행정법 답안작성의 규칙들

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조홍주 선생이 전하는 행정법 답안작성하기의 규칙들.hwp

[행정법 답안작성하기의 규칙들]

규칙 1. 물어보는 테마가 복수인지 단수인지 파악한다.

①복수인 경우 받는 글을 조건으로 받으면서 그에 대한 대전제를 설정하여야 한다. 그러면서 그 내용을 담는 그릇으로서 목차는 「Ⅰ. 쟁점의 정리」이다.

②단수인 경우 받는 글을 법률규정으로 받으면서 법률규정을 보고 베낀다. 그러면서 그 내용을 담는 그릇으로서 목차는 「Ⅰ. 법률규정과 문제의 소재」이다.

예) 물어보는 테마가 복수인 경우

갑의 소제기가 적법한지 검토하시오. 갑의 취소소송의 제기가 가능한지 검토하시오. 갑의 주장이 타당한지 검토하시오. 행정청의 처분이 위법한지 검토하시오. 행정청의 후속조치가 적법한 조치인지 검토하시오. 등의 물음이 이에 해당한다. 각각의 물음에 대한 받는 글을 쓰는 방법은 다음과 같다.

갑의 소제기가 적법한지 검토하시오.와 갑의 취소소송의 제기가 가능한지 검토하시오.는 같은 물음이다.

Ⅰ. 쟁점의 정리

갑의 소제기가 적법하려면(갑의 취소소송의 제기가 가능하려면), 처분을 취소소송의 대상으로 원고적격, 피고적격, 협의의 소익, 제소기간, 관할법원, 행정심판의 전치 등의 요건을 충족하여야 한다. 이와 관련하여 첫째, 취소소송의 대상인 처분인지 문제된다. 둘째, 원고인지 문제된다. 셋째, 피고인지 문제된다. 넷째, 협의의 소익이 있는지 문제된다. 다섯째, 제소기간 내의 소제기인지 문제된다. 여섯째, 관할법원에 대한 소제기인지 문제된다. 일곱째, 행정심판전치의 대상으로서 행정심판을 거쳤는지 문제된다.

갑의 주장이 타당한지 검토하시오.와 행정청의 처분이 위법한지 검토하시오.는 같은 물음이다.

Ⅰ. 쟁점의 정리

갑의 주장이 타당하려면(행정청의 처분이 위법하려면), 처분에 주체상, 내용상, 절차상, 형식상의 하자가 존재하여야 한다. 이와 관련하여 첫째, 주체상 하자가 존재하는지 문제된다. 둘째, 내용상 하자가 존재하는지 문제된다. 셋째, 절차상 하자가 존재하는지 문제된다. 넷째, 형식상 하자가 존재하는지 문제된다.

행정청의 후속조치가 확정판결과 관련하여 적법한지 검토하시오.

Ⅰ. 쟁점의 정리

후속조치가 확정판결과 관련하여 적법하려면, 기판력, 대세효, 기속력에 반하지 않아야 한다. 이와 관련하여 행정청의 후속조치가 기속력에 반하지 않는지 문제된다.

물어보는 테마가 단수인 경우

수험생들이 배우는 행정법적 테마는 모두 이에 해당한다. 수험생들이 이 부분의 학습을 한 후에 행정법 답안을 쓸 때를 살펴보면, 교재의 목차를 단순나열한 후에 마지막 목차로 설문의 해결이라고 하여 답안작성을 한다. 이는 정말로 잘못된 답안작성이다. 마치 수학문제를 풀이할 때 공식을 제시한 후에 중간의 풀이과정을 생략하고 답만 쓰는 격이다. 행정법 답안작성은 문장으로 표현되는 문제풀이과정을 보여주어야 한다.

취소소송의 대상인 처분인지 검토하시오. 갑이 소를 제기할 원고인지 검토하시오. 갑에게 취소소송을 제기할 협의의 소익이 있는지 검토하시오. 처분사유의 추가가 가능한지 검토하시오. 기속력에 반하는 처분인지 검토하시오. 등등 행정법적 테마는 모두 이에 해당한다.

