<div><p>1. 법치주의에는 크게 두 가지 관점이 있음. 형식적 법치주의와 실질적 법치주의</p><p> </p><p>2. 형식적 법치주의는 '악법도 법이다' 이 한 문장으로 요약이 가능. 법 문헌으로 또는 정부의 명령 규칙에 의해 성립한 법은<br> 그 법의 정당성이나 그 법의 취지나 목적이나 부작용은 불문하고 무조건 지켜야 하는 것으로 간주</p><p> </p><p>3. 이런 형식적 법치주의의 맹점을 이용해 권력을 잡고 유태인 학살같은 인간 이하의 짓거리를 합법적으로 저지른게 나치 히틀러임</p><p> </p><p>4. 히틀러의 사례를 보고 법학자들과 철학자들 사상가들은 반성을 했음. 뭐가 문제인가. 무엇이 국가인가. 무엇이 진정한 법치인가 고민한 끝에<br> 내놓은 개념이 실질적 법치주의임</p><p> </p><p>5. 실질적 법치주의는 법적인 형태로 만들어진 규율에 대해 무조건적인 정당성을 부여하는 대신 그 각각의 법이 국민의 권익에 봉사하고 <br>민주주의 국가의 본질적인 가치에 위배되지 않는가에 대한 비판을 기준으로 하여 형식적인 통치권력 자체를 절대시하는 측에 경종을 울리고<br> 생명존중, 신념의 자유, 표현의 자유, 알 권리 집회 결사의 자유, 국민으로서 누려야할 사회적 권리와 같은 실질적인 국민의 권익에 봉사하도록 하여<br> 형식적 법치주의가 가진 문제점들을 해결하려고 함</p><p> </p><p>6. 무법천지처럼 보이는 히틀러의 나찌정권도 북한도 실은 법치국가임. 엄연히 헌법이 있고 법률이 있고 그 아래 명령으로 이루어진 통치체제로<br> 스스로 주장하기를 법치를 하고있다고 강변함</p><p> </p><p>7. 그러면 히틀러의 나찌정권이나 북한도 역시 법치국가라고 인정해야 하는 것인가</p><p> </p><p>8. 아님. 이유는 그들이 말하는 법치는 형식적 법치일 뿐 국민의 권익 보호나 인간적인 삶이나 출판 집회 결사의 자유,표현의 자유를 무시하고 있기 때문.</p><p> </p><p>9. 한국은 집회 시위에 관련한 법률이 국민의 정당한 집회 결사의 자유를 침해하고 있는 상황에서 수 차례 그러한 법들이 위헌 판결을 받은 전력이 있음에도 불구하고 그에 대한 반성도 없이 이제는 법률도 아닌 명령이 상위 법령을 어기면서 만들어지고 거기에 더 나아가 아예 법적 규율을 벗어나서 불법 사복경찰 운용이나 불법 채증과 불법 진압과 불법 통제를 일삼고 있음. </p><p> </p><p>10. 이는 명백히 최 상위법인 헌법에 보장된 국민의 권리 중 하나인 집회 결사의 정당한 자유를 침해하는 것이고 거기에 더해 법률도 아니고<br> 행정부에 의해 정해진 내규와 지침에 의해 이러한 침해는 노골적으로 더욱 강하게 국민의 목소리를 틀어막는데 사용되고 있음</p><p> </p><p>11. 이러한 헌법에 정하여진 국민의 정당한 권리를 권력을 이용해 틀어막는 것이 과연 실질적 법치주의를 인정하는 민주주의 법치국가가 맞는가.<br>히틀러 집권시의 나찌나 북한에 더 가까운 것이 아닌가 스스로 권력자는 반성할 필요가 있음</p><p> </p><p>12. 또한 공권력의 행사에 있어서 비례의 원칙이라는 것이 있음 쉽게 말해 '참새를 잡는데 대포를 쓰면 안된다'는 원칙임.</p><p> </p><p>13. 즉 시위를 통제함에 있어서 혹은 시위를 진압할 상황에 있어서 국민에게는 최소한도의 침해를 주는 방안을 강구해야 한다는 원칙이며.<br>이러한 비례의 원칙은 법률적인 구속력이 있어서 이것을 어기면 위법한 것이 됨. 즉 과도한 폭력 진압이나 진압장비와 화학물질의 위법한 사용과<br> 그를 통해 상해를 입힐 수 있을 정도의 공권력 남용은 그것 자체로 불법이 된다는 이야기임</p><p> </p><p>14. 