유독 주요사실과 구별하여 변론의 전취지에 의할 수 있다는 것은 수긍할 수 없다는 비판이 있다. 즉, 서증의 진정성립에 대하여 별도의 증거에 의하지 아니하고 변론의 전취지에 의하여 이를 인정할 수 있고, 상대방이 부지로 다투고 있음에도 문서제출자가 그 성립을 증명하지 아니한 경우까지 변론의 전취지에 의하여 인정할 수 있다는 판례의 태도는 사문서에 있어서 그 진정성립을 상대방이 다툴 경우에는 제출자가 이를 입증하여야 한다는 기본적 원칙과 충돌되며 결국 제출된 서증에 대하여 상대방이 그 진정성립을 다투고 있음에도 제출당사자가 하등의 진정성립에 관한 입증을 하지 아니하는 경우에 있어서 법원이 판결단계에서 최종적으로 서증의 증거력을 평가하여 이를 배척할 때에는 진정성립이 인정되지 않는다는 이유를 들고 이를 인용할 때에는 변론의 전취지에 의하게 되어 법원의 재량권의 남용 내지 자의적 행사에 대한 견제의 아무런 장치를 마련하지 못하게 되어 결국 증거조사의 실질적 의미를 무색하게 할 뿐만 아니라 입증책임의 동태적인 측면인 증거제출책임의 기능을 소홀히 취급하는 결과가 된다고 한다주5) . 이 사건의 원심이 을 제2호증의 2 내지 5에 대하여 변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정한 과정을 살펴보면 동일한 비판이 가능하다고 보여져 위와 같은 견해가 타당하다고 생각된다.
주5)
金弘燁, "民事證據調査方式上 새로운 證據法的 原理의 摸索과 그 適用", 松泉李時潤博士華甲紀念 民事裁判의 諸問題(1995) 下卷 63-64면.

(다) 판례의 최근의 태도도 문서의 진정성립이 당사자간에 다툼이 없거나 공문서로서 진정성립이 추정되는 경우 또는 당해 사건의 쟁점이 되지 아니한 사실을 인정하는 경우에는 그 형식적 증거력에 관한 설시를 생략하였다고 하여 위법하다고 할 수 없으나, 상대방이 그 문서의 진정성립을 적극적으로 다투거나, 그 서증의 진정성립에 석연치 않은 점이 있을 때, 그 서증의 진정성립 여부가 쟁점이 된 때 또는 그 서증이 당해 사건의 쟁
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점이 되는 주요사실을 인정하는 자료로 쓰여질 때에는 그 문서가 어떠한 이유로 증거능력이 있는 것인지 설시하여야 할 것이고, 사문서의 경우 그것이 어떠한 증거에 의하여 진정성립이 인정된 것인지 명백히 알 수 없는 때에도 그 근거를 분명히 밝혀서 설시하여야 한다는 입장이어서주6) 일정한 경우 반드시 증거에 의하여 서증의 진정성립을 인정하여야 함을 명백히 하고 있다. 따라서 당해 사건에 있어서 중요한 쟁점에 대하여 다툼이 되어 온 사실을 입증할 자료로서 제출한 서증에 대하여 만연히 변론의 전취지만에 의하여 그 진정성립을 인정해 버린 것은 논리칙과 경험칙상 수긍이 되지 아니한다는 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카31095 판결 주7) 은 시사하는 바가 크다고 할 수 있다.
주6)
위 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다12070 판결 및 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다50973 판결(공1993하, 1680), 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다41914 판결(공1993상, 343).