일단 취소소송의 대상인 처분인지 검토하시오.를 가지고 문장으로 표현되는 행정법적 풀이과정을 보여주겠다. 이를 「리걸 마인드」라고 부른다.

Ⅰ. 법률규정과 문제의 소재

행정소송법 제19조와 같은 법 제2조 제1항 제1호에 의하면 취소소송의 대상인 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 이와 관련하여 첫째, 행정청인지 문제된다. 둘째, 구체적 사실에 관한 법집행인지 문제된다. 셋째, 공권력의 행사(그 거부, 그밖에 이에 준하는 행정작용)인지 문제된다.

갑이 소를 제기할 원고인지 검토하시오.

Ⅰ. 법률규정과 문제의 소재

행정소송법 제12조 제1문에 의하면 취소소송은 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 이와 관련하여 첫째, 법률상 이익의 의미가 문제된다. 둘째, 법률의 범위가 문제된다. 셋째, 처분의 제3자인 갑이 법률상 이익이 있는 자인지 문제된다.

만약, 법률규정이 없다면 어떻게 대전제를 설정하여야 할까?

을의 처분이 신뢰보호원칙위반인지 검토하시오.

Ⅰ. 신뢰보호원칙의 의의와 문제의 소재

신뢰보호원칙이란 행정청이 국민에 대하여 행한 언동의 정당성 또는 계속성에 대한 보호가치 있는 개인의 신뢰를 보호하는 법원칙을 말한다. 이와 관련하여 첫째, 신뢰보호원칙의 적용요건을 충족하는지 문제된다. 둘째, 신뢰보호원칙의 적용의 한계 내에 있는지 문제된다.

규칙 2. 「쟁점의 정리」, 「법률규정과 문제의 소재」, 「의의와 문제의 소재」부분에서 최초의 판단과정을 보여준다. 이때 서술어는 「문제되지 않는다.」와 「문제된다.」이다. 이 부분은 설문의 주어진 표현이 행정법적으로 어떤 문제로 연결되는지를 보여주는 것이다.

「문제되지 않는다.」로 판단되는 경우는 2가지이다. 첫째, 설문상 문제될만한 특별한 사정이 엿보이지 않으므로 문제되지 않는 경우와 둘째, 설문의 표현 자체로 문제되지 않는 경우이다.

기출문제를 예로 들어서 풀이해본다.

A시의 시장은 건물 소유자인 甲에게 건축법 제79조 및 행정대집행법 제3조에 따라 동 건물이 무허가 건물이라는 이유로 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 계고를 하였다. 그 후 甲이 이에 불응하자 다시 2차계고서를 발송하여 일정기간까지 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행한다는 내용을 고지하였다. 그러나 甲은 동 건물이 무허가건물이 아니라고 다투고 있다(단, 대집행 요건의 구비 여부에 대하여는 아래 각 질문사항에 따라서만 검토하기로 한다). 1) 甲은 위 계고에 대하여 취소소송을 제기하려고 한다. 계고의 법적 성질을 논하고 소송의 대상이 되는 계고가 어느 것인지를 검토하시오. (15점) (제11회 12년 일행 기출문제)

1. 쟁점의 정리

甲이 취소소송을 제기하려면, 처분을 취소소송의 대상으로 원고적격, 피고적격, 협의의 소익, 제소기간, 관할법원, 행정심판의 전치 등의 요건을 충족하여야 한다. 이와 관련하여 첫째, 甲에 대한 대집행계고의 법적 성질이 취소소송의 대상인 처분인지 문제된다. 둘째, 甲은 대집행계고의 직접 상대방이므로 원고적격충족여부가 문제되지 않는다. 셋째, A시의 시장은 대집행계고권자이므로 피고적격충족여부가 문제되지 않는다. 넷째, 협의의 소익, 제소기간, 관할법원, 행정심판전치주의 등은 설문상 문제될만한 특별한 사정이 엿보이지 않으므로 문제되지 않는다.

