불법행위에 대한 손해배상청구 판례

불법행위로 인한 손해 배상 1. 재산상손해 배상대한민국 민법 제750조는 불법행위에 대한 손해배상책임에 대한 민법 채권법 조문이다.조문[편집]제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.第750條(不法行爲의 內容) 故意 또는 過失로 因한 違法行爲로 他人에게 損害를 加한 者는 그 損害를 賠償할 責任이 있다.Article 750 (Torts) One who causes damage intentionally or negligently to others by tortious act is liable for the damage.비교 조문[편집]일본민법 제709조(불법행위에 의한 손해배상) 고의 또는 과실로 인해 타인의 권리 또는 법률상 보호되는 이익을 침해한 자는 이로 인해 생긴 손해를 배상할 책임을 진다.사례[편집]싸움을 말리다 싸움중인 자로부터 구타를 당해 상해를 입은 경우 싸움중인 자는 상해를 입은 자에게 손해배상의 책임이 있다[1] 2. 정신적 손해 배상대한민국 민법 제751조는 재산이외의 불법행위 손해의 배상에 대한 민법 채권법 불법행위 조문이다.조문[편집]제751조 (재산이외의 손해의 배상)① 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 자는 재산이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.② 법원은 전항의 손해배상을 정기금채무로 지급할 것을 명할 수 있고 그 이행을 확보하기 위하여 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다.第751條(財産以外의 損害의 賠償) ① 他人의 身體, 自由 또는 名譽를 害하거나 其他精神上苦痛을 加한 者는 財産以外의 損害에 對하여도 賠償할 責任이 있다.②法院은 前項의 損害賠償을 定期金債務로 支給할 것을 命할 수 있고 그 履行을 確保하기 爲하여 相當한 擔保의 提供을 命할 수 있다.Article 751 (Nonpecuinary Damages) 1. A tortfeasor harming other's body, freedom or reputation or causing mental distress is liable for nonpecuniary loss.2. The court could order damages in regular term payments and require a collateral to secure the performance.비교 조문[편집]일본민법 제710조 (재산이외의 손해의 배상) 타인의 신체, 자유 또는 명예를 침해한 경우 또는 타인의 재산권을 침해한 경우의 어느 것이나를 묻지 않고, 전조의 규정에 의해 손해배상의 책임을 지는 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 그 배상을 하여야 한다.3. 형사처벌전 배상 책임판례 1.소유권이전등기[대법원 1996.2.9, 선고, 94다53372, 판결]【판시사항】[1] 불법행위로 인한 재산상 손해의 범위[2] 선착장 시설 철거에 따른 보상 합의의 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어, 기존 이익 상실에 의한 적극적 손해 외에 보상 합의된 이행이익을 상실한 소극적 손해를 제외한 원심판결을 파기한 사례【판결요지】[1] 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해를 포함하는 것이다.[2] 선착장 시설 철거에 따른 보상 협의의 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어, 기존 이익 상실에 의한 적극적 손해 외에 보상 합의된 이행이익을 상실한 소극적 손해를 제외한 원심판결을 파기한 사례.【참조조문】[1] 민법 제393조, 제763조[2] 민법 제393조, 제763조【참조판례】[1] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결(공1992, 2235) 【전문】【원고,상고인】주식회사 서경해상개발 (소송대리인 변호사 이회창)【피고,피상고인】부산광역시 (소송대리인 변호사 김인규)【환송판결】대법원 1993. 11. 9. 선고 93다18990 판결【주문】원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 주위적 청구에 관한 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.【이유】1. 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 가. 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해를 포함하는 것이다( 당원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결 등 참조). 따라서, 만약 원심이 적시하고 있는 바와 같이 피고 시와 원고와 사이에 원고가 유선사업을 하면서 사용하던 선착장 철거와 관련한 보상협의 결과 피고 부산광역시 소유의 판시 토지를 분양하여 주기로 합의가 이루어져서 피고로서는 지방재정법 등 관계법령 소정의 분양계약서를 작성하는 등 법령상의 요건과 절차를 거쳐 위 보상합의가 그 효력을 발생하도록 조처할 의무가 있다 할 것임에도 불구하고 피고가 그러한 조처를 취하지 아니한 때문에 위 합의가 효력을 가지지 못하게 됨으로써 원고가 손해를 입게 되었다면, 원고가 피고의 이와 같은 불법행위를 이유로 손해배상을 구할 수 있는 범위는 건물 기타 선착장 시설의 철거로 발생한 기존의 이익 상실에 의한 적극적 손해는 물론 피해보상책으로 원고가 분양받기로 한 위 토지를 분양받지 못하게 됨으로써 상실한 소극적 손해도 포함된다 할 것이다.그럼에도 불구하고 원심이 피고의 위 불법행위를 원인으로 하여 원고가 구할 수 있는 손해의 범위는 특단의 사정이 없는 한 위 분양 합의가 유효한 것으로 믿고 위 선착장 철거에 동의하여 그 시설물이 철거됨으로써 입게 되는 손해 즉 철거될 당시의 시설물의 가액 및 위 시설물의 철거로 인하여 원고가 이를 이용한 유선사업 등을 하지 못하게 됨으로써 입게 될 영업수입 상당 손해에 한정되고 위 토지분양 합의가 효력을 갖게 되었을 때에 얻게 되는 원고 주장과 같은 이행이익 상당을 손해배상으로 구할 수 없다고 판시한 것은 불법행위로 인한 손해배상에서 인정되는 소극적 손해와 관련한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 나. 기록을 보면, 원심도 적법하게 인정한 바와 같이, 원고와 피고 사이의 위 토지분양 합의와 관련하여 피고는 1987. 1. 20. 종합 유람선 선착장 배후지에 유람선관리실 및 부대시설(매표소, 매점, 사무실, 기타 시설 등) 건립에 필요한 면적을 피고 시에서 시설규모별로 판단하여 최소가능면적 200평을 피고 시에서 위 매립 시공자인 소외 주식회사 대우에게 분양하는 조건과 동일하게 원고에게 분양하겠으니 원고가 설치한 선착장을 철거하여 달라는 내용을 문서로써 원고에게 통보하였고, 그 무렵 원고가 이에 응하여 선착장을 철거하였던 것을 알 수 있는바, 원고는 위 통보내용 중 위 주식회사 대우에게 분양하는 조건과 동일하게 분양한다는 의미가 위 주식회사 대우에 분양하는 가격과 동일한 가격으로 분양한다는 의미라고 주장하는 데 대하여, 원심은 원고가 위 토지를 분양받을 경우 피고에게 납부할 분양대금이 원고 주장과 같다고 볼 증거가 없으며, 그 분양가액의 산정은 위 주식회사 대우에게 분양시 적용된 분양가 산정방법에 의하기로 한 것뿐이라고 단정하고 있다.그러나, 기록을 살펴보면, 당시 부산시 요트경기장 관리장으로서 피고를 대표하여 원고와 위 보상 협의를 진행한 1심 및 환송 전 원심 증인 이종기는 위 주식회사 대우에게 분양하는 조건과 동일하게 분양한다는 의미가 수영만 매립공사 수급자인 위 주식회사 대우의 공사비 정산단가와 동일한 가액으로 분양하여 주겠다는 의미라고 증언하고 있고(기록 352-353, 503면), 피고 역시 이 사건 소가 제기된 후 원심 13차 변론기일에서 1994. 5. 10.자 준비서면을 진술하기까지 원고의 위 주장에 이의를 제기하지 아니하였으며, 오히려 이 사건 토지의 분양가격은 피고와 위 주식회사 대우 간의 환가상환 평균액 평당 금 558,292원이 상당하다고 주장하였던 것을 알 수 있고(환송 전 원심 5차 변론기일에서 진술된 피고 소송대리인의 1992. 11. 18.자 준비서면, 기록 465-466면), 피고가 원고에게 위 토지를 분양하기로 한 것은 원고 소유의 선착장 시설 철거에 따른 손실보상조로 특혜를 부여하기 위한 것이었던 점에 비추어 보면 위 합의의 취지가 원심 인정과 같이 그 분양가액의 산정시 위 주식회사 대우에 적용된 분양대금 산정방식에 의한 것에 불과한 것이었다고는 보기 어렵다.그러하다면, 위와 같이 판시한 원심판결에는 손해의 범위와 관련하여 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지 역시 이유 있다. 2. 한편, 주위적 청구 부분에 관하여는 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 원고 및 원고소송대리인이 법정기간 내에 아무런 상고이유를 개진하지 아니하였다. 3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 주위적 청구 부분에 관한 상고를 기각하며 이 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택판례 2.판례 정보검색 서비스보상합의의 효력이 발생하지 못하게 한 불법행위에 있어 손해배상의 범위사건번호97다7943 선고일1999-07-09판시사항지방자치단체가 철거에 대한 보상으로 토지를 분양하여 주기로 합의하였음에도 그 효력 발생에 필요한 조처를 취하지 아니함으로써 그 보상합의가 효력을 발생하지 못하게 한 불법행위를 저지른 경우, 그로 인한 소극적 손해 산정의 기준 시점(=보상합의에서 정한 이행기) 및 이와 같이 산정된 손해가 통상손해인지 여부(적극)판결요지민법 제393조, 제750조, 제763조참조조문대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결(공1992,2235)대법원 1996. 2. 9. 선고 94다53372 판결(공1996상, 884)대법원 1998.7. 10. 선고 96다38971 판결(공1998하, 2054)재판전문1999. 7. 9. 97다7943 소유권이전등기원고,상고인주식회사 서경해상개발 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동)피고,피상고인부산광역시 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 송문일 외 1인)피고보조참가인원심부산고법 1996. 12. 27. 선고 96나3838 판결이유1. 원심판결 이유의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, ① 원고와 피고 사이에서 피고가 부산 해운대구 수영만을 매립하는 과정에서 원고가 유선사업을 하면서 사용하던 선착장의 철거에 따른 보상으로 1987. 1. 20. 피고가 위 매립지 상에 설치할 계획으로 있는 종합유람선 선착장의 배후지 일부를 원고에게 사무실 등을 건립하도록 분양하여 주기로 하고, 그 분양면적에 관하여 원고가 필요로 하는 건축물의 바닥면적 140평을 확보하여 주되 그 지역이 상업지역으로서 건폐율이 70%인 경우에는 200평을 분양하고 만약 건폐율이 그 이하일 경우에는 그에 따른 건물바닥면적 140평이 확보되도록 분양 토지 면적을 다시 조정하여 주기로 합의가 이루어진 사실, ② 그 후 원고가 설치한 위 선착장은 철거되고 1988. 5. 10. 그 일대에 매립공사가 완료되자 피고는 1989. 3. 31. 위 보상합의에 의거하여 원고에게 분양할 토지 부분으로 매립지인 부산 해운대구 우동 1433 중 200평을 위치를 특정하여 가분할한 도면을 송부한 사실, ③ 피고가 위 매립지 일대를 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조의2에 의한 도시설계 구역으로 지정하여 1991. 2. 7. 건설부장관의 승인을 얻어 1991. 5. 28. 공고하여 확정한 도시설계에 의하면 위 종합유람선 선착장의 배후지 일대가 특별사업구역으로 지정되어 건축물의 최대건폐율은 50% 이하이고, 건축선은 도로경계에서 5m 이상 후퇴하여야 하며, 대지 내 조경면적은 대지면적의 20% 이상으로 한다는 등 건축물 기준을 대폭 강화한 결과 원고가 위 기준에 따라 건축바닥면적 140평의 건물을 신축하려면 최소한 280평(925.6㎡)의 토지가 필요하게 되었고, 이를 피고가 1989. 3. 31. 위와 같이 위치를 특정하여 가분할한 200평을 기준으로 특정하면 원심 판시 도면 표시 925.6㎡(이하 이 사건 토지라 한다)가 된다는 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 사이에서 피고가 원고의 선착장 철거에 따른 보상으로 1987. 1. 20. 피고 소유의 토지를 분양하여 주기로 합의가 이루어졌다면 피고로서는 구 지방재정법(1988. 4. 6. 