어떤 어리석은 자들은 국가 권위나 기강을 위해 공권력은 보호해야 하는 것이라 주장하는데 이 논지가 딱 히들러나 북한이 가진 관점임<br> 이런 인간은 본인이 살고 있는 민주주의 체제에 무임승차 하면서 그 고마움을 모르는 스스로가 가진 종북적인 사상을 반성해야 하는 인간들임</p><p> </p><p>15. 공권력은 국민의 생명과 재산과 권익을 보호하기 위해 노력해야 하는 것이지 거꾸로 반대가 되어 국민이 공권력의 권위를 지켜야 하는 것이 아님<br> 왜냐하면 국민과 공권력에 있어서 공권력은 무엇보다 남용 가능성이 높은 위험이 큰 도구이기 때문<br> 이 때문에 공권력은 항상 발동에 있어서 최대한의 심의를 거쳐 신중히 발동되어야 하는 것임</p><p> </p><p>16. 또한 공권력은 적합한 목적에 한정되어 해당 상황에서만 발동되어야 하며 설사 발동될 상황이 되더라도 그런 공권력 발동에 의해 피해를 입게 될<br> 상대방인 국민의 권익을 비교 형량하여 그 침해가 클 경우에는 발동해서는 안된다는 것이 비례의 원칙들 중 하나임</p><p> </p><p>17. 따라서 도로교통 방해의 위험때문에 차벽을 설치했다는 주장이나 위험 가능성 때문에 선재 진압을 실시했다던가 차량 파손을 우려해 물대포를 직사한다던지 지하철역을 원천봉쇄하고 최류물질을 투입한다던지 하는건 전부 비례의 원칙을 위반한 위법적인 행동임</p><p> </p><p>18. 무엇보다 최상위 법인 헌법에 정해진 출판 표현 집회 결사의 자유는 실질적 법치주의에서 무엇보다 지켜져야할 국민의 권익에 관련된 것으로 함부로 공권력이 자의적 판단으로 원천봉쇄와 강제해산을 기본 방침으로 해서는 안되는 일</p><p> </p><p>19. 따라서 이러한 국민의 본질적 자유권과 본질적 보호권익을 침해한 공권력 행사는 비난받아야 하는 일이며 이러한 국민의 권익에 적합하도록 해당 법령과 명령 규칙의 내용 역시 수정되어야 하는 것이 형식적 법치를 따르는 나찌나 북한과 다르게 실질적 법치주의를 채택한 민주주의 국가에서의 당연한 상식임</p><p> </p><p>20. 따라서 불법 폭력시위의 프레임은 정당한 국민의 집회 결사의 자유를 억압하는 왜곡되고 자의적인 법령이 만들어낸 국민 억압책에 불과하며 공권력을 동원한 원천봉쇄와 강경진압은 그 자체로 위법한 불법행위임이 명백함</p><p><br></p><p>=== 즉, 불법 시위는 경찰 투입해서 맘껏 캡사이신 쏘고 물대포 쏴도 된다, 시위대가 먼저 불법을 저지르니까 경찰이 강경진압하는 거 아니냐 라는 얘기는 우리나라의 법치를 수십년 뒤로 후퇴시키는 얘기에 불과하며 그런 주장 하는 사람들에게는</p><p>'니 수준이 딱 거기까지다'</p><p>라는 말로 응수해주시면 되겠습니다.</p><p>만약 폭력시위로 변질이 되었다고 판단된다면 공권력 비례의 원칙에 따라 폭력을 휘두르고 실질적인 위법 행위를 저지른 사람만을 진압하고 나머지 집회 참가자는 안전하게 보호하는 것이 경찰의 의무일진대, 시위 참가자 전원을 상대로 과격한 진압을 펼치는 것은 그 자체로 헌법에 명시된 국민의 기본권을 침해하는 중대한 범죄 행위인 것이죠.<br></p></div><p><br></p>
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그리고 전 종종 보이는 시위꾼이란 말들도 정말 싫습니다. 시위꾼이 있으면 그 시위의 의미가 산으로 갑니까? 그 시위대는 어디 다른데서 온 사람들이랍니까? 이번에 중퇴에 빠지신 농민분도 가장 앞에서 줄매달던 분인데, 그분도 시위꾼이니 매도하시렵니까? 왜 저렇게까지 저 사람들이 광화문을 가려는지에 대해서 의문을 던지시면 차라리 이해가 가겠습니다. 아니 그런 질문이라면 충분히 이해하고 이야기할 용의도 있습니다. 그러나 저 사람들은 싫고 이 사람들까지만 난 동의한다란건, 아닌 것 같지만, 기득권의 논리 안에서 싸우잔겁니다. 정부가 불법을 저지르고 있는데, 저들은 법 위에 있어도 되고 우리만 법 아래 있나요?