2. 甲에 대한 대집행계고의 법적 성질이 취소소송의 대상인 처분인지 여부

(1)법률규정과 문제의 소재

행정소송법(이하 동법이라 한다) 제19조와 동법 제2조 제1항 제1호에 의하면 취소소송의 대상이 되는 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 계고를 행한 자가 A시의 시장이므로 행정청은 문제되지 않고, 건물 소유자인 甲에게 건축법 제79조 및 행정대집행법 제3조에 따라 대집행계고를 행하고 있으므로 구체적 사실에 관한 법집행행위도 문제되지 않는다. 다만 대집행계고가 공권력의 행사로서 처분인지 문제된다.

(2)대집행계고가 공권력의 행사로서 처분인지 여부

1)판단기준

판례에 의하면 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다.

2)사안의 경우

甲에 대한 대집행계고는 甲에게 권리를 설정하거나 의무의 부담을 명하는 공법상 행위는 아니다. 행정대집행법 제3조 제1항에 의하여 계고에서 정한 상당한 이행기간까지 대체적 작위의무를 이행하지 아니할 때 대집행을 한다는 뜻을 상대방에게 알리는 것이므로 단순한 사실행위로서 통지행위가 아니라 계고 이후의 대집행의 후속절차로 진행되는 법률효과를 발생시키는 준법률행위적 행정행위로서 통지라 할 것이다. 따라서 공권력의 행사로서 처분이라 할 것이다.

(3)소결

甲에 대한 대집행계고는 계고 이후의 대집행의 후속절차로 진행되는 법률효과를 발생시키는 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위로서 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분이다. 따라서 행정소송법 제19조에 의하여 취소소송의 대상이 되는 처분이 된다. 다만 계고가 반복된다면 어떤 계고를 상대로 취소소송을 제기하여야 하는지 문제된다.

3. 1차 계고와 2차 계고가 있는 경우 어떤 계고를 상대로 취소소송을 제기할 것인지 여부

(1)판단기준

판례에 의하면 건물의 소유자에게 위법건축물을 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행 계고처분을 고지한 후 이에 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로서 발생하였고 제2차, 제3차의 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기 통지에 불과하므로 행정처분이 아니다.

(2)사안의 경우

A시의 시장이 건물 소유자인 甲에게 건물이 무허가 건물이라는 이유로 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 계고를 하였고, 甲이 이에 불응하였다면 이로써 甲에게 행정대집행법상의 건물철거의무가 발생하였다. 그 이후에 발송된 2차 계고는 1차 계고와 동일한 내용으로 반복된 계고에 불과하여 새로운 의무부담을 명하는 것이 아닌 대집행기한의 연기 통지로서 사실행위인 통지행위이어서 취소소송의 대상인 처분이 아니다. 따라서 甲은 1차 계고를 취소소송의 대상으로 하여야 할 것이다.

규칙 3. 「문제된다.」로 끝나는 문장이 다음의 목차가 된다.

위의 기출문제들을 다시 한 번 본다.

1. 쟁점의 정리

甲이 취소소송을 제기하려면, 처분을 취소소송의 대상으로 원고적격, 피고적격, 협의의 소익, 제소기간, 관할법원, 행정심판의 전치 등의 요건을 충족하여야 한다. 이와 관련하여 첫째, 甲에 대한 대집행계고의 법적 성질이 취소소송의 대상인 처분인지 문제된다. 둘째, 甲은 대집행계고의 직접 상대방이므로 원고적격충족여부가 문제되지 않는다. 셋째, A시의 시장은 대집행계고권자이므로 피고적격충족여부가 문제되지 않는다. 넷째, 협의의 소익, 제소기간, 관할법원, 행정심판전치주의 등은 설문상 문제될만한 특별한 사정이 엿보이지 않으므로 문제되지 않는다.

2. 甲에 대한 대집행계고의 법적 성질이 취소소송의 대상인 처분인지 여부

(1)법률규정과 문제의 소재

행정소송법(이하 동법이라 한다) 제19조와 동법 제2조 제1항 제1호에 의하면 취소소송의 대상이 되는 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 계고를 행한 자가 A시의 시장이므로 행정청은 문제되지 않고, 건물 소유자인 甲에게 건축법 제79조 및 행정대집행법 제3조에 따라 대집행계고를 행하고 있으므로 구체적 사실에 관한 법집행행위도 문제되지 않는다. 다만 대집행계고가 공권력의 행사로서 처분인지 문제된다.

