제6강

[맑은 세상]

6. 권리의 객체

(1) 의의

권리의 객체란 일정한 사회적 이익을 그 내용으로 하고 있으며, 그 사회적 이익을 실현하기 위한 대상 즉 목적을 권리의 객체. 물건이 대표적인 객체이고 채권, 무체재산권, 광업권, 어업권 등도 권리의 객체가 될 수 있다.

(2) 권리의 객체의 종류

권리의 객체는 권리의 종류에 따라 다름. 즉 물권은 일정한 물건을 직접 지배해서 이익을 얻는 것이므로 그 이익을 얻을 수 있는 대상인 물건(物件)이 권리의 객체, 채권은 채권자가 채무자에게 특정의 행위를 요구하고 그 행위에 의해 이익을 얻을 수 있는 권리로 채무자의 행위가 권리의 객체. 형성권에서는 법률관계, 무체재산권에서는 발명․의장․저작물 등 정신적 창작물, 인격권은 생명․신체․성명․초상 등 인격적 이익, 친족권에서는 친족법상의 신분(지위), 상속권에 있어서는 상속재산이 각각 권리의 객체가 된다.

(3) 물건(物件)

1) 의의

물건은 유체물 및 전기․기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다.(제98조)고 하여 물건에 관한 규정을 두고 있다.

① 물건의 요건

가. 관리 가능한 유체물이거나 자연력일 것

유체물은 공간의 일부를 차지하고 오감에 의하여 지각할 수 있는 형태를 가진 것, 토지․건물․자동차․보석 등과 같은 고체를 비롯하여 액체․기체 등.

전기 기타 자연력이란 열․광․음향․향기․원자력․풍력에너지 등과 같이 형태는 없지만 사고 상의 존재에 지나지 않는 것.

이러한 유체물․전기․기타 자연력이라 할지라도 관리가 가능해야 하며, 관리가 불가능하여 배타적 지배가 어려운 것은 물건이 아니다.

나. 사람이 아닌 외계의 것일 것

신체의 일부나 시신의 경우 물건이 되는가는 신체의 일부는 분리되었을 경우 물건이 되며, 시신의 경우는 특수한 소유권으로 보아 소유권의 객체가 된다고 본다.

다. 독립한 물건일 것

권리의 객체는 하나의 물건으로 여겨지는 독립한 것이어야 하며, 물건의 일부나 구성부분 또는 물건의 집단은 원칙적으로 물권의 객체가 되지 못한다.

예외적으로 물건의 일부라 할지라도 거래의 실익이 있고 어느 정도 공시가 가능하거나 또는 공시와 관계없는 경우에는 권리의 객체로 인정된다. 예컨대 부동산의 일부에 전세권 등의 용익물권을 인정한다든지(부동산 등기법 제136조, 137조, 139조), 미분리의 과실과 수목의 집단에 명인방법이라는 관습법상의 공시방법을 갖춘 경우에는 부동산의 일부라 할지라도 독립된 물건으로 보아 물권의 객체로 인정한다.

한편 집합물의 경우 일물일권주의(一物一權主義) 원칙상 물권의 객체로 볼 수 없으나 집합물 전체에 대해서 하나의 물권 특히 약정담보물권을 설정할 경우에는 큰 이익을 얻을 수 있다. 이처럼 집합물의 경우 법률상 하나의 물건으로 다루어야 할 사회적 필요성이 있어, 적당한 공시방법을 갖출 수 있다면 집합물의 경우 하나의 물권의 객체로 인정할 필요가 있다. 현재는 특별법에서 이를 인정할 경우에 인정하고 있다.

② 물건의 분류

가. 동산과 부동산

부동산은 토지 및 그 정착물이다.(제99조 제1항) 토지의 정착물이란 토지에 고정적으로 부착되어 쉽게 이동할 수 없는 물건으로서 건물, 입목법에 의한 입목, 명인방법에 의한 수목의 집단, 명인방법에 의한 미분리 과실, 타인의 토지에 경작 재배한 농작물 등이다.

동산은 부동산 이외의 물건을 말하며(제99조 제2항) 관리가능한 자연력 즉 전기, 열기, 냉기, 향기 등의 무체물이나 가식 등의 수목, 판자집, 공중전화함 등이다.

나. 주물(主物)과 종물(從物)

물건의 소유자가 그 물건의 상용(常用)에 공(供)하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속시킨 경우에 그 물건을 주물, 주물에 부속된 다른 물건을 종물(제100조 제1항)

예컨대 시계와 시계줄, 가옥과 정원, 배와 노, 자물쇠와 열쇠, 주택과 별채의 광 등의 관계가 주물과 종물의 관계다.

주물과 종물의 관계가 성립하려면 두 물건이 같은 소유자에게 속해야 한다. 종물의 효과는 주물의 처분에 따른다(제100조 제2항). 즉 주물의 처분행위의 효력은 종물에도 미친다.

다. 원물(元物)과 과실(果實)

한 물건으로부터 생기는 경제적 수익을 과실, 과실을 생기게 하는 물건을 원물이라 한다.

과실에는 천연과실과 법정과실이 있다.

7. 권리의 변동

(1) 법률관계와 권리변동

인간의 사회생활 관계는 법률․도덕․종교․관습 등 여러 가지 사회규범에 의해서 규율되고 있으며 이중 법에 의해 규율되는 생활관계를 법률관계.

법률관계가 있게 되면 일정한 사항을 보장하고 강제하기 위하여 일정한 법률효과를 부여한다. 이러한 법률효과로서 권리의 발생․변경․소멸이 있게 되는데 이를 권리변동이라 한다. 즉 법률행위라는 수단을 통하여 권리변동이라는 법률효과가 발생한다.

법률효과를 발생시키는 전제가 되는 모든 수단을 법률요건. 즉 권리변동의 원인을 법률요건.

법률요건에는 법률행위 외에 불법행위, 부당이득(不當利得), 사무관리, 준법률행위, 사건(事件) 등 다양하다.