최근래 많이 게시물들이 도는것 같지만, 15만명이 모여서 이렇게 평화롭게 집회하는 나라도 없습니다. 영국도, 프랑스도, 독일도, 미국도 그렇게 안해요. 어디까지 거리에 나가 투쟁하는 사람들에게 순결함과 고결함을 요구하시려는지 모르겠습니다. 이렇게까지 정부가 원천적으로 집회를 부정하고 무시하고 차단할 때, 우리가 할 수 있는 방법이 무엇인지 아직 우린 알지 못합니다. 정부가 차벽으로 막고 우리는 제 자리서 구호 외치고 끝나서 그걸로 충분한지 우리는 알지 못합니다. 집행부도 마찬가지일겁니다. 차라리 그걸 이야기해주세요. 어떤 방식으로 집회를 진행해야 정부에게 우리의 목소리를 전달하고 의미를 가질 수 있을지..
이미 세월호 때 그렇게 지지고 볶고 해도 유가족분들과 함께 그렇게 오래 진행했어도 세월호, 대체 뭐가 변했나요? 특위 만들어지고 제대로 된 조사 한 번도 안 했습니다. 이렇게 지지고 볶고 폭력이네 뭐네 이야기해도 국정화, 노동개악 진행될거고, 농민분들은 계속 죽어날 겁니다. 어버이연합도 멀쩡히 살아 테러하는 세상입니다. 거리에 있는 분들에게만 그 법의 잣대를 그렇게 엄격하게 들이대지 말아주세요... 그분들의 편이라면, 좀 더 그 사람들을 이해하고 저들이 욕할 때, 더 편 들어 주세요. 누군가도 글 올리셨지만, 많이 외롭네요. 아직 아무도 이 난국을 어떻게 헤쳐나갈지 모릅니다.
우리 나라에서 토론 없는 세뇌와 선동이 유독 심하게 득세하고 있는 것은 사실이지만 그게 비단 우리 나라만의 문제는 아닐겁니다. 베블런이 주창했던 유한계급론에 왜 가난하고 못배운 피지배 계층이 갈수록 보수화가 되는가 라는 문제가 제기되는데 그 이론에서 제기하는 효과가 남북 대치라는 특수성을 만나면서 더욱 폭발적이 되지 않나 싶어요. 더군다나 갈수록 늘어나는 비정규직과 저소득층에 비례해서 나라가 점점 더 보수화가 되어가는 걸 보면 이제 벗어날 수 없는 악순환을 탄 것이 아닐까 싶기도 하구요. 그러고 보면 지금 정권 잡은 사람들이 영구집권을 위해서 일부러 나라를 더 망치고 있는건 아닐까 싶네요.
논리로 구타하기 어려운 영역이 있습니다. 즉 현재 "집회 시위에 관련한 법률이 국민의 정당한 집회 결사의 자유를 침해하고 있는 상황"이라는 전제를 가지고 있지 않은 사람들은 위 논리로 설득시키기 어렵습니다. 따라서 위 전제에 동의하는지 여부에 따라서 그 논리를 전개한다면 수긍할 수 있으리라 봅니다.