주7)
공1990, 1556

(라) 그런데, 공문서의 경우에는 앞서 본 바와 같이 진정성립 추정의 규정이 있고, 그 眞否에 관하여 의심스러운 경우에는 당해 공무소에 조회할 수 있는데, 조회 결과 별다른 성과가 없는 경우에는 추정에 구속되는 것이므로 변론의 전취지에 의하여 공문서의 진정성립을 인정하여야 할 경우는 원칙적으로 없다고 보아야 할 것이다. 그런데 원심은 공문서로 보이는 을 제2호증의 2 내지 5에 관하여 공무소에 조회해 보지도 아니한 채 변론의 전취지에 의하여 원본의 존재와 진정성립을 인정하고 있으므로 원심은 을 제2호증의 2 내지 5가 공문서인지 사문서인지에 관하여서도 의식하지 아니한 것이 아닌가 생각된다.
(4) 문서의 직접제출
(가) 문서의 제출 또는 송부는 原本, 正本 또는 認證謄本으로 하여야 한다(민사소송법 제326조 제1항). 따라서 原本, 正本 또는 認證謄本이 아니고 寫本만에 한한 증거의 신청은 원칙적으로 부적법하다. 그러나 상대방이 원본의 존재나 성립을 인정하고 사본으로써 원본에 갈음하는 것에 대하여 이의가 없는 경우에는 사본을 원본에 갈음하여 제출할 수 있고, 이 경우에는 원본이 제출된 경우와 동일한 효과가 생긴다주8) . 즉, 正本, 認證謄本이 아
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니고 단순한 寫本(認證이 없는 謄本)이 제출된 경우에는 사본으로서의 정확성의 보증이 없어, 이와 같은 증거의 제출은 원칙적으로 부적법하다고 하여야 하나, 단순한 사본의 경우에도 원본의 존재와 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 없고, 사본으로서의 정확성에 문제가 없기 때문에 사본을 원본의 대용으로 하는 데 관하여 상대방으로부터 이의가 없는 경우에는 민사소송법 제326조 제1항의 위법에 관한 책문권의 포기 혹은 상실이 있다고 하여 사본만의 제출에 의한 증거의 신청도 허용할 수 있다. 이에 대하여 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고, 사본을 원본의 대용으로 하는 데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본에 대신할 수 없다.주9)
주8)
위 司法行政學會 刊 註釋 民事訴訟法 593면. 위 宋相現, 701-2면. 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다45608 판결(공보1992, 1708), 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다22879 판결(공1992, 3277).

주9)
위 有斐閣, 註釋 民事訴訟法 147-8면.

(나) 다만, 서증 신청당사자가 소지하고 있는 문서를 분실하든지, 선의로 이를 훼손한 경우, 문서제출명령에 응할 의무가 없는 제3자가 소지하고 있는 문서, 상대방 소지의 문서로서 상대방이 문서제출명령에 응하지 아니하는 경우(이러한 경우는 그 문서의 내용이 진실한 것으로 추정되나 이를 보강하기 위한 증거방법의 제출이 가능하다), 방대한 양의 문서인 경우 등 원본의 제출이 불가능하거나 비실제적인 때에는 원본의 제출이 요구되지 아니한다주10) . 이 경우 원본부제출의 정당성의 각 사유는 증거허용성의 기초적 사실문제로서 당사자가 이를 입증하여야 하고, 원본부제출의 정당성이 인정되는 경우에는 認證寫本의 제출을 원칙으로 하며, 이러한 認證寫本도 존재하지 않는 경우에는 그 부제출의 사유에 대하여 충분한 설명을 한 후 다른 2차적 증거를 제출하여야 한다. 그러므로 법원으로서는 사본을 제출하는 경우 원본을 제출하지 아니한 이유를 확인하고, 이에 대하여 상대방의 의견진술의 기회를 부여한 다음 인부절차를 거칠 것이 요구되며, 나아가 사본이 원본과 일치하는지에 관하여 심리하여야 하고, 석명권을 행사하여 원본의 작성자, 작성경위 및 내용 등을 밝혀 보고 문서제출자에게 입증을 촉구하여 사실관계를 분명히 하여야 한다.주11)
주10)
위 金弘燁, 57면, 兼子一 外 3人 著 條解 民事訴訟法(1986) 1074면.

주11)
위 金弘燁, 60-61면.