법률 제4006호로 개정되기 전의 것) 및 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 개정되기 전의 것) 등 관계 법령 소정의 분양계약서를 작성하는 등 법령상의 요건과 절차를 거쳐 위 보상합의가 그 효력을 발생하도록 조처할 의무가 있음에도 불구하고 이러한 조처를 취하지 아니함으로써 그 보상합의가 효력을 발생하지 못하게 되었고, 피고의 위와 같은 행위는 위법한 것이어서 불법행위를 구성한다고 할 것이므로, 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 전제하고, 이러한 피고의 손해배상의무에는 원고가 피고의 위와 같은 불법행위로 인하여 이 사건 보상합의가 효력을 발생하지 아니하게 됨에 따라 선착장 철거에 대한 피해보상책으로 피고로부터 분양받기로 한 이 사건 토지를 분양받지 못하게 됨으로써 그 보상합의가 효력을 발생하여 이 사건 토지를 분양받았더라면 얻을 수 있었던 이익을 상실하는 소극적 손해에 대한 배상도 포함된다고 하면서, 그 손해액은 피고가 불법행위를 한 보상합의 당시인 1987. 1. 20.을 기준으로 하여 산정한 이 사건 토지의 시가에서 원고가 피고에게 지급하여야 할 이 사건 토지에 대한 분양대금을 공제한 금 78,780,640원(235,102,400원－280평×558,292원)이라고 판시하고, 피고가 이 사건 보상합의에서 분양하기로 한 토지가 특별사업구역으로 지정되었음을 내세워 이를 분할하여 분양할 수 없다고 원고에게 통지한 1991. 5. 1. 당시의 이 사건 토지의 시가를 기준으로 하여 원고가 입은 손해액을 산정하여야 한다는 원고의 주장에 대하여, 피고의 불법행위일인 1987. 1. 20. 이후 이 사건 토지의 시가가 상승됨으로써 입은 손해는 특별사정에 의한 손해로서 불법행위 당시 피고가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 이를 배상할 의무가 있다고 전제하고, 이 사건 불법행위 당시 피고가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었음을 인정할 증거가 없으므로 피고는 이 사건 불법행위일 이후 상승된 이 사건 토지의 시가 상당의 손해에 대하여는 이를 배상할 의무가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.2. 판 단 원심이 인정한 소극적 손해는 보상합의가 법령상의 요건을 제대로 갖추어 원고가 보상합의에 정하여진 내용대로 이 사건 토지를 분양받았더라면 얻을 수 있었던 이익을 얻지 못하게 된 것을 의미하므로 그 손해액을 산정함에 있어서는 피고의 위법행위가 없었더라면 원고가 이익을 취득하였을 시기, 즉 보상합의가 유효하였더라면 그 내용에 따라 이 사건 토지의 분양이 이행되어야 할 시기에 있어서 합리적으로 산정된 시가를 기준으로 하여야 할 것이고, 이와 같이 산출된 손해액은 객관적으로 보아 상당한 정도로 예측이 가능한 것으로서 통상의 손해에 해당하므로 피고가 이를 알았거나 알 수 있었는지 여부에 따라 배상범위가 달라지는 것이 아니라고 할 것이다.그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 당초 보상합의에서 분양면적을 이 사건 토지 일대의 건폐율에 따라 조정하기로 합의가 이루어졌으므로 그 합의가 유효하였더라면 건폐율이 확정되어야 보상합의가 적법하게 이행이 될 수 있다고 할 것인데, 원고가 이 사건 토지 일대에 대하여 도시설계를 수립하여 건설부장관의 승인을 거쳐 공고를 마친 1991. 5. 28.에 이르러 건폐율 등이 확정되고 이에 따라 피고가 보상합의에 의한 분양을 하여 줄 이행의무가 확정되어 마땅히 그 내용대로 원고에게 이행되어야 하였을 것이므로 이 시기를 기준으로 원고의 소극적 손해를 산정하여야 할 것이다.그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 보상합의시가 불법행위시라는 이유로 그 당시를 기준으로 손해액을 산정한 조치에는 불법행위에 있어서의 통상의 손해 및 그 손해액 산정의 기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.3. 그러므로 원심판결 중 원고의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.법관대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈판례 3.손해배상(기)[대법원 2006.9.8, 선고, 2006다24407, 판결]【판시사항】[1] 등기필증이 없는 경우, 등기사무를 의뢰받은 법무사가 부담하는 본인 확인 의무의 내용[2] 등기사무를 의뢰받은 법무사가 등기필증이 없는 사칭(詐稱) 소유자의 본인 여부를 확인하면서 그가 사진상으로 본인 확인이 어려운 주민등록증 사본만을 제시하고 인감도장조차 가져오지 않았음에도 다른 확인조치를 취하지 않은 채 소유자의 아들의 전화통화 등을 믿고서 본인 확인서면을 작성한 경우, 법무사가 본인 확인 의무를 다하지 않았다고 본 사례[3] 불법행위자의 위법행위로 원인 무효의 소유권이전등기가 경료될 경우에 제3자가 이를 신뢰하고 부동산을 담보로 대출하는 등 손해를 입게 되리라는 사정에 대한 예견가능성의 판단시, 불법행위자가 인식하지 못하였으나 일반인이 인식할 수 있었던 사정도 고려하여야 하는지 여부(적극) [4] 부동산소유권이전등기의 등기사무를 의뢰받은 법무사가 본인 확인 의무를 게을리한 경우, 그 소유권이전등기를 신뢰하고 부동산을 담보로 돈을 대출해 준 금융기관에 대하여 법무사의 손해배상책임을 인정한 사례(단, 과실상계 50% 함) 【참조조문】[1] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조 [2] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조 [3] 민법 제393조, 제750조, 제763조 [4] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조, 민법 제396조, 제750조, 제763조【참조판례】[1] 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결(공1996하, 1846), 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14), 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결(공1999상, 1029), 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결(공2000하, 1933), 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006다13025 판결 / [3] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44312 판결(공1993하, 1550), 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25807, 25814 판결(공1996하, 3157) 【전문】【원고, 피상고인】파주축산업협동조합 (소송대리인 변호사 정병권)【피고, 상고인】【원심판결】서울고법 2006. 4. 7. 선고 2005나8868 판결【주 문】상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.【이 유】상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점(법무사의 주의의무에 관한 법리오해 등)에 관하여부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증이 없는 경우 법무사 등이 하는 부동산등기법 제49조 소정의 확인은 원칙적으로 등기관이 수행하여야 할 확인업무를 등기관에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사가 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증, 여권, 자동차운전면허증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다 ( 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결 등 참조). 한편, 그 과정에서 등기의무자 본인이라고 하는 자가 위 부동산등기법 제49조에 규정되어 있는 주민등록증, 여권, 자동차운전면허증이나 기타 공적 신분증의 원본을 전혀 제시하지 않은 경우에는 그 자체로서 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 더 한층 자세히 확인할 의무가 요구되는 상황이라고 보아야 한다.기록에 비추어 살펴보면, 원심이 대체로 같은 법리를 전제로 한 다음, 피고는 확인서면을 작성하기 위하여 소외 1 본인인지 여부를 확인하는 과정에서 사칭 소유자가 주민등록증을 분실하였다면서 검고 희미하게 복사되어 사진상으로 본인 확인이 어렵고, 우무인의 동일성 여부도 확인할 수 없는 주민등록증 사본만을 제시하고, 더구나 등기신청을 위임하기 위하여 출석하였다면서 인감도장조차 가져오지 아니하였음에도 불구하고, 다른 확인조치를 취하지 아니한 채, 소외 1의 아들인 소외 2가 미리 전화하였고, 그 처인 소외 3이 소외 1 연배의 노인을 모시고 왔다고 하여 사칭 소유자가 소외 1이라고 섣불리 믿고 확인서면을 작성한 데에는 위와 같은 법무사로서의 확인의무를 게을리한 과실이 있고, 그 후 소외 2로부터 소외 2, 3의 주민등록증 사본, 소외 1의 호적등본, 소외 1 본인이 발급받은 인감증명서 등을 제출받은 사실이 있다고 하여 그 확인의무를 다하였다고는 볼 수 없다(위 인감증명서는 이 사건 소유권이전등기신청을 위한 서류로 필요한 것으로서, 이를 소외 2로부터 제출받았다고 하여 사칭 소유자가 소외 1 본인임이 충분히 담보되는 것은 아니다.)고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법무사의 주의의무에 관한 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.그 밖에 상고이유로 원용하고 있는 일부 판례들은 이 사건과 그 판시사항을 달리하는 것들로서 원용하기에 적절하지 않다. 2. 상고이유 제2점(상당인과관계에 관한 법리오해 등)에 관하여어떤 부동산에 대하여 원인 무효의 소유권이전등기가 경료될 경우 제3자가 최종 등기명의자의 등기를 신뢰하여 그 부동산을 담보로 대출하는 등으로 손해를 입게 되리라는 것은 통상 쉽사리 예견할 수 있는 것으로 보아야 하는바( 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44312 판결, 1996. 9. 20. 선고 96다25807, 25814 판결 등 참조), 그와 같이 예견가능성을 판단함에 있어서는 그 과실 등에 의한 불법행위자 자신이 주관적으로 인식한 사정은 물론 객관적으로 존재하였으나 자신이 인식하지 못한 사정이라도 그 자신이나 일반인(평균인)이 인식할 수 있었던 사정까지도 함께 고려하여야 한다.기록에 비추어 살펴보면, 원심이 대체로 같은 법리를 전제로 하여, 피고가 그 확인서면에 기하여 이 사건 토지에 관하여 소외 2, 3 앞으로 소유권이전등기가 되게 한 행위와 원고가 이 사건 토지를 담보로 대출함으로써 입게 된 손해 사이에는 그 예견가능성이 있어 상당인과관계가 있다고 본 판단은 정당하고{즉, 피고가 상고이유의 주장과 같이 위 소외 2, 3이 위법하게 소유권이전등기를 한 뒤에 담보 대출을 받을 가능성까지 인식하지 못하였다고 하더라도 위와 같은 사정은 피고나 일반인(평균인)이 인식할 수 있었던 사정이므로 그 사정을 예견가능성의 판단에서 제외하여야 한다고 볼 수 없다.}, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 상당인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그 밖의 상고이유들(상고이유 제3 내지 제6점)에 관하여 가. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외 1이 2000. 8. 14. 등기관으로부터 확인서면에 의한 등기필 통지서를 받음으로써 이 사건 토지에 관하여 소외 2, 3 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알고 피고에게 항의하여, 그 날 피고와 소외 1이 원고의 사무실에 찾아가 그 때까지 인출되지 아니하고 소외 2, 3 계좌에 남아있던 1억 22,000,000원의 대출금의 지급을 정지하여 줄 것을 요청한 사실, 이에 원고의 담당직원은 일단 그 지급을 정지하였으나 2000. 9. 8.경 소외 2가 분쟁이 해결되었다며 지급정지의 해제를 요청하자 소외 1에게 확인하지도 아니한 채 위 나머지 대출금을 인출해 준 사실을 인정한 뒤, 그 인정 사실과 같이 실제 소유자인 소외 1이 찾아가 원고에게 항의하자 지급정지를 하고서도 소외 1에게 확인하지 아니한 채 소외 2의 말만 믿고 나머지 대출금을 인출해 주어 이 사건 대출금 중 1/4 정도에 해당하는 손해를 회복할 수 있는 기회를 상실한 점 등 원고 자신의 과실도 이 사건으로 인한 손해의 확대에 한 원인이 되었다고 하여 과실상계의 사유로 삼은 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 인과관계의 중단에 관한 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.또 불법행위로 인한 손해배상 사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속하는바( 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다57707 판결 등 참조), 원심이 원고가 부동산 담보 대출시의 유의사항을 제대로 지키지 아니하고 서둘러 4억 50,000,000원이라는 거액을 대출한 점과 위에서 본 사유 등 원고 자신의 과실도 이 사건으로 인한 손해의 발생이나 확대에 한 원인이 되었다고 하면서 원고의 과실비율을 전체의 50% 정도로 봄이 상당하다고 판단한 것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는다. 