@돌무더기무슨 말씀이신지 알겠습니다. 그런데 위 대상판결은 오히려 대법원에서 상고기각된 판결에 대한 비판적 평석입니다. 즉 교수가 플래쉬몹과 같이 성격에 따라서는 사전신고가 불가능한 집회의 경우까지 미신고를 이유로 해산명령을 한 것을 정당하다고 볼 수 없다고 비판한 것이기 때문에 위 평석이 집시법 자체의 위헌성을 적극적으로 다투고 있지 않다고 생각합니다. 돌아와서 위 교수가 이를 다룬 것이라 하더라도 위 판결은 심지어 플래쉬 몹과 같은 경우에도 사전신고를 요하는 옥외집회라고 평가하였는데 그 판결의 정당성을 떠나서 이번 사건에서는 유리한 판결로 보이지 않습니다.
@bohemian~제 댓글은 집시법의 위헌성 및 경찰권 행사가 비례의 원칙에 맞게 행해졌는지 여부에 대한 컨센서스가 있다고 전제를 한다면 본문의 논리가 아무런 문제없이 작동하겠지만, 상대방에게 반드시 그 컨센서스가 있다고 전제하기에는 위 대법원 판결에서 보듯이 어렵지 않을까라는 문제의식을 담은 댓글이었습니다. 제가 집시법에 아무런 문제가 없다, 이번 경찰권 행사가 비례의 원칙에 맞게 행사되었다고 주장하는 것은 아닙니다.
@bohemian~행정법 교수님이라 위헌성 대신 허가제 운용의 위법성을 지적하고 계시지요. 헌법적 관점 외에 행정법적 관점에 대해 링크를 드린거라. 원래 걱정하시던게. 더 치밀한 법리가 필요할 것 같다는 점이면 충분히 동의합니다. 오히려 링크 판례가 그 자체로는 불리할수 있다는 우려도 이해하구요.
다만 지금 문제는 이러한 부분이 '논의'의 대상이 되는지 조차도 모르는 일부 사람들에 대한 반박이기 때문에, 법리라는 것이 그렇게 단순하게 실정법이 정하여지면 공권력이 해석 운용하면 끝이 아니라는 점을 알게해주는 것으로 족하다고 생각합니다. 컨센서스의 유무보다는 컨센서스를 만들어가는 대상인지 조차도 모르거나 거부하는 사람들에 대한
첫댓글 좋군요. 어렵지않게 잘 쓰셨네요. 직접 쓰신건가요? 퍼가도 될까요?
직접 쓴 글은 아닙니다..
나치 독일 이후에 실질적 법치주의 개념이 시작됐다는 정도 줏어들은 적은 있었는데 아쉽게 법을 전공하거나 법지식이 많지 않습니다. 페북에서 어떤 분이 내용 정리를 해주셨길래 퍼온 글입니다.
페북에 좀 퍼가도 될까요. 감사합니다.
이런 글도 추천수 한 50개 이상 나왔으면 좋겠네요.
추천 꾹~ 누르고 갑니다
왜? 란 질문을 하지 않고 불법이니까 더 이상 이해하지 않으려는 사람들은 보고 싶은 곳까지만 보는 사람들이에요. 최근 비스게에 관련해서 올라오는 글들을 일부러 안보고 있지만 사실 어려운 이야기는 아니란 이야기만 덧붙이고 싶네요..
그리고 전 종종 보이는 시위꾼이란 말들도 정말 싫습니다. 시위꾼이 있으면 그 시위의 의미가 산으로 갑니까? 그 시위대는 어디 다른데서 온 사람들이랍니까? 이번에 중퇴에 빠지신 농민분도 가장 앞에서 줄매달던 분인데, 그분도 시위꾼이니 매도하시렵니까? 왜 저렇게까지 저 사람들이 광화문을 가려는지에 대해서 의문을 던지시면 차라리 이해가 가겠습니다. 아니 그런 질문이라면 충분히 이해하고 이야기할 용의도 있습니다. 그러나 저 사람들은 싫고 이 사람들까지만 난 동의한다란건, 아닌 것 같지만, 기득권의 논리 안에서 싸우잔겁니다. 정부가 불법을 저지르고 있는데, 저들은 법 위에 있어도 되고 우리만 법 아래 있나요?