(2)대집행계고가 공권력의 행사로서 처분인지 여부

1)판단기준

판례에 의하면 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다.

2)사안의 경우

甲에 대한 대집행계고는 甲에게 권리를 설정하거나 의무의 부담을 명하는 공법상 행위는 아니다. 행정대집행법 제3조 제1항에 의하여 계고에서 정한 상당한 이행기간까지 대체적 작위의무를 이행하지 아니할 때 대집행을 한다는 뜻을 상대방에게 알리는 것이므로 단순한 사실행위로서 통지행위가 아니라 계고 이후의 대집행의 후속절차로 진행되는 기타 법률상의 효과를 발생시키는 준법률행위적 행정행위로서 통지라 할 것이다. 따라서 공권력의 행사로서 처분이라 할 것이다.

(3)소결

甲에 대한 대집행계고는 계고 이후의 대집행의 후속절차로 진행되는 법률효과를 발생시키는 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위로서 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분이다. 따라서 행정소송법 제19조에 의하여 취소소송의 대상이 되는 처분이 된다. 다만 계고가 반복된다면 어떤 계고를 상대로 취소소송을 제기하여야 하는지 문제된다.

3. 1차 계고와 2차 계고가 있는 경우 어떤 계고를 상대로 취소소송을 제기하여야 하는지 여부

(1)판단기준

판례에 의하면 건물의 소유자에게 위법건축물을 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행 계고처분을 고지한 후 이에 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로서 발생하였고 제2차, 제3차의 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기 통지에 불과하므로 행정처분이 아니다.

(2)사안의 경우

A시의 시장이 건물 소유자인 甲에게 건물이 무허가 건물이라는 이유로 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 계고를 하였고, 甲이 이에 불응하였다면 이로써 甲에게 행정대집행법상의 건물철거의무가 발생하였다. 그 이후에 발송된 2차 계고는 1차 계고와 동일한 내용으로 반복된 계고에 불과하여 새로운 의무부담을 명하는 것이 아닌 대집행기한의 연기 통지로서 사실행위인 통지행위이어서 취소소송의 대상인 처분이 아니다. 따라서 甲은 1차 계고를 취소소송의 대상으로 하여야 할 것이다.

규칙 4. 「인지 여부」의 세부내용은 「판단기준->사안의 경우」로 구성된다. 판단기준이 통설과 판례로 의견이 일치한다면 「판단기준->사안의 경우」로 쓴다. 그런데 학설의 대립이 존재하고, 판례의 시각이 존재한다면 「학설의 대립->판례->검토 및 소결->사안의 경우」와 「학설의 대립->판례->검토 및 사안의 경우」의 2가지 서술방식이 있다.

「학설의 대립->판례->검토 및 소결->사안의 경우」는 학설의 대립과 판례가 개념의 범위에 관하여 서로 다른 시각의 차이를 보일 때 쓰는 방식이다. 「검토 및 소결」에서 어떤 시각을 타당하다고 선택하면, 그 타당하다는 시각에 따른 판단기준을 제시하여야 한다. 그 제시된 판단기준에 따라 다음 목차인 「사안의 경우」를 쓰면 된다.

「학설의 대립->판례->검토 및 사안의 경우」는 학설의 대립과 판례가 개념의 인정여부에 관하여 서로 다른 시각의 차이를 보일 때 쓰는 방식이다. 「검토」에서 어떤 시각을 타당하다고 선택하면, 그 타당하다는 시각에 따른 결론을 제시하여야 한다.

기출문제를 통해 이 차이를 알아본다.

①「판단기준->사안의 경우」

甲에 대한 대집행계고의 법적 성질이 취소소송의 대상인 처분인지 여부

(1)법률규정과 문제의 소재

행정소송법(이하 동법이라 한다) 제19조와 동법 제2조 제1항 제1호에 의하면 취소소송의 대상이 되는 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 계고를 행한 자가 A시의 시장이므로 행정청은 문제되지 않고, 건물 소유자인 甲에게 건축법 제79조 및 행정대집행법 제3조에 따라 대집행계고를 행하고 있으므로 구체적 사실에 관한 법집행행위도 문제되지 않는다. 다만 대집행계고가 공권력의 행사로서 처분인지 문제된다.