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(다) 이 점에 관한 대법원 판례를 보면, 대법원 1954. 9. 4. 선고 4286민상107 판결 주12) 은 문서원본의 존부를 심리하지 아니하고 사본으로 제출된 서증의 기재내용의 취신 여부를 판단하는 것은 심리미진이 된다고 판시하였고, 대법원 1992. 12. 22. 선고 91다35540, 35557 판결 주13) 은 매매계약서사본이 피고의 주장과 같이 그 원본이 현존하지 아니하는 문서라 하더라도 피고도 자인하는 바와 같이 그것이 적어도 과거에 존재한 적이 있는 문서를 전자복사한 것이라면 원심이 그 원본의 존재 및 진정성립이 인정된다고 하여 이를 서증으로 채용한 것이 잘못이라 할 수 없다고 판시하였으며, 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카13285 판결 주14) 은 원심이 그 진정성립을 인정할 자료가 없다고 한 갑 제10호증(야초대장)에 대하여, 갑 제10호증의 성립은 증인 이건재의 증언으로 일응 인정된다 할 것이고 다만 그 내용에 이 사건 토지들이 소외 망인의 소유로 기재되어 있기는 하나 그 원본의 존부가 기록상 명백하지 않고 또 그 문서형식이 필사본이고 초본형식이며 사본작성자도 밝혀져 있지 않기 때문에 그 내용이 원본의 그것과 일치하는지를 알 수 없는바, 이와 같은 경우 원심으로서는 석명권을 행사하여 위 야초대장의 작성자, 작성경위 및 내용 등을 밝혀보고 필요하다면 원고에게 입증을 촉구하여 사실관계를 보다 분명히 하였어야 할 것이라고 판시하였다.
주12)
대법원판결집 제1권 6집-10집 5면.

주13)
공1992, 543

주14)
공1989, 139


다. 원심판결의 문제점
(1) 문서의 작성자가 불명인 경우에 그러한 문서를 사실인정의 자료로 사용할 수 없다는 견해에 따른다면 작성자가 불명인 을 제2호증의 2 내지 5에 관하여 작성자에 관하여 석명을 구하여 밝혀 보지도 아니한 채 그대로 증거로 채용한 것만으로도 원심판결은 위법하다고 할 수밖에 없다.
(2) 다음으로 이 사건에서 원심은 농지소표사본에 대하여 원고가 성립을 다투고 있어서 그 진부에 관하여 의심이 있다고 보아야 할 것인데도 불구하고 직권으로라도 당해 공무소에 조회도 하지 아니한 채 곧바로 변론의 전취지에 의하여 원본의 존재와 진정성립을 인정한 것도 위법이라고 생각된다.