최근래 많이 게시물들이 도는것 같지만, 15만명이 모여서 이렇게 평화롭게 집회하는 나라도 없습니다. 영국도, 프랑스도, 독일도, 미국도 그렇게 안해요. 어디까지 거리에 나가 투쟁하는 사람들에게 순결함과 고결함을 요구하시려는지 모르겠습니다. 이렇게까지 정부가 원천적으로 집회를 부정하고 무시하고 차단할 때, 우리가 할 수 있는 방법이 무엇인지 아직 우린 알지 못합니다. 정부가 차벽으로 막고 우리는 제 자리서 구호 외치고 끝나서 그걸로 충분한지 우리는 알지 못합니다. 집행부도 마찬가지일겁니다. 차라리 그걸 이야기해주세요. 어떤 방식으로 집회를 진행해야 정부에게 우리의 목소리를 전달하고 의미를 가질 수 있을지..
이미 세월호 때 그렇게 지지고 볶고 해도 유가족분들과 함께 그렇게 오래 진행했어도 세월호, 대체 뭐가 변했나요? 특위 만들어지고 제대로 된 조사 한 번도 안 했습니다. 이렇게 지지고 볶고 폭력이네 뭐네 이야기해도 국정화, 노동개악 진행될거고, 농민분들은 계속 죽어날 겁니다. 어버이연합도 멀쩡히 살아 테러하는 세상입니다. 거리에 있는 분들에게만 그 법의 잣대를 그렇게 엄격하게 들이대지 말아주세요... 그분들의 편이라면, 좀 더 그 사람들을 이해하고 저들이 욕할 때, 더 편 들어 주세요. 누군가도 글 올리셨지만, 많이 외롭네요. 아직 아무도 이 난국을 어떻게 헤쳐나갈지 모릅니다.
좋은 글에 격하게 댓글 달아 죄송합니다.
전적으로 동감합니다.
정말 좋은 글입니다
잘 읽었습니다, 대화가 통하지 않는 상대에게는 아무리 설명을 해도 말이 안통하더군요, 이런 얘기를 나누고 싶어도 이나라는 토론이 없고 세뇌와 선동만이 득세한것 같아요
우리 나라에서 토론 없는 세뇌와 선동이 유독 심하게 득세하고 있는 것은 사실이지만 그게 비단 우리 나라만의 문제는 아닐겁니다.
베블런이 주창했던 유한계급론에 왜 가난하고 못배운 피지배 계층이 갈수록 보수화가 되는가 라는 문제가 제기되는데 그 이론에서 제기하는 효과가 남북 대치라는 특수성을 만나면서 더욱 폭발적이 되지 않나 싶어요.
더군다나 갈수록 늘어나는 비정규직과 저소득층에 비례해서 나라가 점점 더 보수화가 되어가는 걸 보면 이제 벗어날 수 없는 악순환을 탄 것이 아닐까 싶기도 하구요.
그러고 보면 지금 정권 잡은 사람들이 영구집권을 위해서 일부러 나라를 더 망치고 있는건 아닐까 싶네요.
처음으로 다음에서 추천을 눌러봅니다. 좋으글 감사합니다.
정말 논리정연하네요. 좋은 글입니다.
법학도의 입장에서 봤을 때 모범답안이네요.
좋은 글 감사드립니다. 참고하고 더 대화해 보도록 할께요!덕분에 힘이 납니다!
김용민씨가 페북에 공유했더군요...자랑스럽습니다.
논리로 구타하기 어려운 영역이 있습니다. 즉 현재 "집회 시위에 관련한 법률이 국민의 정당한 집회 결사의 자유를 침해하고 있는 상황"이라는 전제를 가지고 있지 않은 사람들은 위 논리로 설득시키기 어렵습니다. 따라서 위 전제에 동의하는지 여부에 따라서 그 논리를 전개한다면 수긍할 수 있으리라 봅니다.
https://www.lawtimes.co.kr/Legal-Info/Research-Forum-View.aspx?serial=2187
이쪽은 행정법 교수님 견해인데, 좀 어려우실수는 있는데..읽어보시구요.
현행 허가제가 집회시위자유에 관한 권리의 민주주의 체제에서 차지하는 본질적인 성격을 생각할 때 지금처럼 운용되면 헌법에서 금지하고 있는 사전 검열 및 허가에 해당할 가능성이 매우 높습니다.