(2)대집행계고가 공권력의 행사로서 처분인지 여부

1)판단기준

판례에 의하면 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다.

2)사안의 경우

甲에 대한 대집행계고는 甲에게 권리를 설정하거나 의무의 부담을 명하는 공법상 행위는 아니다. 행정대집행법 제3조 제1항에 의하여 계고에서 정한 상당한 이행기간까지 대체적 작위의무를 이행하지 아니할 때 대집행을 한다는 뜻을 상대방에게 알리는 것이므로 단순한 사실행위로서 통지행위가 아니라 계고 이후의 대집행의 후속절차로 진행되는 기타 법률상의 효과를 발생시키는 준법률행위적 행정행위로서 통지라 할 것이다. 따라서 공권력의 행사로서 처분이라 할 것이다.

(3)소결

甲에 대한 대집행계고는 계고 이후의 대집행의 후속절차로 진행되는 법률효과를 발생시키는 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위로서 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분이다. 따라서 행정소송법 제19조에 의하여 취소소송의 대상이 되는 처분이 된다.

②「학설의 대립->판례->검토 및 소결->사안의 경우」

A하천 유역에서 농기계공장을 경영하는 甲은 「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」 제4조의5에 의한 오염부하량을 할당받은 자이다 甲의 공장 인근에서 대규모 민물어류양식장을 운영하는 乙의 양식 어류 절반가량이 갑자기 폐사하였고, 乙은 그 원인을 추적한 결과 甲의 공장에서 유출된 할당오염부하량을 초과하는 오염물질에 의한 것이라는 강한 의심을 가지게 되었다. 甲의 공장으로부터 오염물질의 배출이 계속되어 나머지 어류의 폐사도 우려되는 상황에서 乙은 동법 제4조의6을 근거로 甲에 대한 수질오염방지시설의 개선 등 필요한 조치를 명할 것을 관할 행정청 丙에게 요구하였다. 그러나 丙은 甲의 공장으로부터의 배출량이 할당오염부하량을 초과하는지 여부가 명백하지 않다는 이유로 이를 거부하였고, 乙은 동 거부처분에 대한 취소소송을 제소기간 내에 관할법원에 제기하였다. 다음 물음에 답하시오. 1) 乙의 거부처분취소소송은 적법한가? (20점) (제16회 14년 행시 기출문제 제1문 중에서)

Ⅰ. 문제의 소재

乙의 거부처분취소소송이 적법하려면, 처분을 취소소송의 대상으로, 원고적격, 피고적격, 협의의 소익, 제소기간, 관할법원, 행정심판의 전치 등의 요건을 충족하여야 한다. 이와 관련하여 다른 소송요건은 문제될 만한 특별한 사정이 엿보이지 않아 문제되지 않으나, 甲에 대한 수질오염방지시설의 개선 등 필요한 조치를 명할 것을 乙로부터 요구받은 관할 행정청 丙의 거부가 취소소송의 대상인 처분인지 문제된다.

Ⅱ. 甲에 대한 수질오염방지시설의 개선 등 필요한 조치를 명할 것을 乙로부터 요구받은 관할 행정청 丙의 거부가 취소소송의 대상인 처분인지 여부

1. 거부처분의 성립요건과 문제의 소재

판례에 의하면 거부가 처분이 되려면, 그 신청한 행위가 처분이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법적 상태에 변동을 일으켜야 하며, 그 국민에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다. 이와 관련하여 을이 신청한 행위는 甲에 대한 수질오염방지시설의 개선 등 필요한 조치이므로 공권력 행사로서 처분임에 틀림없어 문제되지 않는다. 관할 행정청 丙의 거부행위로 계속적인 양식 어류 폐사방지가 어려워진다는 점에서 거부행위가 신청인의 법적 상태에 변동을 일으켜야 하는 점도 문제되지 않는다. 다만 관할 행정청 丙의 거부행위에 법규상 또는 조리상 신청권이 있는지 문제된다.