원심의 이 부분 판단에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고는 소외 1이 제기한 소송에서 패소한 후 위 1억 22,000,000원의 지급정지를 부당 해제하였다는 이유로 관계직원인 상무 소외 4 등에게 합계 61,748,000원의 변상금을 부과하여 수령하였으나 위 변상금 부과사유는 피고의 불법행위와 직접적으로 관련 있는 것은 아니고, 다만 사후 손해회복조치를 게을리 하였다는 것으로서 이 점에 대하여는 위와 같이 과실상계 사유로 삼아 충분히 참작하고 있으므로 다시 그 변상금 상당액을 피고가 배상하여야 할 손해액에서 공제할 것은 아니라고 판단하고, 또한 원고가 소외 2 소유의 고양시 덕양구 현천동 (지번 생략) 답 714㎡에 대하여 2003. 4. 15. 채권최고액 2억 50,000,000원인 근저당권을 설정받았으나 원고가 위 근저당권을 실행하여 그로부터 변제받았음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상 그 담보가치 상당을 공제할 것은 아니라고 판단한 것도 모두 정당하고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.그 밖에 위 변상금 공제 주장과 관련하여 상고이유로 원용하고 있는 판례들은 이 사건과 그 사안 및 판시사항을 달리하는 것들로서 원용하기에 적절하지 않다. 4. 결 론그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈판례4.손해배상(기)[대법원 1998.9.22, 선고, 98다2631, 판결]【판시사항】[1] 공무원의 직무상 의무 위반행위로 인한 국가의 손해배상책임이 인정되기 위한 요건 및 상당인과관계 유무의 판단 기준[2] 예고등기의 목적[3] 소유권이전등기말소청구의 소를 수리한 법원의 담당공무원이 예고등기의 촉탁을 하지 아니한 탓으로 제3자가 등기명의인으로부터 권리를 취득할 수 있다고 믿고 그 부동산에 관한 거래를 하였다가 권리를 취득할 수 없게 되어 손해를 입게 된 경우, 국가의 손해배상책임 유무(한정 적극)[4] 불법행위로 인한 재산상 손해의 의의[5] 소유권이전등기말소청구의 소를 수리한 법원의 담당공무원이 예고등기의 촉탁을 하지 아니한 탓으로 국가가 피해자에 대하여 손해배상책임을 지게 된 사안에서 그 피해자의 과실상계 사유에 대한 심리미진을 이유로 원심판결을 파기한 사례【판결요지】[1] 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 추상적 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 구체적인 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 개인이 입게 된 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 안에서 국가가 그 손해배상책임을 부담하여야 할 것이고, 이 경우 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상의 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다. [2] 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 그 등기에 의하여 소의 제기가 있었음을 제3자에게 경고하여 계쟁 부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 불측의 손해를 방지하려는 목적에서 하는 것이다.[3] 당해 제소 내용상 관련 학설이나 판례가 전무하거나, 서로 엇갈리기 때문에 예고등기 촉탁이 필요한 사안인지에 대하여 부정적인 판단을 한 것에 과실이 있다고 볼 수 없는 경우, 혹은 예고등기가 되어 있었다 하더라도 제3자가 마찬가지의 거래행위를 하였을 것이라고 볼 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한, 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기되었음에도 불구하고 담당 공무원이 예고등기의 촉탁을 하지 아니한 탓으로 제3자가 등기명의인으로부터 권리를 취득할 수 있다고 믿고 그 부동산에 관한 거래를 하였다가 그 소송의 결과에 따라 불측의 손해를 입게 되었다면 이는 담당 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에 해당하여 국가는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 손해배상책임을 진다. [4] 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산 상태의 차이를 말하는 것이므로, 무효인 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 그 경매절차에서 이를 경락받았다면 그를 위하여 출연한 금액 즉 경락대금과 그 이후 소유권이전등기를 하는 데 들어간 등록세와 등기비용은 소유권이전등기말소등기청구의 소가 제기되었음에도 수소법원이 예고등기의 촉탁을 하지 아니한 불법행위와 상당인과관계 있는 손해로 볼 수 있다. [5] 소유권이전등기말소청구의 소를 수리한 법원의 담당공무원이 예고등기의 촉탁을 하지 아니한 탓으로 국가가 피해자에 대하여 손해배상책임을 지게 된 사안에서 그 피해자의 과실상계 사유에 대한 심리미진을 이유로 원심판결을 파기한 사례.【참조조문】[1] 민법 제750조, 국가배상법 제2조[2] 부동산등기법 제4조, 제39조[3] 국가배상법 제2조 제1항, 부동산등기법 제4조, 제39조[4] 민법 제393조, 제750조, 제763조[5] 민법 제396조, 제750조, 제763조【참조판례】[1] 대법원 1993. 2. 12. 선고 91다43466 판결(공1993상, 958),대법원 1994. 12. 27. 선고 94다36285 판결(공1995상, 667),대법원 1997. 9. 9. 선고 97다12907 판결(공1997하, 3055),대법원 1998. 2. 10. 선고 97다49534 판결(공1998상, 691),대법원 1998. 5. 8. 선고 97다36613 판결(공1998상, 1578) /[2] 대법원 1966. 9. 27. 선고 66다182 판결, 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다21740 판결(공1994하, 2644) /[4] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결(공1992, 2235),대법원 1994. 4. 26. 선고 93다35797 판결(공1994상, 1464),대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결(공1998하, 2054)【전문】【원고,피상고인】동부아디아판넬 주식회사 (소송대리인 범어종합법률사무소 담당변호사 김중기 외 3인)【피고,상고인】대한민국【원심판결】대구고법 1997. 11. 26. 선고 95나6121 판결【주문】원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.【이유】상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 소외 송필우 등은 1992. 3.경 소외 조익래로부터 명의만 빌려 그를 대표로 하여 건설업체인 삼보건업의 사업자등록을 하고, 자신들이 삼보건업을 실질적으로 운영하여 왔는데, 원고는 1992. 6. 15.경부터 원고가 제조한 패널을 삼보건업에 판매하여 오다가, 같은 해 7. 15. 적절한 담보를 제공하는 것을 조건으로 하여 패널을 외상판매하기로 약정하고, 당시 소외 조옥선 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 부산 금정구 장전동 481의 169 대 400㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)에 대하여 1992. 7. 16. 원고 명의로 채무자를 조익래로 하여 채권최고액 금 150,000,000원의 2번 근저당권설정등기가 경료된 후 위 근저당권을 담보로 같은 해 9. 24.경까지 삼보건업의 운영자인 송필우 등에게 패널을 외상 판매하여 그 미수금이 금 138,531,007원(그 중 금 137,326,157원은 위 근저당권 설정 이후의 거래분이다)에 이른 상태에서 거래가 중단된 사실을 인정하였는바, 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지는 이유가 없다. 2. 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 추상적 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 구체적인 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 개인이 입게 된 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 안에서 국가가 그 손해배상책임을 부담하여야 할 것이고, 이 경우 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상의 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다36613 판결, 1998. 2. 10. 선고 97다49534 판결, 1993. 2. 12. 선고 91다43466 판결 등 참조).부동산등기법 제4조는 '예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우(패소한 원고가 재심의 소를 제기한 경우를 포함한다)에 한다.'고 규정하고, 같은 법 제39조는 '예고등기는 제4조에 규정된 소를 수리한 법원이 직권으로써 지체없이 촉탁서에 소장의 등본 또는 초본을 첨부하여 이를 등기소에 촉탁하여야 한다.'고 규정하고 있다. 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 그 등기에 의하여 소의 제기가 있었음을 제3자에게 경고하여 계쟁 부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 불측의 손해를 방지하려는 목적에서 하는 것이다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94다21740 판결, 1966. 9. 27. 선고 66다182 판결 등 참조). 또한 일단 어떤 부동산에 대하여 예고등기가 마쳐지게 되면 그 부동산에 관한 거래행위를 하려고 하는 사람은 등기부상 소유명의자에게 그 연유를 알아보는 등으로 필요한 조사를 한 후에 스스로 소송의 결과에 따른 위험을 부담하고 그 부동산에 관한 거래를 하기로 결정하지 아니하는 이상 그 부동산에 관한 거래를 하지 아니할 것인 반면에 소가 제기되었음에도 불구하고 예고등기가 마쳐져 있지 아니한 경우에는 그 부동산에 대하여 거래를 하려고 하는 사람이 그와 같은 소가 제기되었음을 알지 못한 채 등기부의 기재를 신뢰하여 등기명의자가 진정한 권리자라고 믿고 거래행위를 하게 될 개연성이 대단히 크다고 할 것이다.그러므로 당해 제소 내용상 관련 학설이나 판례가 전무하거나, 서로 엇갈리기 때문에 예고등기 촉탁이 필요한 사안인지에 대하여 부정적인 판단을 한 것에 과실이 있다고 볼 수 없는 경우, 혹은 예고등기가 되어 있었다 하더라도 제3자가 마찬가지의 거래행위를 하였을 것이라고 볼 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한, 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기되었음에도 불구하고 담당 공무원이 예고등기의 촉탁을 하지 아니한 탓으로 제3자가 등기명의인으로부터 권리를 취득할 수 있다고 믿고 그 부동산에 관한 거래를 하였다가 그 소송의 결과에 따라 불측의 손해를 입게 되었다면 이는 담당 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에 해당하여 국가는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 손해배상책임을 진다 할 것이다.원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거를 종합하여 소외 신재문이 이미 1990. 12. 28. 조옥선 명의의 소유권이전등기에 대하여 말소청구의 소를 제기하였는데도 담당 공무원이 그 예고등기를 촉탁하지 아니하였고, 원고는 그 이후에 이 사건 토지가 조옥선의 소유인 것으로 믿고 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지에 대한 근저당권을 설정하고 이를 담보로 하여 송필우 등에게 물품을 공급하고, 더 나아가 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 이를 경락받았다가 1993. 11. 11. 신재문이 조옥선을 상대로 제기한 소유권이전등기말소 청구소송에서 신재문 승소 판결이 확정되었고, 신재문이 다시 원고를 상대로 원고 명의의 소유권이전등기에 대하여 말소청구의 소를 제기하여 1994. 5. 25. 