이쯤되면 좀 복잡해서. 대부분은 불법 시위를 외치는 사람들은 실질적 법치주의의 개념조차 모르는 경우가 태반이라. 일단 법치주의에 실질성을 따진다는 것 자체를 모르는 사람들에게 알려주는 글로 본문글이 매우 좋다고 생각합니다.
@돌무더기 우선 댓글 및 링크 강사합니다. 그런데 대상판결은 미신고 옥외집회의 경우 집회의 성격에 따라 신고하지 않았다 하더라도 불법 시위 집회라고 볼수없다는 평석이라고 보입니다. 즉 이번 사건과 쟁점이 다르다고 생각하는데 어떻게 생각하십니까?
그리고 시위의 합불여부, 집시법의 위헌 여부와 상관없이 경찰권 행사에서 비례의 원칙은 언제나 적용이 됩니다. 무방비한 노인에게 물대포 직격. 이런것이 비례의 원칙 위반이고 불법 진압입니다.
@bohemian~ 쟁점은 같다고 봅니다. 집시법의 허가제 운용이 수리를 요하는 신고로 볼 수 없는데, 그리 운용하고 있어 표현의 자유가 위축될 우려가 있으니 허가제를 재검토해봐야 한다는 것이죠.
결국 수리를 요하는 신고로 볼 수 없는 신고를 놓고 엄격히 해석하여 이에 벗어나면 위법이라고 낙인 찍으면 곤란하다는 말이니까요.
@돌무더기 무슨 말씀이신지 알겠습니다. 그런데 위 대상판결은 오히려 대법원에서 상고기각된 판결에 대한 비판적 평석입니다. 즉 교수가 플래쉬몹과 같이 성격에 따라서는 사전신고가 불가능한 집회의 경우까지 미신고를 이유로 해산명령을 한 것을 정당하다고 볼 수 없다고 비판한 것이기 때문에 위 평석이 집시법 자체의 위헌성을 적극적으로 다투고 있지 않다고 생각합니다. 돌아와서 위 교수가 이를 다룬 것이라 하더라도 위 판결은 심지어 플래쉬 몹과 같은 경우에도 사전신고를 요하는 옥외집회라고 평가하였는데 그 판결의 정당성을 떠나서 이번 사건에서는 유리한 판결로 보이지 않습니다.
@bohemian~ 제 댓글은 집시법의 위헌성 및 경찰권 행사가 비례의 원칙에 맞게 행해졌는지 여부에 대한 컨센서스가 있다고 전제를 한다면 본문의 논리가 아무런 문제없이 작동하겠지만, 상대방에게 반드시 그 컨센서스가 있다고 전제하기에는 위 대법원 판결에서 보듯이 어렵지 않을까라는 문제의식을 담은 댓글이었습니다. 제가 집시법에 아무런 문제가 없다, 이번 경찰권 행사가 비례의 원칙에 맞게 행사되었다고 주장하는 것은 아닙니다.
@bohemian~ 행정법 교수님이라 위헌성 대신 허가제 운용의 위법성을 지적하고 계시지요. 헌법적 관점 외에 행정법적 관점에 대해 링크를 드린거라. 원래 걱정하시던게. 더 치밀한 법리가 필요할 것 같다는 점이면 충분히 동의합니다. 오히려 링크 판례가 그 자체로는 불리할수 있다는 우려도 이해하구요.
다만 지금 문제는 이러한 부분이 '논의'의 대상이 되는지 조차도 모르는 일부 사람들에 대한 반박이기 때문에, 법리라는 것이 그렇게 단순하게 실정법이 정하여지면 공권력이 해석 운용하면 끝이 아니라는 점을 알게해주는 것으로 족하다고 생각합니다. 컨센서스의 유무보다는 컨센서스를 만들어가는 대상인지 조차도 모르거나 거부하는 사람들에 대한
@돌무더기 글이라고 보고. 그에 합당한 정도의 내용이지 않나 싶습니다.
지금 저들은 헌법위에 존재합니다 헌법보다 자기네 생각이 우선입니다 이나라의 법치주의는 사라졌습니다