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(3) 또한 문서원본의 존부를 심리하지 아니하고 사본으로 제출된 서증의 기재내용의 취신 여부를 판단하는 것은 심리미진이되므로(위 대법원 1954. 9. 4. 선고 4286민상107 판결), 이 점에서도 원심은 위법하다. 특히, 正本, 認證謄本이 아니고 단순한 寫本(認證이 없는 謄本)이 제출된 경우에는 사본으로서의 정확성의 보증이 없어, 이와 같은 증거의 제출은 원칙적으로 부적법한 것이고, 다만 단순한 사본의 경우에도 원본의 존재와 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 없고, 사본으로서의 정확성에 문제가 없기 때문에 사본을 원본의 대용으로 하는 데 관하여 상대방으로부터 이의가 없는 경우에는 민사소송법 제326조 제1항의 위법에 관한 책문권의 포기 혹은 상실이 있다고 하여 사본만의 제출에 의한 증거의 신청도 허용할 수 있는 것이나, 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고, 사본을 원본의 대용으로 하는 데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본에 대신할 수 없는 것이고, 이러한 경우에 변론의 전취지에 의하여 원본의 존재와 성립의 진정를 인정할 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 만연히 변론의 전취지에 의하여 을 제2호증의 2 내지 5의 원본의 존재 및 성립의 진정을 인정한 조치는 부당하다는 비난을 면할 수 없을 것이다.
(4) 한편, 이 사건의 경우 서증목록에는 을 제2호증의 2 내지 5가 농지소표사본으로 기재되어 있고, 원심판결문에서도 사본임을 전제로 변론의 전취지에 의하여 원본의 존재와 진정성립을 인정하고 있으나, 을 제2호증의 2 내지 5를 보면 문서 말미에 "위 사본함"이라는 기재 다음에 소송수행자인 양봉익의 인영이 나타나 있을 뿐이어서 위 양봉익이 원본을 사본한 것인지 사본을 사본한 것인지 알 수 없을 뿐만 아니라, 원심 최종변론기일에서 피고 소송수행자는 을 제2호증의 2 내지 5의 작성시기는 원본에 기재가 없어 알 수 없다고 진술하고 있는데, 위 진술 중 을 제2호증의 2 내지 5의 작성시기가 원본의 작성시기를 의미하는 것인지 사본의 작성시기를 의미하는 것인지 반드시 명확하지 아니하나 일응 원본의 작성시기를 의미하는 것으로 보이고, 그렇다면 원본에 작성시기에 관한 기재가 없어 알 수 없다고 진술한 것으로 보아 피고가 원본을 소지하고 있는 것으로 보이므로(실무상 문서에 대한 증거조사는 원본과 함께 상대방 당사자수에 1을 더한 수의 사본을 함께 제출하면 법원은 원본을 상대방에게 보여서 인부를 시킨
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다음 사본을 상대방에게 주고, 남는 사본을 기록에 철한 다음 원본을 본인에게 돌려주는데, 피고 소송수행자가 위 사본함이라고 기재하고 날인하여 제출한 것으로 보아 피고 소송수행자는 위 농지소표원본을 증거로 제출하려는 의사이지 그 사본을 증거로 제출하려 한 것은 아닌 것으로 보인다) 이러한 경우에 법원으로서는 원본을 제출받아 증거조사를 하여야 하는 것임에도 불구하고 원심은 원본을 제출받아 증거조사를 하지 아니하였을 뿐 아니라 사본을 증거로 제출받으면서도 그 사본이 원본과 일치하는지 여부에 대하여 심리조차 하지 아니하였으며, 나아가 본래 원본이 어디에 존재하고 있다가 어떠한 경위로 현존하지 않게 되었는지, 그 사본은 어떠한 경위로 누가 사본한 것인지에 대하여 아무런 석명도 구하지 아니한 채 기록상 원본이 현존하는지 여부와 그 사본이 누구에 의하여 언제 어떻게 만들어졌는지 조차 알 수 없음에도 불구하고 만연히 변론의 전취지에 의하여 원본의 존재와 진정성립을 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 문서의 진정성립을 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
(5) 원심으로서는 농지소표사본의 제출자인 피고에게 농지소표원본이 현존하는지 여부, 현존한다면 그 보관관서, 다른 농지분배관련 서류가 있는지 여부, 이들 서류들이 현존하지 아니한다면 현존하지 않게 된 사유, 이 사건 농지소표의 작성자와 작성경위(작성시기에 관하여는 원심이 석명을 구하였음)등에 관하여 석명을 구하고, 소관 공무소에 조회하여 과연 이 사건 농지소표가 진정하게 작성된 것인지 여부를 심리하였어야 할 것이다.

라. 결 론
이 판결은 原本, 正本 및 認定謄本이 아닌 寫本에 의한 서증의 증거조사와 관련하여 중요한 쟁점에 대하여 다툼이 되어 온 사실을 입증할 자료로서 제출된 서증에 관하여 변론의 전취지에 의하여 안이하게 그 진정성립을 인정한 원심을 파기하고 좀더 실질적이고 신중한 증거조사를 할 것을 요구한 판례로서, 서증의 진정성립에 관한 최근의 대법원의 일관된 흐름을 반영하는 중요한 의의가 있는 판례라고 할 수 있다.

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