신재문 승소 판결이 선고되어 그 무렵 확정되었으므로 피고는 국가배상법에 따른 손해배상책임이 있다고 판단하였는바, 기록과 앞서 살핀 바에 의하면 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 예고등기의 법적 성질이나 손해배상책임 발생의 요건이 되는 위법행위 및 상당인과관계에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산 상태의 차이를 말하는 것이므로, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 원고가 무효인 조옥선의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 그 경매절차에서 이를 경락받았다면 그를 위하여 출연한 금액 즉 경락대금과 그 이후 소유권이전등기를 하는 데 들어간 등록세와 등기비용은 이를 이 사건 불법행위와 상당인과관계 있는 손해로 볼 수 있다 할 것이고(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결, 1994. 4. 26. 선고 93다35797 판결, 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 사건 토지에 대한 감정가액 금 93,600,000원은 이 사건 토지 중 상당 부분이 현황 도로임을 참작한 가격이라 할 것인데 원고가 제1회 경매기일에서 최저경락가액보다 다소 많은 금 95,600,000원에 매수신고를 하여 이 사건 토지를 경락받았다 하여 그 금액이 이 사건 불법행위와 상당인과관계 있는 손해가 아니라고 할 수는 없다 할 것이다. 이 점을 다투는 취지의 논지도 이유가 없다. 4. 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 대한 근저당권설정계약이나 경락에 있어서 원고에게도 과실이 있으므로 이러한 원고의 과실에 비추어 피고의 손해배상책임은 면제되거나 감경되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 조익래가 송필우에게 명의를 대여하였고, 이 사건 청구는 외상거래의 담보수단인 근저당권과 경락목적물의 소유권이 무효가 됨으로 인한 손해의 배상을 구하는 것으로서 거래명의자인 조익래의 신용이나 자력은 그 손해액 산정의 요인이 아닐 뿐만 아니라, 위 근저당권 설정 당시 그 담보물의 소유권을 의심할 사정이 있었다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에서, 원고에게 담보물의 등기부등본을 확인하는 이외에 나아가 거래 상대방의 신용 및 자력, 담보물의 진정한 소유관계, 현황에 따른 담보물의 객관적 가치까지 조사, 확인할 의무가 있다고 볼 수 없고, 또 원고가 부당하게 외상거래를 확대하였다거나 원고가 조옥선 명의 등기가 무효라는 것을 알면서도 이 사건 토지를 경락받은 점 및 원고가 이를 경락받는 것이 반드시 불필요하였다거나 경락가격이 부당하게 과다하다는 점 등을 인정할 아무런 증거가 없다 하여 피고의 위 과실상계 주장을 배척하였다.그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.원고는 조익래를 대표자로 하여 사업자등록이 된 삼보건업에게(원심의 사실인정에 의하면 직접적인 거래자는 송필우였다는 것이다.) 1992. 6. 15. 패널을 판매하기 시작하였다가, 같은 해 7.에 들어서 거래량이 늘어나자 송필우에게 담보의 제공을 요구하여 이 사건 토지에 대하여 근저당권설정계약을 체결하게 되었다고 주장하고 있는데, 기록에 의하면 다음과 같은 사정들을 알아볼 수 있다. 가. 이 사건 토지에 관하여 신재문이 조옥선을 상대로 부산지방법원에 제기한 소유권이전등기말소 청구사건(90가합33625호)에서 같은 법원은 1991. 12. 30. 조옥선 명의의 소유권이전등기가 사위판결로 인한 원인무효의 등기임을 이유로 말소등기를 명하는 신재문 승소판결을 선고하였고, 그에 대하여 조옥선이 항소하여 원심법원(92나1414호)에 계속중이었으며, 한편 원고 명의의 위 근저당권설정등기가 경료(1992. 7. 16.)된 직후에 선순위 근저당권자인 소외 박말임의 신청에 의하여 이 사건 토지에 관하여 같은 달 31. 부산지방법원 동부지원 92타경7073호로 임의경매가 개시되어 촉탁에 의한 등기가 기입되어 있었다. 나. 원고는 송필우 등과 이 사건 패널 거래를 개시한 1992. 6. 15.부터 같은 해 7. 2. 이 사건 근저당권설정계약이 체결되기까지는 현금결제를 받으며 비교적 소액의 거래를 하여 오다가 근저당권설정계약이 체결된 후인 같은 달 10.부터 거래가 중단된 같은 해 9. 24.경까지 비교적 짧은 거래기간 사이에 단지 액면 금 27,500,000원의 약속어음 1매를 대금지급을 위하여 교부받은 외에 대금결제가 이루어지지 아니한 상태에서 패널 거래 규모를 급격히 확대하였으며, 그 이후 위 약속어음마저 부도 처리되어 패널 거래로 인한 외상미수금이 이 사건 근저당권의 채권최고액에 거의 달하는 금 138,531,007원이 되었다. 다. 원고는 이 사건 근저당권설정계약을 체결함에 있어서 상대방이 이 사건 토지의 소유명의자이던 조옥선 명의의 등기필증을 분실하였다는 이유로 이를 교부하지 아니하였음에도 불구하고 조옥선과 하등의 접촉을 시도하지 아니한 채 근저당권설정계약을 체결하였다. 라. 원고는 이 사건 근저당권설정계약을 체결함에 있어서 상대방으로부터 조옥선 명의의 근저당설정용 인감증명 1통, 보증용 인감증명 2통을 교부받았는데, 그 각 인감증명의 발급일자는 1992. 6. 2.로서, 그 당시는 원고가 송필우 등에게 담보 제공을 요구하기 이전임은 물론이고, 원고와 송필우 사이의 패널 거래가 시작되기도 전이다.이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 상대방과 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 당시에 과연 조옥선이 이 사건 토지를 송필우 등과 원고 사이의 패널 거래에 대한 담보로 제공할 의사가 있었던 것인지, 또한 이 사건 토지가 채권담보의 목적으로 근저당권을 설정하기에 적합한 토지인 것인지를 의심할 만한 사유가 없지 아니하므로, 원고로서는 일단 조옥선 본인의 의사나 이 사건 토지에 관한 권리관계를 확인하기 위한 노력을 기울일 필요가 있었다 할 것인데도 원고는 위와 같은 의문점들에 대하여 아무런 조사도 하지 아니하고 만연히 조옥선의 인감증명 등을 과신한 채 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고, 또한 그 담보만을 과신하여 패널 공급량을 급격히 확대하고, 더 나아가 이 사건 토지를 경락받기까지 하였던 것으로 보이는바, 원심으로서는 위와 같은 비정상적인 요소들에 대하여 원고가 어떠한 방식으로 대처하였는지, 또한 그것이 일반적인 거래에서 자신의 손해를 방지하기 위하여 취하여야 할 통상의 조치로서 합당한 것이었는지 여부 등에 대하여 더 심리하여 보고, 원고의 부주의가 원고의 손해 발생이나 확대에 기여하였다는 사정이 발견된다면 이를 감안하여 상당한 과실상계를 함이 마땅하다 할 것이다.그럼에도 불구하고, 원심이 그와 같은 조치를 취하지 아니하고 위와 같이 이 사건에서 과실상계 사유가 없다고 단정하고 만 것은 과실상계에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다. 5. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성판례 4.손해배상(기)[대법원 1998.9.22, 선고, 98다2631, 판결]【판시사항】[1] 공무원의 직무상 의무 위반행위로 인한 국가의 손해배상책임이 인정되기 위한 요건 및 상당인과관계 유무의 판단 기준[2] 예고등기의 목적[3] 소유권이전등기말소청구의 소를 수리한 법원의 담당공무원이 예고등기의 촉탁을 하지 아니한 탓으로 제3자가 등기명의인으로부터 권리를 취득할 수 있다고 믿고 그 부동산에 관한 거래를 하였다가 권리를 취득할 수 없게 되어 손해를 입게 된 경우, 국가의 손해배상책임 유무(한정 적극)[4] 불법행위로 인한 재산상 손해의 의의[5] 소유권이전등기말소청구의 소를 수리한 법원의 담당공무원이 예고등기의 촉탁을 하지 아니한 탓으로 국가가 피해자에 대하여 손해배상책임을 지게 된 사안에서 그 피해자의 과실상계 사유에 대한 심리미진을 이유로 원심판결을 파기한 사례【판결요지】[1] 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 추상적 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 구체적인 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 개인이 입게 된 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 안에서 국가가 그 손해배상책임을 부담하여야 할 것이고, 이 경우 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상의 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다. [2] 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 그 등기에 의하여 소의 제기가 있었음을 제3자에게 경고하여 계쟁 부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 불측의 손해를 방지하려는 목적에서 하는 것이다.[3] 당해 제소 내용상 관련 학설이나 판례가 전무하거나, 서로 엇갈리기 때문에 예고등기 촉탁이 필요한 사안인지에 대하여 부정적인 판단을 한 것에 과실이 있다고 볼 수 없는 경우, 혹은 예고등기가 되어 있었다 하더라도 제3자가 마찬가지의 거래행위를 하였을 것이라고 볼 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한, 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기되었음에도 불구하고 담당 공무원이 예고등기의 촉탁을 하지 아니한 탓으로 제3자가 등기명의인으로부터 권리를 취득할 수 있다고 믿고 그 부동산에 관한 거래를 하였다가 그 소송의 결과에 따라 불측의 손해를 입게 되었다면 이는 담당 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에 해당하여 국가는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 손해배상책임을 진다. [4] 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산 상태의 차이를 말하는 것이므로, 무효인 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 그 경매절차에서 이를 경락받았다면 그를 위하여 출연한 금액 즉 경락대금과 그 이후 소유권이전등기를 하는 데 들어간 등록세와 등기비용은 소유권이전등기말소등기청구의 소가 제기되었음에도 수소법원이 예고등기의 촉탁을 하지 아니한 불법행위와 상당인과관계 있는 손해로 볼 수 있다. [5] 소유권이전등기말소청구의 소를 수리한 법원의 담당공무원이 예고등기의 촉탁을 하지 아니한 탓으로 국가가 피해자에 대하여 손해배상책임을 지게 된 사안에서 그 피해자의 과실상계 사유에 대한 심리미진을 이유로 원심판결을 파기한 사례.【참조조문】[1] 민법 제750조, 국가배상법 제2조[2] 부동산등기법 제4조, 제39조[3] 국가배상법 제2조 제1항, 부동산등기법 제4조, 제39조[4] 민법 제393조, 제750조, 제763조[5] 민법 제396조, 제750조, 제763조【참조판례】[1] 대법원 1993. 2. 12. 선고 91다43466 판결(공1993상, 958),대법원 1994. 12. 27. 선고 94다36285 판결(공1995상, 667),대법원 1997. 9. 9. 선고 97다12907 판결(공1997하, 3055),대법원 1998. 2. 10. 선고 97다49534 판결(공1998상, 691),대법원 1998. 5. 8. 선고 97다36613 판결(공1998상, 1578) /[2] 대법원 1966. 9. 27. 선고 66다182 판결, 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다21740 판결(공1994하, 2644) /[4] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결(공1992, 2235),대법원 1994. 4. 26. 선고 93다35797 판결(공1994상, 1464),대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결(공1998하, 2054)【전문】【원고,피상고인】동부아디아판넬 주식회사 (소송대리인 범어종합법률사무소 담당변호사 김중기 외 3인)【피고,상고인】대한민국【원심판결】대구고법 1997. 11. 26. 선고 95나6121 판결【주문】원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.【이유】상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 소외 송필우 등은 1992. 3.경 소외 조익래로부터 명의만 빌려 그를 대표로 하여 건설업체인 삼보건업의 사업자등록을 하고, 자신들이 삼보건업을 실질적으로 운영하여 왔는데, 원고는 1992. 6. 15.경부터 원고가 제조한 패널을 삼보건업에 판매하여 오다가, 같은 해 7. 15. 