1) 법률행위 의의 및 종류

① 법률행위의 의의

법률행위는 의사표시를 구성요소로 법률적인 효과를 발생케 하는 법적행위를 말한다. 즉 법률효과의 발생을 의욕하는 하나 또는 수 개의 의사표시를 불가결의 요소로 하는 법률요건.

법률행위는 의사표시로 행하여지며 의사표시의 수 및 결합 형태에 따라 계약, 단독행위, 합동행위로 구분된다.

법률행위 효력의 근거는 당사자의 의사에 있으므로 법률행위를 함에 있어서는 당사자에게 의사능력과 행위능력이 있어야 한다.

② 법률행위의 종류

가. 단독행위, 계약, 합동행위

ⓐ 단독행위

일방적인 하나의 의사표시로 성립하는 법률행위로서 상대방이 있는 경우에는 동의, 해제, 해지, 채무면제, 취소 등이 있고, 상대방이 없는 경우에는 유언, 재단법인의 설립행위 등이 있다. 단독행위는 법률이 허용하는 경우에만 할 수 있다.

ⓑ 계약

두 당사자의 대립되는 의사표시의 합치로 성립하는 법률행위로서 계약이라는 법률요건은 청약의 의사표시와 승낙의 의사표시 그리고 두 의사표시의 합치라는 세 가지 법률사실에 의하여 성립한다.

계약에는 채권계약, 물권계약, 가족법상의 계약 등이 있으나 좁은 의미의 계약은 채권계약을 의미한다.

ⓒ 합동행위

같은 목적을 가진 여러 개의 의사표시가 일치함으로써 성립하는 법률행위로서 두 개 이상의 의사표시가 요구된다는 점에서 다독행위와 다르고 계약과 같으나 의사표시의 목적과 방향이 같다는 점에서 계약과 다르다.

이러한 합동행위에는 사단법인 설립행위, 노동조합, 동창회, 향우회 등의 설립행위 등.

나. 요식행위(要式行爲), 불요식행위

혼인, 유언 등은 의사표시를 함에 있어서 일정한 방식을 갖추어야 함. 법률행위를 할 때 일정한 방식을 요하는 행위를 요식행위, 그렇지 않는 것을 불요식행위. 현행법에서는 법률행위 자유의 원칙을 취하고 있어 특별한 규정이 없는 한 불요식행위가 원칙.

다. 유상행위(有償行爲), 무상행위(無償行爲)

출연행위(出捐行爲)에 있어 당사자 일방이 출연을 하면 상대방도 그에 대응하는 대가를 받는 경우에 유상행위. 매매․임대차․도급 등이 이에 속하며, 상대방으로부터 대가를 받지 않는 경우를 무상행위라 하여 증여․사용대차 등이다.

라. 채권행위, 물권행위, 준물권행위

법률행의 효과의 종류에 따라 채권행위 물권행위 준물권행위로 나눈다.

ⓐ 채권행위

채권행위란 증여, 매매, 대차 등과 같이 채권의 발생을 목적으로 하는 법률행위.

채권행위는 특별한 경우(현실매매)를 제외하고는 장래이행이라는 문제를 남긴다는 점에서 물권행위와 준물권행위와 다르다.

ⓑ 물권행위

물권의 발생․변동․소멸을 생기게 하는 법률행위로 소유권이전행위․지상권․저당권 등과 같은 제한물권의 설정행위가 이에 속하며, 직접 물권변동을 일으키는 처분행위이므로 이행이라는 문제를 남기지 않는다는 점에서 채권행위와 다르다.

ⓒ 준물권행위

물권이외의 권리의 발생․변경․소멸을 직접 발생하게 하는 법률행위로 채권양도(제49조 제1항), 무체재산권의 양도, 채무면제(제506조 본문) 등이 이에 속한다.

③ 법률행위의 요건

법률행위가 당사자가 의욕한대로 법률효과가 발생하기 위해서는 법률행위가 성립되어 존재하여야 하고(성립요건), 그 존재하는 법률행위가 유효하여야 한다.(효력요건)

가. 성립요건

법률행위의 성립요건이란 외형상 법률행위가 존재하기 위하여 갖추어야 하는 요건으로서 일반적 성립요건과 특별성립요건이 있다.

ⓐ 일반적 성립요건

일반적 성립요건이란 모든 법률행위에 공통된 요건으로 첫째, 당사자의 존재. 둘째, 그 법률행위를 구성하는 의사표시의 존재. 셋째, 당사자가 실현하고자 하는 목적이 존재해야 한다.

ⓑ 특별성립요건

개개의 법률규정에 의하여 특별히 요구되는 성립요건으로 법인설립에 있어서 설립등기(제33조), 유언에 있어서의 일정한 방식(제1060조 이하), 어음행위에 있어서의 일정한 요식(어음법 제1조), 동산질권설정에 있어서 물건의 인도(제330조) 등이다.

법률행위의 성립요건이 갖추어지게 될 때 법류행위는 존재하게 되며, 이러한 요건이 결여되면 그 법률행위는 불성립, 부존재한 것이 되어 유․무효의 문제는 논할 여지가 없다.

나. 효력요건(유효요건)

성립요건을 갖춘 법률행위가 법률상의 일정한 효과가 발생하기 위해서는 효력요건이 갖추어져야 한다. 이러한 요건을 갖추지 않으면 그 법률행위는 무효로 되거나 취소할 수 있다.

ⓐ 일반적 효력요건

첫째, 당사자가 권리능력, 행위능력, 의사능력이 있어야 한다.(제3조 ,5조, 10조, 13조)

당사자가 의사능력이 없으면 그 법률행위는 무효가 되며, 행위능력이 없으면 일단 유효하지만 취소를 하게 되면 소급하여 무효가 되고, 권리능력이 없으면 법률효과가 발생하지 않는다.

둘째, 법률행위의 목적이 확정할 수 있어야 하고, 실현가능하여야 하며, 적법하고, 사회적 타당성이 있어야 한다.

법률행위의 목적이 불확정, 실현불가능, 강행법규 위반, 선량한 풍속 기타 사회질서에 반 한 때에는 그 법률행위는 무효가 된다.

