법인정관변경허가, 종전 판례 -허가, 판례변경-인가

[조영석]

법인의 정관변경허가는 학문상 인가에 해당

민법 제45조는 제1항에서 재단법인의 정관은 그 변경방법을 정관에 정한 때에 한하여 변경할 수 있다. 제2항에서 재단법인의 목적달성 또는 그 재산의 보전을 위하여 적당한 때에는 전 항의 규정에 불구하고 명칭 또는 사무소의 소재지를 변경할 수 있다.

제3항에서제42조 제2항(정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다)의 규정은 전 2항의 경우에 준용한다고 규정하고, 같은 법 제46조 는 재단법인의 목적을 달성할 수 없는 때에는 설립자나 이사는 주무관청의 허가를 얻어 설립의 취지를 참작하여 그 목적 기타 정관의 규정을 변경할 수 있다고 규정하고 있는바,

 여기서 말하는 재단법인의 정관변경 "허가"는 법률상의 표현이 허가로 되어 있기는 하나, 그 성질에 있어 법률행위의 효력을 보충해 주는 것이지 일반적 금지를 해제하는 것이 아니므로, 그 법적 성격은 인가라고 보아야 할 것이다.

이러한 견해와 저촉되는 종전의 대법원 1979. 12. 26. 선고 79누248 판결과1985. 8. 20. 선고 84누509 판결 등은 이를 폐기하기로 한다(대법원 1996. 5. 16. 선고 95누4810 전원합의체 판결 【법인정관변경허가처분무효확인】).

※ 종전 판례란 다음을 말하는 것으로 법인의 정관변경허가에 대해 종전 판례에 의하면 이를 학문상 허가로 보았으나 이 판례를 변경하여 이제는 학문상 인가에 해당한다고 판시하고 있다.

대법원 1979.12.26. 선고 79누248 판결 【재단정관개정신청불승인처분취소】
법인설립이나 정관변경의 불허가는 행정소송 대상 안된다

【판결요지】
비영리 재단법인의 설립이나 정관변경에 관하여 허가주의를 채용하고 있는 제도 아래서 그에 관한 주무관청의 허가는 그 본질상 주무관청의 자유재량에 속하는 행위로서 그 허가여부는 다툴 수 없으므로 그에 대한 불허가처분은 행정소송의 대상이 되지 아니한다.