적절한 담보를 제공하는 것을 조건으로 하여 패널을 외상판매하기로 약정하고, 당시 소외 조옥선 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 부산 금정구 장전동 481의 169 대 400㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)에 대하여 1992. 7. 16. 원고 명의로 채무자를 조익래로 하여 채권최고액 금 150,000,000원의 2번 근저당권설정등기가 경료된 후 위 근저당권을 담보로 같은 해 9. 24.경까지 삼보건업의 운영자인 송필우 등에게 패널을 외상 판매하여 그 미수금이 금 138,531,007원(그 중 금 137,326,157원은 위 근저당권 설정 이후의 거래분이다)에 이른 상태에서 거래가 중단된 사실을 인정하였는바, 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지는 이유가 없다. 2. 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 추상적 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 구체적인 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 개인이 입게 된 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 안에서 국가가 그 손해배상책임을 부담하여야 할 것이고, 이 경우 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상의 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다36613 판결, 1998. 2. 10. 선고 97다49534 판결, 1993. 2. 12. 선고 91다43466 판결 등 참조).부동산등기법 제4조는 '예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우(패소한 원고가 재심의 소를 제기한 경우를 포함한다)에 한다.'고 규정하고, 같은 법 제39조는 '예고등기는 제4조에 규정된 소를 수리한 법원이 직권으로써 지체없이 촉탁서에 소장의 등본 또는 초본을 첨부하여 이를 등기소에 촉탁하여야 한다.'고 규정하고 있다. 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 그 등기에 의하여 소의 제기가 있었음을 제3자에게 경고하여 계쟁 부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 불측의 손해를 방지하려는 목적에서 하는 것이다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94다21740 판결, 1966. 9. 27. 선고 66다182 판결 등 참조). 또한 일단 어떤 부동산에 대하여 예고등기가 마쳐지게 되면 그 부동산에 관한 거래행위를 하려고 하는 사람은 등기부상 소유명의자에게 그 연유를 알아보는 등으로 필요한 조사를 한 후에 스스로 소송의 결과에 따른 위험을 부담하고 그 부동산에 관한 거래를 하기로 결정하지 아니하는 이상 그 부동산에 관한 거래를 하지 아니할 것인 반면에 소가 제기되었음에도 불구하고 예고등기가 마쳐져 있지 아니한 경우에는 그 부동산에 대하여 거래를 하려고 하는 사람이 그와 같은 소가 제기되었음을 알지 못한 채 등기부의 기재를 신뢰하여 등기명의자가 진정한 권리자라고 믿고 거래행위를 하게 될 개연성이 대단히 크다고 할 것이다.그러므로 당해 제소 내용상 관련 학설이나 판례가 전무하거나, 서로 엇갈리기 때문에 예고등기 촉탁이 필요한 사안인지에 대하여 부정적인 판단을 한 것에 과실이 있다고 볼 수 없는 경우, 혹은 예고등기가 되어 있었다 하더라도 제3자가 마찬가지의 거래행위를 하였을 것이라고 볼 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한, 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기되었음에도 불구하고 담당 공무원이 예고등기의 촉탁을 하지 아니한 탓으로 제3자가 등기명의인으로부터 권리를 취득할 수 있다고 믿고 그 부동산에 관한 거래를 하였다가 그 소송의 결과에 따라 불측의 손해를 입게 되었다면 이는 담당 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에 해당하여 국가는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 손해배상책임을 진다 할 것이다.원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거를 종합하여 소외 신재문이 이미 1990. 12. 28. 조옥선 명의의 소유권이전등기에 대하여 말소청구의 소를 제기하였는데도 담당 공무원이 그 예고등기를 촉탁하지 아니하였고, 원고는 그 이후에 이 사건 토지가 조옥선의 소유인 것으로 믿고 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지에 대한 근저당권을 설정하고 이를 담보로 하여 송필우 등에게 물품을 공급하고, 더 나아가 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 이를 경락받았다가 1993. 11. 11. 신재문이 조옥선을 상대로 제기한 소유권이전등기말소 청구소송에서 신재문 승소 판결이 확정되었고, 신재문이 다시 원고를 상대로 원고 명의의 소유권이전등기에 대하여 말소청구의 소를 제기하여 1994. 5. 25. 신재문 승소 판결이 선고되어 그 무렵 확정되었으므로 피고는 국가배상법에 따른 손해배상책임이 있다고 판단하였는바, 기록과 앞서 살핀 바에 의하면 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 예고등기의 법적 성질이나 손해배상책임 발생의 요건이 되는 위법행위 및 상당인과관계에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산 상태의 차이를 말하는 것이므로, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 원고가 무효인 조옥선의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 그 경매절차에서 이를 경락받았다면 그를 위하여 출연한 금액 즉 경락대금과 그 이후 소유권이전등기를 하는 데 들어간 등록세와 등기비용은 이를 이 사건 불법행위와 상당인과관계 있는 손해로 볼 수 있다 할 것이고(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결, 1994. 4. 26. 선고 93다35797 판결, 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 사건 토지에 대한 감정가액 금 93,600,000원은 이 사건 토지 중 상당 부분이 현황 도로임을 참작한 가격이라 할 것인데 원고가 제1회 경매기일에서 최저경락가액보다 다소 많은 금 95,600,000원에 매수신고를 하여 이 사건 토지를 경락받았다 하여 그 금액이 이 사건 불법행위와 상당인과관계 있는 손해가 아니라고 할 수는 없다 할 것이다. 이 점을 다투는 취지의 논지도 이유가 없다. 4. 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 대한 근저당권설정계약이나 경락에 있어서 원고에게도 과실이 있으므로 이러한 원고의 과실에 비추어 피고의 손해배상책임은 면제되거나 감경되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 조익래가 송필우에게 명의를 대여하였고, 이 사건 청구는 외상거래의 담보수단인 근저당권과 경락목적물의 소유권이 무효가 됨으로 인한 손해의 배상을 구하는 것으로서 거래명의자인 조익래의 신용이나 자력은 그 손해액 산정의 요인이 아닐 뿐만 아니라, 위 근저당권 설정 당시 그 담보물의 소유권을 의심할 사정이 있었다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에서, 원고에게 담보물의 등기부등본을 확인하는 이외에 나아가 거래 상대방의 신용 및 자력, 담보물의 진정한 소유관계, 현황에 따른 담보물의 객관적 가치까지 조사, 확인할 의무가 있다고 볼 수 없고, 또 원고가 부당하게 외상거래를 확대하였다거나 원고가 조옥선 명의 등기가 무효라는 것을 알면서도 이 사건 토지를 경락받은 점 및 원고가 이를 경락받는 것이 반드시 불필요하였다거나 경락가격이 부당하게 과다하다는 점 등을 인정할 아무런 증거가 없다 하여 피고의 위 과실상계 주장을 배척하였다.그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.원고는 조익래를 대표자로 하여 사업자등록이 된 삼보건업에게(원심의 사실인정에 의하면 직접적인 거래자는 송필우였다는 것이다.) 1992. 6. 15. 패널을 판매하기 시작하였다가, 같은 해 7.에 들어서 거래량이 늘어나자 송필우에게 담보의 제공을 요구하여 이 사건 토지에 대하여 근저당권설정계약을 체결하게 되었다고 주장하고 있는데, 기록에 의하면 다음과 같은 사정들을 알아볼 수 있다. 가. 이 사건 토지에 관하여 신재문이 조옥선을 상대로 부산지방법원에 제기한 소유권이전등기말소 청구사건(90가합33625호)에서 같은 법원은 1991. 12. 30. 조옥선 명의의 소유권이전등기가 사위판결로 인한 원인무효의 등기임을 이유로 말소등기를 명하는 신재문 승소판결을 선고하였고, 그에 대하여 조옥선이 항소하여 원심법원(92나1414호)에 계속중이었으며, 한편 원고 명의의 위 근저당권설정등기가 경료(1992. 7. 16.)된 직후에 선순위 근저당권자인 소외 박말임의 신청에 의하여 이 사건 토지에 관하여 같은 달 31. 부산지방법원 동부지원 92타경7073호로 임의경매가 개시되어 촉탁에 의한 등기가 기입되어 있었다. 나. 원고는 송필우 등과 이 사건 패널 거래를 개시한 1992. 6. 15.부터 같은 해 7. 2. 이 사건 근저당권설정계약이 체결되기까지는 현금결제를 받으며 비교적 소액의 거래를 하여 오다가 근저당권설정계약이 체결된 후인 같은 달 10.부터 거래가 중단된 같은 해 9. 24.경까지 비교적 짧은 거래기간 사이에 단지 액면 금 27,500,000원의 약속어음 1매를 대금지급을 위하여 교부받은 외에 대금결제가 이루어지지 아니한 상태에서 패널 거래 규모를 급격히 확대하였으며, 그 이후 위 약속어음마저 부도 처리되어 패널 거래로 인한 외상미수금이 이 사건 근저당권의 채권최고액에 거의 달하는 금 138,531,007원이 되었다. 다. 원고는 이 사건 근저당권설정계약을 체결함에 있어서 상대방이 이 사건 토지의 소유명의자이던 조옥선 명의의 등기필증을 분실하였다는 이유로 이를 교부하지 아니하였음에도 불구하고 조옥선과 하등의 접촉을 시도하지 아니한 채 근저당권설정계약을 체결하였다. 라. 원고는 이 사건 근저당권설정계약을 체결함에 있어서 상대방으로부터 조옥선 명의의 근저당설정용 인감증명 1통, 보증용 인감증명 2통을 교부받았는데, 그 각 인감증명의 발급일자는 1992. 6. 2.로서, 그 당시는 원고가 송필우 등에게 담보 제공을 요구하기 이전임은 물론이고, 원고와 송필우 사이의 패널 거래가 시작되기도 전이다.이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 상대방과 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 당시에 과연 조옥선이 이 사건 토지를 송필우 등과 원고 사이의 패널 거래에 대한 담보로 제공할 의사가 있었던 것인지, 또한 이 사건 토지가 채권담보의 목적으로 근저당권을 설정하기에 적합한 토지인 것인지를 의심할 만한 사유가 없지 아니하므로, 원고로서는 일단 조옥선 본인의 의사나 이 사건 토지에 관한 권리관계를 확인하기 위한 노력을 기울일 필요가 있었다 할 것인데도 원고는 위와 같은 의문점들에 대하여 아무런 조사도 하지 아니하고 만연히 조옥선의 인감증명 등을 과신한 채 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고, 또한 그 담보만을 과신하여 패널 공급량을 급격히 확대하고, 더 나아가 이 사건 토지를 경락받기까지 하였던 것으로 보이는바, 원심으로서는 위와 같은 비정상적인 요소들에 대하여 원고가 어떠한 방식으로 대처하였는지, 또한 그것이 일반적인 거래에서 자신의 손해를 방지하기 위하여 취하여야 할 통상의 조치로서 합당한 것이었는지 여부 등에 대하여 더 심리하여 보고, 원고의 부주의가 원고의 손해 발생이나 확대에 기여하였다는 사정이 발견된다면 이를 감안하여 상당한 과실상계를 함이 마땅하다 할 것이다.그럼에도 불구하고, 원심이 그와 같은 조치를 취하지 아니하고 위와 같이 이 사건에서 과실상계 사유가 없다고 단정하고 만 것은 과실상계에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다. 5. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성판례 5.정신적 피해 위자료]일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우에는 특별한 사정이 없는한 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이고 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있다면 그 위자료를 인정할 수있다고 할 것이다(대법원 196. 1. 26. 선고 96다31574 판결, 197. 2. 14. 선고 96다36159 판결, 198. 7. 10. 