셋째, 의사표시에 관하여 의사와 표시가 일치하여야 하고 의사표시에 하자가 없어야 한다. 그렇지 않을 경우 무효 또는 취소가 된다.

ⓑ 특별효력요건

특별효력요건이란 각 종 법률행위에 있어서 특유한 효력요건으로서 조건부 법류행위에 있어서의 조건의 성취, 기한부 법률행위에 있어서의 기한의 도래, 유언에 있어서의 유언자의 사망, 대리행위에 있어서의 대리권의 존재 등이다.

8. 의사표시

(1) 의의

의사표시란 일정한 법률효과의 발생을 의욕하는 뜻을 외부에 표시하는 행위로 법률행위의 불가결의 요소이면서 법률요건을 이루는 법률사실이다.

의사표시의 과정

동기, 법률효과의 의욕단계(갑의 물건을 매수하겠다고 결심하는 의사 : 효과의사). 효과의사를 대외적으로 표시하겠다는 의식과정(갑을 만나 매매계약을 체결하고자 하는 의사: 표시의사). 상대방이 알 수 있도록 표현하는 행위(이 물건을 5천원에 파세요: 표시행위)

(2) 의사와 표시의 불일치

1) 의의

의사와 표시의 불일치란 내심(內心)의 효과의사와 표시상의 효과의사가 일치하지 않는 경우.

효과의사란 일정한 법률효과의 발생을 원하는 의사를 말하는데 이에는 두 가지가 있다. 그 하나는 내심의 효과의사로 표의자가 내심으로 생각하고 있는 의사를 말하고, 다른 하나는 표시상의 효과의사로 표시자의 표시행위에 의하여 추단되는 효과의사를 말한다.

일반적으로 효과의사 또는 의사라고 할 때는 내심의 효과의사를 말하고 표시행위 또는 표시라고 할 때는 표시상의 효과의사를 말한다.

내심의 효과의사와 표시상의 효과의사 즉 의사와 표시가 일치하지 않는 경우 ‘의사의 흠결’이라 한다.

2) 비진의 의사표시(非眞意 意思表示)(제107조)

비진의 의사표시란 표의자가 진의 아님을 알고서 한 의사표시 즉 농담이나 거짓말을 하는 것, 진의 아닌 의사표시 또는 심리유보(心裡留保)라고도 한다. 예컨대 토지를 살 의사가 없는데도 토지를 살 것처럼 표시를 한 경우와 같이 표의자 자신이 진의가 아님을 알면서 허위로 의사표시를 한 경우.

비진의 의사표시는 표시된 대로 효과가 발생.(제107조 제1항 본문) 다만 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효가 된다(제107조 제1항 단서).

이 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제107조 제2항). 

3) 통정허위표시(通情虛僞表示)

표의자가 진의 아닌 의사표시를 하면서 상대방과 서로 통모(또는 통정)하여 하는 의사표시를 말하며 통정가장행위(通情假裝行爲).

예컨대 채무자가 채무를 면하기 위해 매매를 가장하여 부동산을 타인에게 등기이전을 하거나 증여자가 증여를 하면서 증여세를 면탈하고자 수증자와 공모하여 매매를 가장하고 수증자에게 소유권이전등기를 하는 경우.

통정허위표시는 당사자 간에는 언제나 무효이다.(제108조 제1항) 단 제3자에 대한 관계에 있어서 허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제108조 제2항).

4) 착오(錯誤)에 의한 의사표시

① 의의

착오에 의한 의사표시는 의사와 표시가 불일치하는 것을 표의자가 미처 깨닫지 못하고 하는 의사표시.

예컨대 미국제품인 줄 알고 구입했는데 실은 중국제품을 구입한 경우라든지 100만원이라고 쓴다는 것을 잘못하여 1,000만 원이라고 쓴 경우처럼 의사와 표시가 일치하지 않는 것.

착오에 의한 의사표시가 모두 법률행위에 효력을 미치게 된다면 거래는 거의 성립할 수 없게 되므로 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있고 표의자가 그 착오를 일으키는 데 중대한 과실이 없는 때에 한하여 당해 의사표시를 취소할 수 있도록 규정하고 있다(제109조).

다만 착오에 의한 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다(제109조 제2항).

② 착오의 종류

가. 표시상의 착오(표시행위 그 자체에 관한 착오)

이는 표시행위 자체를 잘못하여 내심의 의사표시와 표시상의 의사표시가 불일치한 것을 말하며, 오기(誤記)․오담(誤談)이 이에 속한다.

나. 내용의 착오(표시행위의 의미에 관한 착오)

표시행위 자체에는 착오가 없으나 그 내용의 의미를 잘못 이해하여 의사와 표시가 불일치 한 것으로 연대보증과 보증을 같은 것이라 믿고 연대보증을 선 경우라든지 파운드와 달러의 가치가 같은 것으로 오인하고 100달러라고 쓸 것을 100파운드라고 쓴 경우이다.

다. 동기의 착오

의사표시를 하게 된 동기에 착오가 있는 경우로 수태한 소로 알고 소를 구입했으나 실은 수태하지 않은 소를 산 경우 등이다.

5) 하자(瑕疵)있는 의사표시

하자있는 의사표시란 의사표시가 행하여지기는 하였으나 표의자의 의사형성 과정에서 제3자의 부당한 행위가 개입하고 그 부당한 행위의 영향 하에서 이루어진 의사표시로 사기나 강박에 의한 의사표시를 말한다.

① 사기(詐欺)에 의한 의사표시

타인(상대방 또는 제3자)의 기망행위에 의하여 착오에 빠지고 그 결과로써 한 의사표시.

예컨대 을이 갑을 속여 인조보석을 천연보석이라고 속여 갑으로 하여금 이를 믿게 하고(착오에 빠트리고), 갑이 그 착오에 의해서 보석을 산다고 하는 의사표시를 말한다.

‣상대방의 사기에 의한 의사표시는 표의자가 취소할 수 있다(제110조 제1항).