2. 관할 행정청 丙의 거부행위에 법규상 또는 조리상 신청권이 있는지 여부

(1)학설의 대립

대상적격단계에서 검토할 문제라는 대상적격설, 원고적격단계에서 검토할 문제라는 원고적격설, 본안에서 검토할 문제라는 본안문제설 등이 있다.

(2)판례

신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 권리가 인정되는지를 살펴 추상적으로 결정하여야 한다.

(3)검토 및 소결

거부가 처분이 되는 문제는 당연히 거부의 처분성 문제, 즉 취소소송의 대상에 관한 문제라 할 것이다. 신청권 문제는 거부의 처분성에 관한 성립요건이므로 대상적격의 문제로 새기는 견해와 판례가 타당하다 할 것이다. 이에 의하면 그 신청의 근거가 된 조항의 명문규정상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다거나 그 명문규정이 없더라도 법률의 해석상 출원을 전제로 하는 처분이라면 법규상 신청권이 있다고 보고, 그러한 법규상 신청권이 없는 경우에도 처분청이 처분을 예고하고, 그 처분에 대한 출원을 공고하였으며, 처분청이 그 처분의 처리기준을 설정•공표한 경우에는 조리상 신청권을 인정한다.

(4)사안의 경우

수질 및 수생태계 보전에 관한 법률상 명문의 규정으로 甲에게 수질오염방지시설의 개선 등 필요한 조치를 명할 것을 관할 행정청 丙에게 요구할 신청권을 인정하고 있지 않으며, 법률의 해석상 출원을 전제로 하는 처분이라 보이지도 않는다. 따라서 법규상 신청권은 인정되지 않는다. 그리고 설문상 관할 행정청 丙이 甲에 대한 수질오염방지시설의 개선 등 필요한 조치를 할 것이라는 처분예고와 그 처분의 출원공고가 있었다는 사정이 엿보이지 않으므로 조리상 신청권도 인정되지 않는다. 따라서 甲에 대한 수질오염방지시설의 개선 등 필요한 조치를 명할 것을 乙로부터 요구받은 관할 행정청 丙의 거부는 법규상 또는 조리상 신청권이 인정되지 않아 취소소송의 대상인 거부처분이 아니라 할 것이다.

Ⅲ. 사안의 해결

甲에 대한 수질오염방지시설의 개선 등 필요한 조치를 명할 것을 乙로부터 요구받은 관할 행정청 丙의 거부가 취소소송의 대상인 거부처분이 되려면, 그 신청한 행위가 처분이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법적 상태에 변동을 일으켜야 하고, 그 국민에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다. 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 권리가 인정되는지를 살펴 추상적으로 결정하여야 한다. 사안의 경우 명문의 규정으로 조치를 명할 것을 관할 행정청 丙에게 요구할 신청권을 인정하고 있지 않으며, 법률의 해석상 출원을 전제로 하는 처분이라 보이지도 않는다. 따라서 법규상 신청권은 인정되지 않는다. 설문상 관할 행정청 丙이 甲에 대한 수질오염방지시설의 개선 등 필요한 조치를 할 것이라는 처분예고와 그 처분의 출원공고가 있었다는 사정도 엿보이지 않으므로 조리상 신청권도 인정되지 않는다. 따라서 관할 행정청 丙의 거부는 취소소송의 대상인 거부처분이 아니라 할 것이다. 그렇다면 乙의 거부처분취소소송은 부적법하여 소각하판결을 면치 못하게 될 것이다.

③「학설의 대립->판례->검토 및 사안의 경우」

「소방시설설치유지및안전관리에관한법률」 제7조에 의하면 건축허가 등의 권한이 있는 행정기관은 건축허가 등을 함에 있어 미리 그 건축물 등의 공사 시공지 또는 소재지를 관할하는 소방본부장 또는 소방서장의 동의를 받도록 되어 있다. 甲은 상가건물을 신축하고자 「건축법」 상 허가권자인 도지사 乙에게 건축허가를 신청하였는데, 관할 소방본부장 丙은 건물신축허가에 대한 동의를 거부하였다. 이 경우 소방본부장 丙의 동의의 법적 성질과 그 동의거부에 대한 甲의 권리구제수단을 설명하시오. (30점)

이 문제의 부분논점으로서 의무이행소송이 논해진다.