선고 96다38971 판결 등 가. 대법원 1996. 1. 26. 선고 96다 31574손해배상(기)[대법원 1996.11.26, 선고, 96다31574, 판결]【판시사항】[1] 1991. 12. 31.자 개정 부정경쟁방지법 시행 전에 취득한 영업비밀을 동법 시행 후에 사용하는 행위가 동법에 저촉되는지 여부(소극) 및 그 행위가 위법행위인 것으로 인정되기 위한 요건 [2] 영업비밀 침해행위에 의하여 재산권이 침해된 경우의 위자료 인정 요건【판결요지】[1] 부정경쟁방지법(1991. 12. 31. 법률 제4478호로 개정된 것. 1992. 12. 15. 시행) 부칙 제2항에 의하면 개정 부정경쟁방지법 시행 전에 영업비밀을 취득한 자가 같은 법 시행 후에 이를 사용하는 경우에는 같은 법에 저촉되지 않는 것이 명백하고, 이와 같이 부정경쟁방지법에 저촉되지 아니하는 행위가 신의칙상 영업비밀유지의무 위반이라는 등의 이유로 위법행위가 되기 위하여는 그것이 위법한 행위라고 볼 만한 특별한 사정이 있어야 한다.[2] 일반적으로 타인의 불법행위 등에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로, 영업비밀 침해행위로 인하여 영업매출액이 감소한 결과 입게 된 정신적 고통을 위자할 의무가 있다고 하기 위하여는 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다는 특별한 사정이 있고 영업비밀 침해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었어야 한다.【참조조문】[1] 부정경쟁방지법 제11조, 부칙(1991. 12. 31.) 제2항 , 민법 제750조[2] 민법 제393조, 제750조, 제760조 【참조판례】[2] 대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카27249 판결(공1989, 1354),대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38334 판결(공1992, 2003),대법원 1994. 12. 13. 선고 93다59779 판결(공1995상, 472)【전문】【원고,피상고인】이상환 (소송대리인 변호사 윤학)【피고,상고인】김도식 (소송대리인 변호사 조열래)【원심판결】부산고법 1996. 6. 13. 선고 95나13036 판결【주문】원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.【이유】상고이유를 본다. 1. 제1, 2점에 대하여 가. 우선 이 사건 경화제 생산방법 등이 영업비밀에 해당하는지의 여부를 본다.(1) 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 1971.경 세기화학공업사(이하 편의상 '세기화학'이라 한다)를 설립하여 화공약품을 제조하여 왔는데, 1983.경 욕조, 선박, 단추, 가구 등의 제조에 사용되는 불포화 폴리에스테르 합성수지의 경화제(이하 '경화제'라고만 한다)를 생산하기 위하여 같은 해 7. 28. 상공부로부터 기술도입계약 인가를 받아, 같은 해 8. 23. 일본의 삼건화공(三建化工) 주식회사와의 사이에 위 회사로부터 경화제의 한 종류인 메틸 에틸 케톤 페록사이드(Methyl Ethyl Ketone Peroxide, 이하 'MEKPO'라고 한다)의 제조표준, 설비, 설계기준 등의 기술을 도입하여 5년간 독점적으로 사용하기로 하는 등의 기술도입계약을 체결한 사실, 원고는 위와 같은 기술도입계약을 체결한 후 도입된 제조표준, 설비, 설계기준 등의 기술을 이용하여 기계설비의 설치를 안산시에 소재한 소외 한립지엘(G.L) 주식회사에 의뢰하였는데, 위 회사는 삼건화공 주식회사의 경화제 제조설비를 견학하여 기계설비 설치방법을 익힌 후 삼건화공 주식회사로부터 설계도면을 교부받아 창원시에 세기화학의 경화제 생산공장을 건립하였으며, 제조기계 설치방법 및 설계도면은 영업의 비밀에 속하는 사항이므로 설계도면을 반환함은 물론 지득한 비밀을 제3자에게 유출시키지 않겠다는 각서를 작성하여 원고에게 교부한 사실, 한편 경화제 생산과정은 희석제인 디.엠.피(D.M.P)와 과산화수소 및 촉매제를 반응기에 투입, 교반하면서 메틸 에틸 케톤을 반응기에 투입하여 반응시켜, 반응이 끝나면 교반을 정지한 후 정제여과기를 통하여 불순물을 걸러내고 조정관으로 보내 희석제와 메탄올을 투입하여 비중을 일정하게 만들어 희석시킨 후 포장을 하는 순서로 제조되는데, 경화제 생산기술은 최초로 개발된 1960년경 이래 1980년대 중반에 이르러서는 비교적 범용화된 기술로서, 일반적으로 경화제의 기초적 화학구조식은 책자 등을 통하여 널리 알려져 있고, 화학을 전공한 사람이라면 4년 내지 5년 정도 생산에 관여한다면 혼자서도 생산할 수 있는 제품이지만, 시장성 있는 고품질의 제품을 생산하기는 쉽지 않으며, 생산기술 수준을 결정하는 인자 중 가장 중요한 것은 촉매제의 선택으로 생산업자들 간에도 촉매제에 관한 사항은 비밀로 하고 있는 사실, 세기화학은 기술도입 및 기술연수에 힘입어 피고를 경화제 생산의 총 책임자로 하여 일본의 마루젠상사를 통하여 수입한 일본의 동북화학공업 주식회사가 생산한 인산소다를 촉매제로 사용하여 계속된 연구개발을 통하여 MEKPO 경화제를 생산하여, 주식회사 미원, 주식회사 고려화학, 주식회사 애경화학 등에 독점적으로 공급하는 등 우리 나라 경화제 시장의 90% 가량을 점유하여 온 사실 등을 인정한 다음, '영업비밀'이라 함은 일반적으로 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지·관리된 생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다고 할 것인바, 위 인정 사실에 의하면, 일반적으로 공개된 화학식을 이용하여 생산한 경화제는 상품화하기는 어려우며, 경화제의 질을 결정하는 중요한 인자 중의 하나인 촉매제의 선택은 경화제 제조업자 사이에서도 비밀로 하고 있는 점에 비추어, 시장성 있는 우수한 품질의 경화제 생산방법은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것이라고 할 것이고, 원고 경영의 세기화학이 일본의 삼건화공 주식회사로부터 상당한 대가를 지급하고 제조기술을 수입한 이래 계속된 연구개발을 통하여 우수한 품질의 경화제를 생산하여 온 결과 우리 나라 경화제 시장의 90% 가량을 점유하게 된 점 및 원고가 삼건화공 주식회사와 기술도입계약을 체결함에 있어 원고 자신도 지득한 비밀을 제3자에게 누설하지 않기로 약정하였을 뿐만 아니라 세기화학의 기계설비를 설치하여 준 한립지엘 주식회사로부터도 비밀을 유출하지 않겠다는 각서를 교부받은 점 등을 종합하여 보면, 세기화학이 취득한 경화제의 생산방법이나 거래처에 관한 정보는 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 영업비밀에 속한다고 판단하였다.(2) 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 영업비밀의 법리를 오해하였거나 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 위 경화제 생산방법 등이 공지의 것이라는 주장은 원심과는 다른 견해에서 원심판단을 나무라는 것에 불과하고, 그것이 공지의 것이 아닌 이상 개발 시기나 도입 시기가 오래 되었는지의 여부와는 관계없이 영업비밀에 해당하는 것이다.(3) 그러므로 이 점을 다투는 주장은 이유 없다. 나. 다음 피고가 영업비밀을 침해하였는지의 여부를 본다.(1) 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고는 1982. 3. 15. 세기화학에 입사하여 생산분야에서 근무하다가 생산부 차장 겸 공장장으로 근무하던 1992. 8. 31. 생산분야에 10여 년 간 종사한 자신을 비생산부서인 부산사무소로 전보 발령하였다는 이유로 세기화학을 사직한 사실, 한편 피고는 세기화학에 입사하면서 업무의 기밀사항을 타에 누설하거나 회사의 신용과 명예를 손상하게 하는 행동을 하지 아니한다는 등의 내용의 서약서(갑 제9호증)를 작성하여 원고에게 제출한 바 있었는데, 원고는 위 기술도입계약을 체결함에 있어서도 피고를 비롯한 생산 및 영업부서에 근무하는 모든 직원들에게 기술도입계약 내용을 주지시켰으며, 특히 기술도입 당시 피고를 과장으로 승진시켜 기술도입에 따른 기술연수를 위하여 1984. 10.경 및 1987. 10. 8.부터 같은 달 18.까지, 1989. 11.경 등 여러 차례에 걸쳐 삼건화공 주식회사의 하리마 공장에 파견하여 경화제 생산에 관련된 각종 기술을 배워오게 하여, 피고는 삼건화공 주식회사로부터 경화제 제조에 필요한 자료인 제조장치 및 부속설비 설치도, 제조표준설비설계, 원료배합률표, 제품분석방법 및 시험방법 등 제조기술 및 자료들을 가지고 돌아와 세기화학의 경화제 생산을 주도하여 온 사실, 그런데 피고는 앞서 본 바와 같이 세기화학을 퇴직한 후 1993. 5.경 소외 이상일과 사이에 피고는 경화제 생산을 책임지고, 이상일은 판매를 책임지기로 하여 경화제를 생산할 것을 약정하여, 이상일은 같은 해 6. 4. 금정산업이라는 상호의 경화제 생산업체의 사업자등록을 한 사실, 피고는 금정산업의 생산책임자인 부장으로서 세기화학의 생산부 대리로 근무한 적이 있는 소외 하명철을 과장으로 채용하여, 금정산업의 기계설비 공사는 세기화학의 기계설비공사를 한 경험이 있는 소외 한립지엘 주식회사에 도급주고, 배관공사는 협동공업사를 경영하는 소외 민태진에게 도급주는 등(피고는 한립지엘 주식회사의 이사인 정영일에게 부탁하여 기술관리부장 양현주로 하여금 피고가 그린 배관도면 초안을 이용하여 배관도면을 작성케 한 다음 이를 민태진에게 교부하여 그대로 배관공사가 진행되었다.) 같은 해 12.경까지 공장을 완공한 후, 일본의 동북화학공업 주식회사 제품인 인산소다를 수입하여 세기화학에 공급하는 한국 수입상에게 같은 제품을 구입하여 달라고 하였다가 거절당하자, 일본으로부터 직접 같은 종류의 제품을 수입하여 촉매제로 사용하는 등 같은 달 말경부터 MEKPO 경화제를 생산하기 시작하여, 세기화학의 경화제 용기 납품업자인 소외 최상근에게 부탁하여 세기화학에서 사용하는 용기에 담아 판매하려 하였다가 거절당하자 다른 사람이 제조한 비슷한 용기에 담아 원고의 거래처인 주식회사 미원에 원고의 납품가격보다 100원 내지 150원 정도 낮은 가격인 ㎏당 2,650원 또는 2,600원의 가격에 5톤 약 15,000,000원 상당을 납품한 것을 비롯하여 1994. 4. 현재 약 30,000,000원 상당의 경화제를 원고의 거래처에 납품하였고, 이로 인하여 원고는 상당한 액수의 매출이 감소하는 등 영업상 손해를 입게 된 사실, 한편 세기화학의 경화제와 금정산업의 경화제는 비중, 경화시간이 같고, 활성산소량이 0.1% 정도밖에 차이가 나지 않는 등 물성이 지극히 같은 제품으로 활성산소량의 차이로 금정산업의 제품이 다소 품질면에서 뒤떨어지거나 대체로 보아 같은 품질의 제품으로 수요자들이 세기화학의 제품에 대체하여 사용할 수 있는 정도인 사실을 인정한 다음, 원고의 다음과 같은 주장, 즉, 피고는 세기화학의 영업비밀에 속하는 경화제 생산방법 등 정보를 비밀로 유지하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 세기화학의 영업비밀을 이용하여 세기화학 제품과 유사한 경화제를 생산함으로써 영업비밀을 침해하였고 이로 인하여 원고에게 매출액의 감소 등 영업상 손해를 입혔을 뿐만 아니라 정신적 고통을 가하였으므로 그 손해를 배상할 책임이 있다는 주장에 대하여, 영업비밀의 보유자와 고용관계에 있는 종업원이 재직 중 취득하게 되는 영업비밀에 관하여는 재직 중에 그 비밀을 유지하여야 할 의무가 있음은 고용계약의 취지에 비추어 당연하다고 하겠고, 그 밖에 종업원이 퇴직하는 경우에 있어서도 영업비밀이 특별한 신뢰관계에 의하여 제공되었다면 명시적인 약정이 없었다 하더라도 헌법에 보장된 직업선택의 자유를 침해하지 아니하는 한도 내에서 신의칙상 합리적이라고 인정되는 범위 내에서는 퇴직 이후에도 종업원에게는 비밀유지의무가 있다고 보아야 할 것인바, 위 인정 사실에 의하면 비록 피고가 세기화학에 입사하면서 제출한 서약서 외에 퇴직 후까지 비밀을 유지하기로 한 명시적 약정이 없었다고 하더라도, 원고가 상당한 대가를 지불하고 도입한 기술을 원고의 비용으로 연수받아 세기화학의 생산책임자로 근무하여 온 피고로서는 원고의 특별한 신뢰 아래 영업비밀을 취득하였다 할 것이고, 따라서 세기화학을 퇴직한 이후에도 신의칙상 합리적인 범위 내에서는 원고의 영업비밀을 유지하여야 할 의무가 피고에게 있다고 할 것인데, 세기화학을 퇴직한지 불과 1년 가량 지나서부터 세기화학의 경화제 생산책임자로서 근무하면서 지득한 생산방법이나 거래처에 관한 정보를 이용하여 세기화학과 같은 생산설비를 한 후 세기화학과 원료의 배합비율, 사용촉매, 반응온도 및 시간 등을 같이 하여 같은 품질의 경화제를 생산하고, 원고의 거래처에 원고의 공급가격보다 낮은 가격으로 경화제를 공급한 피고의 행위는 현저하게 신뢰를 상실하였거나 자유경쟁으로서 허용되는 범위를 일탈한 위법한 행위라고 판단하였다.(2) 그러나, 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.(가) 원심의 위 판시는 그 취지가 분명하지는 아니하나 대체로 피고로서는 그 퇴직 후에도 신의칙상 원고의 영업비밀을 유지하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 세기화학의 영업비밀을 이용하여 세기화학 제품과 유사한 경화제를 생산함으로써 영업비밀을 침해하였다는 것으로 보인다.