‣제3자의 사기에 의한 의사표시는 상대방이 있는 의사표시를 한 경우에는 제3자가 사기를 한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있고(제110조 제2항), 상대방이 없는 의사표시를 한 경우에는 언제든지 그 의사표시를 취소할 수 있다.

‣사기에 의한 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다(제110조 제3항).

② 강박(强拍)에 의한 의사표시

표의자가 타인(상대방 또는 제3자)의 강박행위에 의하여 공포심을 가지게 되고, 그 공포심에 의해서 한 의사표시.

강박에 의한 의사표시의 경우도 상대방이 있는 의사표시와 상대방이 없는 경우의 의사표시에 있어서 효과가 다름. 즉 상대방이 없는 경우에는 언제나 취소할 수 있고, 상대방이 있는 경우에는 상대방이 강박의 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 취소할 수 있으나, 모두 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다.

(3) 준법률행위

1) 의의

법률행위는 표의자의 의사표시에 의하여 의욕한대로 법률효과는 발생하지만, 준법률행위는 표의자의 의사표시와는 관계없이 법률의 규정에 의하여 일정한 법률효과가 발생.

예컨대 채권자 갑이 채무자 을에 대하여 채무이행을 청구하는 최고(催告)를 한 때에는 채권자의 의사와 상관없이 제174조에 의한 시효중단(時效中斷)과 제544조에 의한 계약해제권이라는 법률효과가 발생.

① 의사의 통지

자기의 의사를 타인에게 통지하는 행위로서 그로 인한 법률효과가 의사표시의 내용에 따라 발생하는 것이 아니라 법률의 규정에 의하여 발생하는 것을 말하며, 각종 최고와 거절 등.

② 관념(觀念)의 통지

어떤 사실을 타인에게 알리는 행위로서 통지자의 의사와는 관계없이 법률의 규정에 의하여 일정한 법률효과가 발생하는 것. 채권양도의 통지(제450조), 사원총회 소집통지(제71조), 공탁통지(제488조 제3항), 승낙연착의 통지(제528조) 등 각종 통지나 채무의 승인(제168조).

③ 감정의 표시

표의자가 용서와 같은 일정한 감정의 의사표시를 하는 것으로, 배우자의 부정행위를 용서한다든지(제841조), 수증자가 증여자에 대하여 범죄행위를 하거나 부양의무를 이행하지 않은 경우에 증여자가 수증자에게 용서하는(제556조) 법률사실이 이에 해당하며, 전자의 경우 이혼사유가 소멸하고, 후자의 경우 증여계약의 해제권이 소멸하는 법률효과가 발생.

④ 사실행위

행위자의 내심의 의사와 관계없이 그러한 행위가 행하여져 있다는 것 또는 그 행위에 의하여 생긴 결과만이 법률상의 일정한 효과가 부여되는 것.

유실물 습득(제253조), 무주물 선점(제252조), 매장물 발견(제254조), 가공(제259조), 첨부(제256조, 257조), 작품 활동 등.

9. 위법행위

위법행위는 법의 명령이나 금지를 위반하는 행위로서 법률에 의해 부정적 가치판단을 받은 행위이다. 위법행위에는 불법행위와 채무불이행이 있다.

(1) 채무불이행

채무불이행이란 채무를 이행하지 않는 것. 민법에서는 채무불이행을 유형화하여 이행지체(履行遲滯), 이행불능(履行不能), 불완전이행(不完全履行), 채권자지체(債權者遲滯)로 구분.

① 이행지체

채무가 이행기에 이행하는 것이 가능함에도 불구하고 이행시기보다 늦게 이행하는 것

② 이행불능

채권이 성립할 때에는 가능하였던 급부가 그 후에 이행이 불가능하게 된 것

③ 불완전이행

이행을 하였으나 이행에 흠이 있고, 경우에 따라서는 손해가 확대되는 것

④ 채권자지체

채무자가 채무를 이행했으나 채권자가 받지 않거나 거절하는 것으로 수령지체라고도 한다.

10. 법률행위의 대리(代理)

(1) 대리

1) 의의

대리란 대리인이 본인의 이름으로 법률행위를 하거나, 또는 의사표시를 수령하고 그 법률행위의 효과가 직접 본인에게 귀속하게 하는 제도(제114조). 이러한 대리제도는 사적자치의 확장(임의대리의 측면)과 사적자치의 보충(법정대리의 측면)에 의의가 있다.

예컨대 A의 대리인 B가 A의 이름으로 계약을 체결하면 A가 직접 매매계약을 한 것과 같은 효과가 발생하여 계약상 권리의무는 A에게 귀속한다.

2) 대리의 종류

① 임의대리와 법정대리

임의대리란 사적자치의 확장을 위하여 본인의 의사에 의하여 대리권이 주어지는 경우이며, 법정대리는 사적자치의 보충을 위하여 본인의 의사와 관계없이 법률의 규정에 의하여 대리권이 주어지는 경우이다.

② 능동대리와 수동대리

능동대리란 본인을 위하여 제3자에게 의사표시를 하는 대리이며, 수동대리는 본인을 위하여 제3자의 의사표시를 수령하는 대리이다.

③ 유권대리와 무권대리

유권대리는 정당한 대리권이 있는 자가 행한 대리이며, 무권대리는 정당한 대리권이 없는 자가 행한 대리이다. 무권대리의 유형으로는 본인에게도 일부 책임이 있는 표현대리(表見代理)와 본인에게 전혀 책임이 없는 좁은 의미의 무권대리가 있다.

3) 무권대리

① 좁은 의미의 무권대리

대리권 없는 자가 대리행위를 한 경우 대리인이 전적으로 책임을 부담하는 경우를 말하며, 다만 본인의 추인을 받으면 법률행위의 효과가 본인에게 귀속되어 대리인이 책임을 질 일이 없어진다.

좁은 의미의 무권대리의 효과는 무권대리행위가 계약이냐 단독행위냐에 따라 다르다. 