Ⅰ. 도지사 乙의 건축허가거부에 대하여 의무이행소송의 제기가 가능한지 여부

1. 학설의 대립

행정소송법 제3조와 제4조는 행정소송을 제한적으로 열거하고 있고, 행정에 대한 1차적 판단권은 행정기관에 있으므로, 법원은 이행판결은 할 수 없다는 소극설과 행정소송법이 변경이라는 용어를 사용하고 있고, 이행소송이 사법권에 의한 침해라고 한다면 행정청이 유효하다고 주장하는 처분을 취소하는 그 자체도 일종의 사법권에 의한 침해라고 보아야할 것이어서 이행소송의 인정이 권력분립원칙에 반하는 것은 아니라는 적극설, 예외적으로 인정할 수 있다는 절충설이 있다.

2. 판례

검사에게 압수물 환부를 이행하라는 청구는 행정청의 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행소송으로 현행 행정소송법상 허용되지 아니한다.

3. 검토 및 사안의 경우

절차법인 행정소송법의 제3조와 제5조에 의무이행소송이 인정되어 있지 않다는 점, 권력분립의 원칙상 처분에 관한한 행정권에 앞서서 제1차적 판단권을 행사할 수 없다는 점에서 소극설과 판례가 타당하다. 따라서 도지사 乙의 건축허가거부에 대하여 의무이행소송의 제기는 불가능하다.

규칙 5. 대전제로 시작된 문장들을 펼쳐가다가 어떤 판단을 할 때에는 그 펼쳐진 문장들을 접어준다. [사안의 경우]를 포섭할 때 쓰는 서술기법은 에세이의 body에 해당하는 추상에서 구체로 내려오는 글을 썼기 때문에 이제는 구체에서 추상으로 올라가는 글의 구조를 보여주어야 한다. 특히 법학적인 구체적 글쓰기는 판단하고자 하는 설문의 구체적 상황을 추상적 개념단위 옆에 수식어로 두면 된다.

예) 09년 재경 기출문제

[제2문]

Y구 의회의원 甲은 평소 의원간담회나 각종 회의 때 동료의원의 의견을 무시한 채 자기만의 독단적인 발언과 주장으로 회의분위기를 망치고, ‘Y구 의회는 탄압의회’라고 적힌 현수막을 Y구 청사현관에 부착하고 홀로 철야농성을 하였으며, 만취한 상태에서 공무원의 멱살을 잡는 등 추태를 부려 의원으로서의 품위를 현저히 손상하였다. 이에 Y구 의회는 甲을 의원직에서 제명하는 의결을 하였다.

(1)甲은 위 제명의결에 대하여 행정소송을 제기할 수 있는가? (10점)

설문 (1) Y구 의회의 제명의결에 대한 甲의 행정소송의 제기가 가능한지 여부

1. 문제의 소재

Y구 의회의 제명의결에 대한 甲의 행정소송의 제기가 가능하려면, 행정소송의 제기요건을 갖추어야 한다. 특히 제명의결이 처분이라면 행정소송의 제기가능성과 관련하여 처분에 대한 항고소송, 특히 취소소송의 제기가능성이 문제된다. 설문을 보면 甲은 제명의결의 직접 상대방이므로 제명의결이 처분이라면 원고적격충족여부가 문제되지 않는다. Y구 의회는 자신의 이름으로 제명의결을 하므로 제명의결이 처분이라면 처분행정청으로서 피고적격충족여부가 문제되지 않는다. Y구 의회의 제명의결이 처분인지에 따라 행정소송의 제기유형이 달라지므로 Y구 의회의 제명의결이 처분인지 문제된다.

2. Y구 의회의 제명의결이 처분인지 여부

(1)법률규정과 문제의 소재

행정소송법 제38조 제1항과 제19조, 제2조 제1항 제1호에 의하면 항고소송의 대상인 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정행위이다. 이와 관련하여 Y구 의회가 행정청에 해당하는지 여부와 제명의결이 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사에 해당하는지 여부가 문제된다.