(나) 그러나, 원심의 위 판시만으로 보아서는 피고가 도대체 어떻게 영업비밀유지의무를 위반하였다는 것인지 납득하기 어렵다. 일반적으로 어떤 비밀을 유지한다고 함은 이를 누설하거나 공개하지 아니하는 것을 만한다. 그런데, 원심의 위 판시에서는 피고가 위 이상일과 사이에 피고는 경화제 생산을 책임지고, 이상일은 판매를 책임지기로 하여 경화제를 생산할 것을 약정하고 금정산업을 설립한 후, 금정산업의 생산책임자인 부장으로서 세기화학의 생산부대리로 근무한 적이 있는 하명철을 과장으로 채용하고, 공장설비와 촉매제를 구입하여 경화제를 생산하였다는 것 뿐이고, 거기서 나아가 위에서 본 경화제 생산방법 등의 영업비밀을 이상일이나 다른 사람에게 공개하여 비밀유지의무를 위반한 것인지의 여부에 관하여는 구체적인 사실인정이나 판단이 없거나 부족하다.(다) 만약 원심의 위 판시 취지가 위와 같은 영업비밀을 피고가 사용하여 경화제를 생산한 행위를 신의칙상 영업비밀유지의무 위반이라고 보아 손해배상책임을 인정한 것이라면 이 또한 그대로 유지하기 어렵다. 1991. 12. 31.자 개정 부정경쟁방지법 부칙 제1항, 같은법시행령 부칙 제2항에 의하면, 위 개정조항은 1992. 12. 15.부터 시행하고, 법 부칙 제2항에 의하면, 이 법 시행 전에 행하여진 영업비밀 침해행위에 대하여는 제10조 내지 제12조 및 제18조 제1항 제3호의 개정규정은 이를 적용하지 아니하며, 이 법 시행 전에 영업비밀을 취득한 자 또는 사용한 자가 그 영업비밀을 이 법 시행 후에 사용하는 행위에 대하여도 또한 같다고 규정되어 있다.그러므로 이 사건에서와 같이 피고가 부정경쟁방지법 시행 전에 영업비밀을 취득한 자로서 법 시행 후에 이를 사용하는 경우에는 부정경쟁방지법에 저촉되지 않는 것이 명백하다. 그런데 이와 같이 부정경쟁방지법에 저촉되지 아니하는 행위가 신의칙상 영업비밀유지의무 위반이라는 등의 이유로 위법행위가 되기 위하여는 그것이 위법한 행위라고 볼 만한 특별한 사정이 있어야 할 것이다. 그러나, 위에서 본 원심 인정의 사실만으로는 피고의 위 판시 행위가 위법하다고 평가할 정도의 행위라고 단정하기에 부족하다.(라) 그럼에도 불구하고 원심은 위 인정과 같은 사실만으로 피고의 판시 행위가 신의칙상의 영업비밀유지의무에 위반된 위법행위라고 판단하였으니, 이는 부정경쟁방지법과 신의칙, 손해배상책임 등에 관한 법리를 오해하였거나 이유불비 내지 심리미진의 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.(3) 그러므로 이 점을 다투는 주장은 이유 있다. 2. 제3점에 대하여 가. 원심은 위와 같이 피고가 원고의 영업비밀을 침해하여 경화제를 생산함으로써 원고 경영의 세기화학의 경화제 매출액이 감소되는 등 손해를 입혔고, 이로 인하여 원고가 심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하다고 한 다음, 원고와 피고의 관계, 침해행위의 정도, 피고의 퇴직 경위, 당사자의 재산상태 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면, 피고가 배상하여야 할 위자료 액수는 금 20,000,000원으로 정함이 상당하다고 판단하였다. 나. 그러나, 원심의 위와 같은 판단도 수긍하기 어렵다.(1) 일반적으로 타인의 불법행위 등에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로, 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면, 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 청구할 수 있는 것이다( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38334 판결, 1994. 12. 13. 선고 93다59779 판결 등 참조).(2) 그러므로 위와 같은 영업비밀 침해로 인하여 원고의 영업매출액이 감소한 결과 입게 된 정신적 고통을 위자할 의무가 있다고 하기 위하여는, 원고에게 위에서 설시한 바와 같은 특별한 사정이 있고, 피고가 이를 알았거나 알 수 있었어야 할 것인데, 원고 스스로는 영업매출액의 감소로 인하여 정신적 고통을 받았다고 하고 있을 뿐이고, 위에서 원심이 설시한 사실에 의하더라도, 피고는 위의 영업비밀을 사용하여 경화제를 생산한 후 자신의 상품으로 이를 판매하였고 달리 원고의 영업이나 상품의 신용을 실추하게 한 것은 아니라고 할 것인데도, 원심이 위와 같은 특별한 사정에 관하여 아무런 심리판단이나 설시를 하지 아니한 채 만연히 피고가 원고의 영업매출액 감소로 인하여 입은 정신적 고통에 대하여도 위자할 의무가 있다고 판단하였으니, 이는 특별한 사정으로 인한 손해에 관한 법리오해와 심리미진 내지 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.(3) 그러므로 이 점을 다투는 주장도 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희나. 대법원 1997. 2. 14. 선고96다 36159판결손해배상(기)[대법원 1997.2.14, 선고, 96다36159, 판결]【판시사항】[1] 의장권을 침해한 자가 그 의장권의 등록 사실을 모르고 단지 제3자의 주문을 받아 생산하여 주문자 상표부착 방식으로 제3자에게 전량 납품한 경우, 의장권 침해행위에 대한 과실 추정의 번복 여부(소극)[2] 의장권을 침해한 자가 도리어 의장권자를 상대로 특허청 심판소에 심판을 청구한 경우, 의장권 침해로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점[3] 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우 그로 인한 정신적 손해에 대한 위자료【판결요지】[1] 의장법 제65조 본문에서는 0b타인의 의장권 또는 전용실시권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하여 과실이 있는 것으로 추정한다.0c라고 규정하고 있는바, 의장권을 침해한 자가 비록 그 의장권이 등록된 사실을 몰랐고 또한 제3자와의 계약에 의하여 그 제3자가 제공한 설계도면과 장비, 부품으로 물품을 제조한 다음 제3자의 상호와 마크를 부착하여 전량 제3자에게 납품하였다고 하더라도, 그 생산행위 자체가 의장권을 침해한 것으로 추정되는 실시행위로서 그와 같은 사유만으로는 과실이 없다거나 과실의 추정을 번복할 사유가 되지 못한다.[2] 불법행위에 의한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 현실적으로 손해의 발생과 가해자를 알아야 할 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위로서 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다는 것을 안 때라고 할 것인데, 의장권자의 의장권침해물품의 제조, 판매 등의 중지요청에 대하여 침해행위를 한 자가 자신이 제조, 판매하는 물품은 그 의장권을 침해한 것이 아니라고 주장하면서 특허청 심판소에 그러한 내용의 소극적 권리범위확인심판과 그 의장권의 등록무효심판을 청구한 경우, 의장권자는 대법원에서 그 심판이 확정된 때에 비로소 불법행위를 알았다고 봄이 상당하므로 그 날부터 손해배상청구권의 단기소멸시효가 진행한다.[3] 일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 하지만, 재산상의 손해 이외에 명예나 신용의 훼손 등으로 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있는 경우에는 그로 인한 정신적 고통에 대하여 위자료를 지급하여야 한다.【참조조문】[1] 의장법 제65조[2] 민법 제766조 제1항[3] 민법 제751조【참조판례】[2] 대법원 1989. 9. 26. 선고 89다카6584 판결(공1989, 1569),대법원 1994. 1. 25. 선고 93다55845 판결(공1994상, 812),대법원 1996. 8. 23. 선고 95다33450 판결(공1996하, 2814) /[3] 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다25628 판결(공1992, 485),대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38334 판결(공1992, 2003),대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결(공1995상, 2104)【전문】【원고,상고인겸피상고인】동환산업 주식회사 (소송대리인 변호사 김진억 외 6인)【피고,상고인겸피상고인】권석곤 (소송대리인 변호사 윤일영)【원심판결】부산고법 1996. 6. 27. 선고 95나3886 판결【주문】상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.【이유】원고와 피고의 소송대리인들의 상고이유(상고이유서 제출기간을 도과한 원고대리인의 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다. 1. 과실의 추정번복 또는 무과실에 관한 피고의 상고이유 제1점에 대하여의장법 제65조 본문에서는 0b타인의 의장권 또는 전용실시권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하여 과실이 있는 것으로 추정한다.0c라고 규정하고 있는바, 피고가 비록 이 사건 의장권에 관하여 원고 명의로 등록된 사실을 몰랐고, 또한 소외 풍성전기주식회사(이하 소외 회사라고 한다)와의 계약에 의하여 위 소외 회사가 제공한 설계도면과 장비, 부품으로 이 사건 물품을 제조한 다음 위 소외 회사의 상호와 마크를 부착하여 전량 위 소외 회사에 납품하였다고 하더라도 그 생산행위 자체가 원고의 이 사건 의장권을 침해한 것으로 추정되는 실시행위이며, 위와 같은 사유만으로는 피고에게 과실이 없다거나 위 과실의 추정을 번복할 사유가 되지 못한다.위와 같은 판단을 한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 단기소멸시효의 기산점에 관한 피고의 상고이유 제2점에 대하여불법행위에 의한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 현실적으로 손해의 발생과 가해자를 알아야 할 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위로서 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다는 것을 안 때라고 할 것인데, 원고가 피고 및 소외 회사에 대하여 이 사건 의장권침해물품의 제조, 판매 등의 중지요청에 대하여 피고와 위 소외 회사는 자신들이 제조, 판매하는 물품은 원고의 이 사건 의장권을 침해한 것이 아니라고 주장하면서 위 소외 회사는 특허청 심판소에 그러한 내용의 소극적 권리범위확인심판과 원고의 이 사건 의장권의 등록무효심판을 청구한 상황을 고려하면 원고는 대법원에서 위 심판이 확정된 때에 비로소 피고와 소외 회사의 불법행위를 알았다고 봄이 상당하므로 그 날부터 손해배상청구권의 단기소멸시효가 진행한다 하겠다.위와 같은 판단을 한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 소멸시효기산점에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지도 이유 없다. 3. 위자료 청구에 관한 원고의 상고이유에 대하여일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이나, 재산상의 손해 이외에 명예나 신용의 훼손 등으로 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있는 경우에는 그로 인한 정신적 고통에 대하여 위자료를 지급하여야 할 것이다. 그러나 기록에 의하여도 원고가 이 사건 의장권의 침해에 의하여 신용훼손이 있었다거나 달리 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있었음을 인정할 자료가 없으므로 결국 이 사건 위자료 청구는 인용될 수 없다 하겠다.위와 같은 취지에서 원고의 위자료청구를 배척한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 법리오해나 사실오인의 위법은 없다. 4. 사실오인 등에 관한 원고와 피고의 나머지 상고이유들에 대하여원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 이 사건 물품 제조·판매로 인하여 원고가 입은 일실손해액이나, 원고가 생산한 제품에 대하여 물가 및 생산비상승률에 따른 납품가격이 인상되지 못한 손실액, 또는 피고가 실제로 얻은 순이익이 얼마인지를 인정할 객관적이고 합리적인 근거나 자료가 없어 그러한 손해액이나 이득액의 산정이 불가능하다는 이유로 이에 관한 원고의 주장을 모두 배척하고, 다만 의장법 제64조 제2항에 따라 이 사건 의장권의 실시에 대하여 통상 받을 수 있는 금액(이른바 로얄티) 상당인 3%의 실시료에 해당하는 금원을 손해로 인정하였다.기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 채증법칙 위반, 심리미진, 석명의무 위반이나 사실오인, 또는 지적재산권 침해에 대한 손해배상의 특수성에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지 역시 모두 이유 없다.