가. 계약의 무권대리

본인에 대한 효과로는 본인이 무권대리행위를 추인을 하면 계약을 한 때에 소급하여 유효하게 되고(제133조), 본인이 추인을 거절하면 무권대리행위는 본인에게 효력이 없는 것으로 확정된다(제132조).

한편 무권대리인이 본인을 상속한 경우에는 무권대리행위는 유효로 되며, 무권대리인은 본인의 지위에서 추인을 거절할 수 없다.

상대방에 대한 효과로는 무권대리인의 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 추인여부를 확답하라는 뜻을 본인에게 최고할 수 있고, 확답을 받지 못할 경우 추인을 거절한 것으로 본다(제131조).

무권대리인의 상대방은 계약당시에 무권대리인임을 알지 못한 경우에 한하여 본인이 아직 추인하지 않고 있는 동안에는 본인이나 대리인에 대하여 계약을 철회할 수 있다(제134조).

나. 단독행위의 무권대리

상대방 없는 단독행위는 항상 절대 무효이며, 상대방 있는 단독행위도 원칙적으로 무효이지만 능동대리에 있어서 상대방이 무권대리에 동의하거나 대리권을 다투지 아니한 때 또는 수동대리에 있어서 무권대리인의 동의를 얻어서 행위를 한 때에는 계약의 무권대리와 같은 효과가 생긴다.

다. 무권대리인의 책임

첫째, 상대방에 대한 책임으로는 무권대리인이 그 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인을 얻지 못하면 상대방의 선택에 따라 계약의 이행 또는 손해배상의 책임을 진다(제135조 제1항). 다만 상대방이 무권대리인의 대리권 없음을 알았거나 알지 못하는 데에 과실이 있었을 때 또는 대리인으로 계약한 자가 행위능력이 없는 경우에는 상대방은 무권대리인에게 책임을 물을 수 없다.

둘째, 본인에 대한 책임으로는 무권대리인의 행위는 본인의 추인이 없으면 아무런 법률효과가 발생하지 않는다. 따라서 대리인과 본인 사이에는 어떤 법률관계도 성립하지 않는다.

② 표현대리(表見代理)

표현대리란 대리행위를 한 자에게 대리권이 있는 것과 같은 외관이 있고 그 외관 발생에 본인이 어느 정도 책임이 있는 경우를 말하며, 이는 본인에게 그 효과를 귀속케 함으로써 그 외관을 신뢰한 상대방을 보호하고 거래안전을 도모하려는 취지이다.

가. 대리권수여 표시에 의한 표현대리

본인이 대리권을 주지 않았음에도 대리행위의 상대방이 될 제3자에 대하여 어느 특정인에게 대리권을 주었다는 의사표시를 한 경우에 그 제3자와 특정인 간에 행해진 대리행위를 대리권수여 표시에 의한 표현대리라 한다(제125조).

대리권수여 표시에 의한 표현대리행위는 임의대리에 한하여 적용된다.

나. 권한을 넘은 표현대리

대리권 있는 대리인이 그 권한을 넘은 행위를 한 경우를 말하며, 이 경우 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 권한을 넘은 행위에 대하여 책임을 진다(제126조).

권한을 넘은 표현대리행위는 임의대리뿐 아니라 법정대리에도 적용된다.

다. 대리권 소멸 후의 표현대리

대리권이 있던 자가 대리권 소멸 후 아직도 대리권이 있는 것처럼 대리행위를 한 경우로 이에 대해서는 본인이 직접 책임을 진다(제129조).

이는 임의대리행위나 법정대리에 모두 적용된다.

라. 표현대리의 효과

표현대리의 세 유형에 따른 효과는 모두 동일하다. 즉 표현대리의 효과는 상대방(대리인과 법률행위를 한 자)이 표현대리인을 진정한 대리인으로 믿는데 과실이 없는 때에는 진정한 대리인이 행한 대리행위와 같은 효력이 있다. 따라서 표현대리로부터 발생한 법률효과는 본인에게 귀속한다.

11. 법률행위의 무효‧취소

(1) 무효와 취소의 의의

법률행위가 성립하여도 공익적 또는 사익적 차원에서 그 법률행위의 효력발생을 처음부터 부정하는 경우가 있고, 일단 효력의 발생은 인정하되 그 후 일정한 자의 주장에 의해서 그 효력을 부인하는 경우가 있는데, 전자를 무효인 법률행위라 하고 후자를 취소할 수 있는 법률행위라 한다.

(2) 무효와 취소의 차이

첫째, 무효는 처음부터 당연히 무효이지만 취소는 일단 유효한 법률행위를 취소권자의 취소가 있음으로써 비로소 소급하여 무효가 된다.

둘째, 무효는 추인에 의해서도 유효가 되지 않지만 취소할 수 있는 행위는 추인을 하게 되면 유효한 것으로 확정된다.

셋째, 무효는 오랜 시일이 경과하여도 유효로 되지 않지만, 취소할 수 있는 행위는 취소권자가 일정한 기간 취소권 행사를 하지 않으면 유효한 것으로 된다.

(3) 무효

1) 의의

법률행위의 무효란 외형상 성립한 법률행위가 어는 누구의 주장도 필요 없이 당연히 효과가 발생하지 않는 경우를 말한다.

2) 무효의 원인

첫째, 당사자에 관한 무효의 원인으로는 의사무능력자의 법률행위.

둘째, 의사표시에 관한 무효의 원인으로는 상대방이 진의 아님을 안 경우의 진의 아닌 의사표시(제107조)와 통정허위표시(제108조)등.

셋째, 법률행위 목적에 관한 무효의 원인으로는 법률행위 목적의 불확정, 내용의 실현 불능, 강행법규 위반(제105조), 반사회질서 법률행위(제103조), 불공정한 법률행위(제104조), 불법조건부 법률행위 등.

3) 무효의 효과

① 당사자 간에 있어서의 효과

당사자 간에는 그 법률행위의 내용에 따른 효과가 생기지 않는다. 물권행위에서는 물권변동이 일어나지 않고, 채권행위에선 채권이 발생하지 않으며, 무효인 법률행위에 기하여 이미 이행이 된 때에는 부당이득으로서 반환의무가 발생.