(2)Y구 의회가 행정청에 해당하는지 여부

1)행정청의 의의

행정소송법 제2조 제2항에 의하면 이 법을 적용함에 있어서 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다. 이와 관련하여 행정청이란 기능적으로 이해되어 국가 또는 공공단체의 행정에 관한 의사를 결정하고 표시할 수 있는 행정기관을 말한다.

2)사안의 경우

지방의회는 그 소속의원에 대한 징계의결이나 의장에 대한 불신임의결에 있어서 그 의사를 결정하고, 지방의회 자신의 이름으로 그 의사를 표시하므로 이때에는 합의제 행정청으로서 기능한다. 따라서 사안의 소속의원 甲에 대한 제명의결과 관련해서 Y구 의회는 합의제 행정청에 해당한다.

     (3)제명의결이 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사에 해당하는지 여부

      1)판단기준

항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다.

2)사안의 경우

소속의원 甲에 대한 제명의결은 단순한 내부적인 의사결정에 그치는 것이 아니라 지방자치법 제80조에 의하여 의원직 박탈이라는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 지방자치법상의 효과를 발생하게 하는 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위로서 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분이다.

3. 소결

Y구 의회의 소속의원 甲에 대한 제명의결은 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분이므로 행정소송법 제19조와 같은 법 제38조 제1항에 의하여 항고소송의 대상이 되고, 의원직제명이라는 불이익처분의 직접상대방인 甲은 행정소송법 제12조 제1문과 같은 법 제35조에 의하여 원고적격이 충족되고, 같은 법 제13조와 제38조 제1항에 의하여 처분청인 Y구 의회를 피고로 하여, 같은 법 제9조와 제38조 제1항에 의하여 피고인 Y구 의회의 소재지를 관할하는 제1심 행정법원에, 취소소송의 경우에는 제20조에 의하여 제명의결이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 소를 제기할 수 있다 할 것이다.

이상의 5가지 규칙들을 가지고 답안작성연습을 하도록 한다. 규칙에서 조금씩 벗어나는 응용적 글쓰기는 규칙에 대한 정확한 습득이 이루어지면 저절로 답안연습과정에서 익혀져 가는 것들이므로 규칙에 대한 습득과정에서 응용적 글쓰기에까지 욕심을 부려서는 안 된다. 응용적 글쓰기는 순차적으로 단계를 밟아가며 습득해 가는 과정에서 얻어지는 부산물이지, 의욕적으로 의도되어지는 것이 아니기 때문이다.

행정소송법은 총 46개 조문으로 구성되어 있으며 그 중에서도 26개 조문은 정확히 취소소송에 적용되는 규정이다. 그러한 26개 조문들 중에서 무효등확인소송, 부작위위법확인소송, 당사자소송, 기관소송, 민중소송은 어떤 것은 준용하고 어떤 것은 준용하지 않는다. 따라서 수험생의 행정법 2차 답안 글쓰기의 시작은 취소소송제도의 각 문제 상황에 대한 글쓰기라 할 것이다.

취소소송제도는 크게 3국면으로 분류할 수 있다. 첫째, 본안전심사로서 소송요건을 판사가 직권으로 조사하는 단계 둘째, 본안에서 심리하고 판단하는 단계 셋째, 심리하고 판단한 결과를 판결의 형식으로 문제해결을 하는 단계이다. 그렇다면 수험적 물음이 가능한 취소소송제도의 문제 상황은 이 3국면에서 가능할 것이다. 지금부터 규칙1~규칙4에 해당하는 행정법학적 답안작성법을 함께 학습해 보겠다. 규칙5는 How To 행정법 사례연습(조홍주 저, 필통북스)을 통하여 접해보기를 권한다.

[1행2필 합격으로인도하기]

그저 참고용으로 줄을 쳐 가며 읽으시면 내것으로 답안에 현출이 되지 않습니다. 꼭 써 보는 연습을, 그것도 제 생각에는 10번 정도 하셨으면 좋겠습니다.

[사람냄새]

감사합니다

[1행2필 합격으로인도하기]

꼭 좋은 결과로 이어지기를 바랍니다.