② 제3자에 대한 효과

법률행위의 무효는 원칙적으로 모든 사람에게 주장할 수 있다. 그러나 진의 아닌 의사표시의 무효인 경우나 통정허위표시의 무효로서 예외적인 경우에는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제107조 제2항, 108조 제2항).

(4) 취소(取消)

1) 의의

법률행위의 취소란 일단 유효하게 성립된 법률행위를 제한능력, 의사표시의 착오, 또는 의사표시의 하자(사기‧강박)가 있어 소급해서 무효로 하는 의사표시다(제141조).

취소할 수 있는 법률행위란 취소권자의 취소의 의사표시가 없는 한 유효한 것으로 다루어지지만, 취소권자의 취소의 의사표시가 있는 때에는 소급해서 무효로 취급되는 법률행위다.

2) 취소와 구별되는 개념

① 철회(撤回)

철회란 법률행위가 발생하기 전에 그 효과의 발생을 방지하는 행위이나, 취소는 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 소급하여 소멸케 하는 것.

② 해제(解除)

해제는 채무불이행을 이유로 계약의 효력을 소급해서 소멸케 하는 것이나, 취소는 제한능력‧착오‧사기‧강박 등을 원인으로 법률행위의 효력을 소급하여 소멸케 한다는 점에서 다르다.

3) 취소의 효과

첫째, 법률행위가 취소되면 소급해서 무효가 된다(제141조 본문). 다만 이행이 아직 안된 경우에는 이행할 필요가 없고 이미 이행이 이루어진 경우에는 부당이득으로서 반환의무가 생긴다.

반환의무의 범위는 상대방이 선의이면 이익이 현존하는 한도에서 반환하면 되고, 악의이면 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하며 손해가 있으면 손해를 배상해야 한다.

둘째, 반환의무자가 제한능력자인 경우에는 선의‧악의 관계없이 이익이 현존하는 범위에서 반환하면 된다(제141조 단서).

셋째, 당사자의 제한능력을 이유로 한 취소는 어느 누구에게도 주장할 수 있으나(절대적 취소 : 제5조 제2항, 제10, 제13조), 착오‧사기‧강박 등에 의한 취소는 선의의 제3자에게 대하여 취소의 효과를 주장할 수 없다(상대적 취소 : 제109조 제2항, 제110조 제3항). 

4) 취소권의 소멸

취소권의 소멸원인으로는 취소권의 행사, 취소할 수 있는 법률행위의 추인(임의 추인, 법정추인), 취소권의 단기소멸기간의 경과(기간의 경과) 등이다.

취소권의 단기소멸기간은 추인할 수 있는 날(취소원인이 종료하는 날)로부터 3년 이내, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사를 하지 않으면(이 기간 중 어느 하나를 행사하지 않으면) 취소권은 소멸한다(제146조).

여기서 취소권자는 제한능력자, 하자있는 의사표시를 한 자, 착오에 의한 의사표시를 한 자, 그 대리인, 또는 승계인(제140조) 등.

12. 법률행위의 부관(附款): 조건과 기한

(1) 부관의 의의

법률행위의 당사자가 그 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 일정한 사실의 발생에 의존하고자 부가되는 약관을 법률행위의 부관.

법률행위의 부관에는 조건‧기한‧부담의 세 가지가 있으나, 민법은 이 중 조건과 기한에 관한 규정(제147조, 제154조)을 두고, 부담에 관해서는 부담부증여(負擔附贈與 : 제561조), 부담부유증(負擔附遺贈 :제1088조)에 대하여 특별규정을 두고 있다.

(2) 조건(條件)

1) 의의

조건이란 법률행위의 발생‧소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부(成否)에 의존케 하는 법률행위의 부관을 말하며 이를 조건부 법률행위.

2) 종류

① 정지조건(停止條件)

정지조건이란 법률행위의 효력의 발생을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는 조건을 말하며, 이 조건이 성취되면 그 때에 법률행위의 효과가 발생(제147조 제1항).

예컨대 ‘사법시험에 합격하면 이 자동차를 사주겠다.’라고 하는 경우 사법시험합격이라는 사실(조건)이 성취될 때, 비로소 증여자는 자동차를 사줄 의무가, 수증자는 자동차를 수령할 권리가 발생.

조건부법률행위는 조건이 성취한 때 비로소 권리의무가 발생되고 계약의 효력이 계약 당시로 소급하지 않는 것이 원칙이나, 당사자 간의 특약에 의하여 계약의 성립 시에 소급하여 효력을 소급하여 발생하도록 하는 경우도 있다(제147조 제3항).

따라서 정지조건이 불성취(不成就)로 확정되면 그 조건이 붙은 법률행위는 행위의 성립 시에 소급하여 무효.

② 해제조건(解除條件)

해제조건이란 법률행위의 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는 조건을 말하며, 해제조건부 법률행위는 그의 성립과 동시에 당사자가 의도한 대로 권리의무가 발생하나 후일에 가서 해제조건이 성취되면 그 때부터 권리의무는 소멸(제147조 제2항).

예컨대 ‘장학금을 지급하되 앞으로 A학점을 취득하지 못하면 장학금 지급을 중단한다.’라고 하는 경우처럼 ‘A학점을 취득하지 못하였다’는 조건이 성취되면 지금까지 받아왔던 장학금은 앞으로 수령할 권리가 소멸.

해제조건부 법률행위는 원칙적으로 조건이 성취한 때, 그 때부터 장래에 향하여 권리가 소멸하지만, 당자자의 특약에 의해서 소급하여 효력을 인정할 수도 있다(제147조 제3항).

(3) 기한(期限)

1) 의의

기한이란 법률행위의 당사자가 그 효력의 발생‧소멸 또는 채무의 이행을 장래에 발생할 것이 확실한 사실에 의존케 하는 법률행위의 부관을 말한다(제152조).

예컨대 갑이 을에게 1,000만 원을 대여하기로 하고 현금을 교부하였다고 하면, 을은 갑에게 1,000만 원의 반환의무를 부담하고 갑의 청구가 있을 때에는 언제든지 즉시 이를 반환하지 않으면 안 된다. 이것이 소비대차계약(消費貸借契約)의 본래의 효력이다. 그러나 이 계약에 “0월 0일까지 반환 할 것” 이라는 부관이 붙어 있으면 을은 이 기한이 올 때까지는 반환할 의무가 없다.

2) 확정기한과 불확정기한

도래할 시기가 확정되어 있는 기한을 확정기한이라고 하고 도래하는 것이 확실하지만 언제 도래할 것인지 불확실한 기한을 불확정기한이라 한다.

예컨대 ‘몇 년 몇 월’이라든가, ‘오늘부터 1년 후’ 등은 도래할 시기가 확실한 확정기한이고, ‘내가 죽으면’이라든가 ‘연말에 눈이 오면’등과 같이 도래할 것은 분명하지만 시기가 불확실한 경우 불확정기한.

3) 시기(始期)와 종기(終期)

법률행위의 발생 또는 채무의 이행의 시기에 관한 기한을 시기, 법률행위의 소멸에 관한 기한을 종기.

예컨대 ‘오는 11월 12일에 돈 100만 원을 주겠다.’ 라든지 ‘12월1일에 채용하겠다.’ 고 하는 것은 시기부법률행위이고, ‘금년 12월 말일까지 임대한다.’고 하는 것은 종기부법률행위.

시기와 종기가 함께 있는 법률행위도 있다. 예컨대 ‘1월 1일부터 12월 말일까지 임대한다.’라고 하는 경우.

4) 기한의 이익

기한의 이익이란 기한이 도래하지 않음으로 인하여 당사자가 받은 이익을 말하며, 기한의 이익은 당사자 중 누가 갖느냐에 대해서는 경우에 따라 다르나 민법은 기한을 채무자의 이익을 위한 것으로 추정한다.

기한의 이익은 기한의 이익을 가진 자가 언제든지 그것을 포기할 수 있다(제153조 제2항).

13. 기간(期間)

(1) 기간의 의의

기간이란 어느 시점부터 어느 시점까지의 계속된 시간을 말한다. 우리 민법은 기간의 계산 방법에 관하여 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 사법관계뿐만 아니라 공법관계에도 민법 제155조 내지 161조의 규정을 적용한다.

(2) 기간의 계산방법

민법은 기간의 계산 방법에 있어서 단기간의 경우에는 자연적 계산방법을 장기간의 경우에는 역법적 계산방법을 취하고 있다.

1) 자연적 계산방법

시‧분‧초 등 단기간의 계산방법으로 자연의 시간의 흐름을 그대로 계산하는 것으로 기산점(起算點)은 즉시로 하고 만료점(滿了點)은 정하여진 시‧분‧초가 종료한 때로 한다(제156조).

예컨대 오전 10시 15분부터 5시간이라고 한다면 그 기산점은 즉시인 오전 10시 15분이 되고, 시간의 만료점은 오후 3시14분이 된다.

2) 역법적 계산방법

日‧週‧月‧年을 단위로 하는 장기간의 계산방법은 역(曆)에 따라 계산하는 방법이며, 그 기산점과 만료점은 일을 단위로 하는 경우와 주‧월‧년을 단위로 하는 경우에 따라 다르다.

① 일을 단위로 하는 경우

기간의 기산점은 기간을 일로 정한 경우에는 기간의 초일은 산입하지 않고 익일부터 기산한다(초일불산입의 원칙 : 제157조 본문).

기간의 만료점은 그 말일의 종료로 기간이 만료한다(제159조). 기간의 만료일이 공휴일인 때에는 그 익일로 만료한다(제161조).

예컨대 11월 12일에 지금으로부터 5일간이라고 할 경우 다음날인 13일부터 기산하여 11월 17일 오후12시에 만료한다.

단 예외적으로 그 기간이 오전 0시부터 시작하는 때(제157조 단서)와 연령의 계산에 있어서는 초일을 산입한다(제158조).

예컨대 오는 13일부터 5일간이라고 한다면 기산점은 13일 0시이므로 초일인 13일을 기산일로 계산하여 17일 오후 12시에 만료하게 된다.

② 주‧월‧년을 단위로 하는 경우

주‧월‧년을 단위로 하는 경우에는 일을 단위로 하는 경우와 마찬가지로 초일을 산입하지 않고 그 익일부터 기산하지만(제157조 본문), 이를 일(날짜)로 환산하지 않고 역에 따라 계산하여 최후의 주‧월‧년에서 기산일에 해당하는 전일로 기간을 만료한다(제160조 제2항).

예컨대 11월 12일 ‘지금으로부터 3개월간’이라고 하면 기산일은 11월 13일이므로 3개월이 지난 2월의 기산일에 해당하는 12일의 전날인 2월 11일의 종료로써 기간이 만료한다.

그러나 최후의 달(月)이 기산일에 해당하는 날(日)이 없는 경우에는 최후의 달의 말일을 만기일로 한다(제160조 제3항).

예컨대 1월 30일에 ‘오늘부터 1개월’이라고 하면 2월29일이 만기일이 된다.

(3) 기간의 역산의 계산방법

민법의 기간 계산방법은 일정시점으로부터 장래에 향하여 계산하는 경우의 계산방법에 관하여 규정하고 있으나 일정의 시점으로부터 역으로 과거에 소급하여 계산되는 경우에도 준용되어야 한다.

예컨대 사단법인의 사원총회 소집통지를 1주일 전에 하여야 한다고 할 때 총회 일이 11월 12일이라고 한다면 초일은 산입하지 않으므로 그 전일인 11월11일을 기산일로 하여 역으로 계산하여 11월 5일이 만료일이 되므로 10일 자정까지는 사원에게 총회 소집통지가 발송되어야 한다. 이는 발신주의의 경우이지만 도달주의 원칙이 적용된다면 그 때까지 통지서가 사원에게 도달되어야 한다.

14. 시효(時效)

(1) 시효제도의 의의

시효란 일정한 사실관계가 일정기간 계속하는 경우에 그 사실관계가 진정한 권리관계와 부합하느냐의 여부를 묻지 않고 그 사실관계를 그대로 진정한 권리관계로 인정하는 제도로 취득시효와 소멸시효가 있다.

*시효제도의 존재 이유

첫째, 사회질서유지와 법적 안정성을 기하려는데 있다.

일정한 사실관계가 오랫동안 계속되면 사람들은 이를 정당한 것으로 믿게 되고 이를 토대로 여러 가지 법률관계를 형성하게 되므로 이러한 법률관계를 그대로 인정함으로써 사회질서유지와 법적 안정성에 기여할 수 있게 된다.

둘째, 입증곤란의 문제를 해결하는데 있다.

권리관계의 존재여부는 최종적으로 법원에서 증거에 의하여 결정되지만 오랜 세월이 경과하게 되면 권리관계의 증거가 멸실(滅失)‧산일(散逸)되어 그 사실관계를 입증하기가 매우 어렵게 되므로 이러한 사실관계를 그대로 권리관계로 인정하려는 것이 시효제도의 존재이유다.

셋째, 보호가치의 부존재 문제를 해결하려는데 있다.

오랫동안 권리를 주장하지 않는 자는 이를 보호할 가치가 없다는데 있다. 즉 진실한 권리관계와 일치하지 않는 사실관계가 오랫동안 지속되고 있는데도 진실한 권리자가 그 권리를 행사하지 않는다면 이는 ‘권리위에 잠자는 자’로서 보호할 가치가 없다.

(2) 취득시효(取得時效)

취득시효란 권리를 행사하고 있는 사실관계가 일정기간 동안 계속된 경우에 그 시실관계가 권리관계와 합치여부를 떠나 그 권리를 그대로 취득케 하는 제도(제245조).

(3) 소멸시효(消滅時效)

소멸시효는 권리자가 그 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 일정기간 동안 그 권리를 행사하지 않는 상태가 계속되는 경우에 그 자의 권리를 소멸하게 하는 제도(제162조).

물권‧채권은 시효로 소멸한다. 그러나 소유권은 항구적 성격 때문에 시효로 소멸하는 법이 없다. 다만 소유권은 취득시효의 대상이 됨으로써 반사적으로 상실되는 경우가 있다.

소멸시효기간은 소유권 이외의 재산권은 20년, 채권은 10년, 이자‧의료인의 치료비‧변호사 수임료 등은 3년, 숙박비‧장구사용료‧연예인의 임금‧학생의 숙식료에 대한 교주‧숙주의 채권은 1년이다.

(4) 소멸시효의 중단(中斷)

1) 의의

시효가 진행 중에 권리자의 청구나 의무자의 채무의 승인 등으로 시효의 계속성을 뒤엎는 사정이 생겼을 때에는 이미 경과한 시효기간은 소멸하고, 시효중단 사유가 종료한 때로부터 새롭게 시효가 진행한다(제178조 제1항).

이와 같이 시효의 진행을 방해하는 것을 소멸시효의 중단이라고 하며, 일정 기간 동안 시효의 완성을 유예시키는 시효의 정지와는 다르다.

2) 소멸시효의 중단사유

소멸시효의 중단 사유는 진실한 권리자가 자기의 권리를 주장하는 것으로서 청구, 압류‧가압류‧가처분이 있고, 의무자가 권리자에게 권리가 있음을 인정하는 승인이 있다(제168조).

청구란 권리자가 시효의 완성으로 이익을 얻을 자에게 자기의 권리내용을 주장하는 것을 말하며, 중단의 효력이 발생하는 청구로는 재판상의 청구(제170조), 파산절차참가(破産節次參加: 제171조), 지급명령(支給命令:제172조), 화해(和解)를 위한 소환(召喚). 임의출석(任意出席:제173조), 최고(催告:제174조) 등 이다.

15. 제척기간(除斥期間)

(1) 의의

제척기간이란 일정한 기간 안에 행사하지 않으면 해당 권리가 소멸된다는 점에서는 소멸시효와 비슷한 개념으로 권리관계를 신속하게 확정하기 위하여 법률이 정한 권리의 존속기간이다.

예컨대 민법 제146조에서는 “취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다.”라고 규정한 것처럼 취소할 수 있는 권리는 3년 또는 10년 내에 행사하지 않으면 취소권은 당연히 소멸한다.

따라서 제척기간은 단순한 기간의 경과만을 요하고 권리의 불행사라는 사실관계는 필요하지 않기 때문에 제척기간의 중단이나 정지 같은 제도가 없다.

(2) 제척기간의 실례

소멸시효는 법률에서 명시하고 있으나 제척기간은 명시되지 않은 경우도 있는데, 법조문에 기한을 언급하면서 소멸시효가 명시되지 않은 경우 제척기간으로 해석. 현행 민법의 점유보호청구권(제204~제206조), 매수인의 담보책임청구권(제573조), 매도인의 하자담보책임(제582조), 혼인의 취소권(제819~제825조), 입양의 취소권(제889~제897조) 등.

법률에 제척기간이 명시된 경우 예를 들면, 교통유발부담금은 부과할 수 있는 날부터 5년 동안 부과하지 않은 경우에는 이를 부과할 수 없다(도시교통정비촉진법 제23조 제1항)고 규정되어 있다. 또한 이해관계인의 심사청구 제척기간(감사원법 제44조), 관세부과의 제척기간(관세법 제21조), 상표등록 무효심판 및 취소심판 등의 제척기간(상표법 제76조), 신탁위반 처분행위에 대한 취소권의 제척기간(신탁법 제54조), 우편요금 등의 제척기간(우편법 제23조), 지방세 부과의 제척기간(지방세법 제30조 제4항), 행정심판·행정소송의 제기기간(행정심판법 제18조, 행정소송법 제20조), 국세부과의 제척기간(국세기본법 제26조 제2항) 등.