그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)다. 대법원 1998. 7. 10.선고 96다38971판결등보상합의의 효력이 발생하지 못하게 한 불법행위에 있어 손해배상의 범위사건번호97다7943 선고일1999-07-09판시사항지방자치단체가 철거에 대한 보상으로 토지를 분양하여 주기로 합의하였음에도 그 효력 발생에 필요한 조처를 취하지 아니함으로써 그 보상합의가 효력을 발생하지 못하게 한 불법행위를 저지른 경우, 그로 인한 소극적 손해 산정의 기준 시점(=보상합의에서 정한 이행기) 및 이와 같이 산정된 손해가 통상손해인지 여부(적극)판결요지민법 제393조, 제750조, 제763조참조조문대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결(공1992,2235)대법원 1996. 2. 9. 선고 94다53372 판결(공1996상, 884)대법원 1998.7. 10. 선고 96다38971 판결(공1998하, 2054)재판전문1999. 7. 9. 97다7943 소유권이전등기원고,상고인주식회사 서경해상개발 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동)피고,피상고인부산광역시 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 송문일 외 1인)피고보조참가인원심부산고법 1996. 12. 27. 선고 96나3838 판결이유1. 원심판결 이유의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, ① 원고와 피고 사이에서 피고가 부산 해운대구 수영만을 매립하는 과정에서 원고가 유선사업을 하면서 사용하던 선착장의 철거에 따른 보상으로 1987. 1. 20. 피고가 위 매립지 상에 설치할 계획으로 있는 종합유람선 선착장의 배후지 일부를 원고에게 사무실 등을 건립하도록 분양하여 주기로 하고, 그 분양면적에 관하여 원고가 필요로 하는 건축물의 바닥면적 140평을 확보하여 주되 그 지역이 상업지역으로서 건폐율이 70%인 경우에는 200평을 분양하고 만약 건폐율이 그 이하일 경우에는 그에 따른 건물바닥면적 140평이 확보되도록 분양 토지 면적을 다시 조정하여 주기로 합의가 이루어진 사실, ② 그 후 원고가 설치한 위 선착장은 철거되고 1988. 5. 10. 그 일대에 매립공사가 완료되자 피고는 1989. 3. 31. 위 보상합의에 의거하여 원고에게 분양할 토지 부분으로 매립지인 부산 해운대구 우동 1433 중 200평을 위치를 특정하여 가분할한 도면을 송부한 사실, ③ 피고가 위 매립지 일대를 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조의2에 의한 도시설계 구역으로 지정하여 1991. 2. 7. 건설부장관의 승인을 얻어 1991. 5. 28. 공고하여 확정한 도시설계에 의하면 위 종합유람선 선착장의 배후지 일대가 특별사업구역으로 지정되어 건축물의 최대건폐율은 50% 이하이고, 건축선은 도로경계에서 5m 이상 후퇴하여야 하며, 대지 내 조경면적은 대지면적의 20% 이상으로 한다는 등 건축물 기준을 대폭 강화한 결과 원고가 위 기준에 따라 건축바닥면적 140평의 건물을 신축하려면 최소한 280평(925.6㎡)의 토지가 필요하게 되었고, 이를 피고가 1989. 3. 31. 위와 같이 위치를 특정하여 가분할한 200평을 기준으로 특정하면 원심 판시 도면 표시 925.6㎡(이하 이 사건 토지라 한다)가 된다는 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 사이에서 피고가 원고의 선착장 철거에 따른 보상으로 1987. 1. 20. 피고 소유의 토지를 분양하여 주기로 합의가 이루어졌다면 피고로서는 구 지방재정법(1988. 4. 6. 법률 제4006호로 개정되기 전의 것) 및 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 개정되기 전의 것) 등 관계 법령 소정의 분양계약서를 작성하는 등 법령상의 요건과 절차를 거쳐 위 보상합의가 그 효력을 발생하도록 조처할 의무가 있음에도 불구하고 이러한 조처를 취하지 아니함으로써 그 보상합의가 효력을 발생하지 못하게 되었고, 피고의 위와 같은 행위는 위법한 것이어서 불법행위를 구성한다고 할 것이므로, 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 전제하고, 이러한 피고의 손해배상의무에는 원고가 피고의 위와 같은 불법행위로 인하여 이 사건 보상합의가 효력을 발생하지 아니하게 됨에 따라 선착장 철거에 대한 피해보상책으로 피고로부터 분양받기로 한 이 사건 토지를 분양받지 못하게 됨으로써 그 보상합의가 효력을 발생하여 이 사건 토지를 분양받았더라면 얻을 수 있었던 이익을 상실하는 소극적 손해에 대한 배상도 포함된다고 하면서, 그 손해액은 피고가 불법행위를 한 보상합의 당시인 1987. 1. 20.을 기준으로 하여 산정한 이 사건 토지의 시가에서 원고가 피고에게 지급하여야 할 이 사건 토지에 대한 분양대금을 공제한 금 78,780,640원(235,102,400원－280평×558,292원)이라고 판시하고, 피고가 이 사건 보상합의에서 분양하기로 한 토지가 특별사업구역으로 지정되었음을 내세워 이를 분할하여 분양할 수 없다고 원고에게 통지한 1991. 5. 1. 당시의 이 사건 토지의 시가를 기준으로 하여 원고가 입은 손해액을 산정하여야 한다는 원고의 주장에 대하여, 피고의 불법행위일인 1987. 1. 20. 이후 이 사건 토지의 시가가 상승됨으로써 입은 손해는 특별사정에 의한 손해로서 불법행위 당시 피고가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 이를 배상할 의무가 있다고 전제하고, 이 사건 불법행위 당시 피고가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었음을 인정할 증거가 없으므로 피고는 이 사건 불법행위일 이후 상승된 이 사건 토지의 시가 상당의 손해에 대하여는 이를 배상할 의무가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.2. 판 단 원심이 인정한 소극적 손해는 보상합의가 법령상의 요건을 제대로 갖추어 원고가 보상합의에 정하여진 내용대로 이 사건 토지를 분양받았더라면 얻을 수 있었던 이익을 얻지 못하게 된 것을 의미하므로 그 손해액을 산정함에 있어서는 피고의 위법행위가 없었더라면 원고가 이익을 취득하였을 시기, 즉 보상합의가 유효하였더라면 그 내용에 따라 이 사건 토지의 분양이 이행되어야 할 시기에 있어서 합리적으로 산정된 시가를 기준으로 하여야 할 것이고, 이와 같이 산출된 손해액은 객관적으로 보아 상당한 정도로 예측이 가능한 것으로서 통상의 손해에 해당하므로 피고가 이를 알았거나 알 수 있었는지 여부에 따라 배상범위가 달라지는 것이 아니라고 할 것이다.그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 당초 보상합의에서 분양면적을 이 사건 토지 일대의 건폐율에 따라 조정하기로 합의가 이루어졌으므로 그 합의가 유효하였더라면 건폐율이 확정되어야 보상합의가 적법하게 이행이 될 수 있다고 할 것인데, 원고가 이 사건 토지 일대에 대하여 도시설계를 수립하여 건설부장관의 승인을 거쳐 공고를 마친 1991. 5. 28.에 이르러 건폐율 등이 확정되고 이에 따라 피고가 보상합의에 의한 분양을 하여 줄 이행의무가 확정되어 마땅히 그 내용대로 원고에게 이행되어야 하였을 것이므로 이 시기를 기준으로 원고의 소극적 손해를 산정하여야 할 것이다.그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 보상합의시가 불법행위시라는 이유로 그 당시를 기준으로 손해액을 산정한 조치에는 불법행위에 있어서의 통상의 손해 및 그 손해액 산정의 기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.3. 그러므로 원심판결 중 원고의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.법관대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈판례7.손해배상(기)[대법원 1996.11.29, 선고, 95다21709, 판결]【판시사항】공무원의 허위 아파트입주권 부여 대상 확인을 믿고 아파트입주권을 매입한 경우, 공무원의 허위 확인행위와 매수인의 손해 사이의 상당인과관계를 인정한 사례 【판결요지】서울특별시 소속 건설담당직원이 무허가건물이 철거되면 그 소유자에게 시영아파트입주권이 부여될 것이라고 허위의 확인을 하여 주었기 때문에 그 소유자와의 사이에 처음부터 그 이행이 불가능한 아파트입주권 매매계약을 체결하여 매매대금을 지급한 경우, 매수인이 입은 손해는 그 아파트입주권 매매계약이 유효한 것으로 믿고서 출연한 매매대금으로서 이는 매수인이 시영아파트입주권을 취득하지 못함으로 인하여 발생한 것이 아니라 공무원의 허위의 확인행위로 인하여 발생된 것으로 보아야 하므로, 공무원의 허위 확인행위와 매수인의 손해 발생 사이에는 상당인과관계가 있다고 본 사례.【참조조문】국가배상법 제2조, 민법 제750조【참조판례】대법원 1993. 1. 15. 선고 92다8514 판결(공1993상, 696),대법원 1994. 9. 30. 선고 94다11767 판결(공1994하, 2842)【전문】【원고,상고인겸피상고인】박춘자 (소송대리인 변호사 박문우)【피고,피상고인겸상고인】서울특별시 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 곽창욱)【원심판결】서울고법 1995. 4. 12. 선고 93나49569 판결【주문】상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.【이유】1. 원고 소송대리인과 피고들 소송대리인의 각 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 원고 소송대리인의 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 가. 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여원심이 취사한 증거관계를 기록에 의하여 검토하여 보면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 나. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고 서울특별시 영등포구 산하 도림 제2동 소속 건설담당직원인 기국도 등이 이 사건 무허가건물이 철거되면 그 소유자인 김사용 에게 시영아파트입주권이 부여될 것이라고 원고에게 허위의 확인을 하여 주었고, 그 때문에 원고가 위 김사용 과의 사이에 처음부터 그 이행이 불가능한 아파트입주권 매매계약을 체결하여 동인에게 매매대금을 지급한 것이라면, 원고가 입은 손해는 위 아파트입주권 매매계약이 유효한 것으로 믿고서 출연한 매매대금으로서 이는 원고가 시영아파트입주권을 취득하지 못함으로 인하여 발생한 것이 아니라 위 기국도 등의 허위의 확인행위로 인하여 발생된 것으로 보아야 할 것이므로, 위 기국도 등의 행위와 위 손해의 발생 사이에는 상당인과관계가 있는 것으로 보아야 할 것이다.위와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 다. 원고 소송대리인의 상고이유 및 피고들 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여관계 증거를 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 원고의 과실비율을 20%로 산정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 2. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 상고인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권판례7.계약금[대법원 1996.2.13, 선고, 95다47619, 판결]【판시사항】토지 매수인이 매매계약 체결 후 건물 신축을 위해 설계비와 공사계약금을 지출하였다가 매도인의 채무불이행을 이유로 계약을 해제한 경우, 그 비용에 대한 매도인의 손해배상 책임 유무【판결요지】매매대금을 완불하지 않은 토지의 매수인이 그 토지 상에 건물을 신축하기 위하여 설계비 또는 공사계약금을 지출하였다가 계약이 해제됨으로 말미암아 이를 회수하지 못하는 손해를 입게 되었다 하더라도 이는 이례적인 사정에 속하는 것으로서, 설사 토지의 매도인이 매수인의 취득 목적을 알았다 하더라도 마찬가지라 할 것이므로, 토지의 매도인으로서는 소유권이전의무의 이행기까지 최소한 매수인이 설계계약 또는 공사도급계약을 체결하였다는 점을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그 배상책임을 부담한다.【참조조문】민법 제393조 제2항【참조판례】대법원 1973. 3. 13. 선고 72다2207 판결(공1973, 7316),대법원 1982. 12. 28. 선고 80다2750 판결(공1983, 341),대법원 1992. 8. 14. 선고 92다2028 판결(공1992, 2660)【전문】【원고,피상고인】신영부 (소송대리인 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 정재성 외 2인)【피고,상고인】부산운수신용협동조합【원심판결】부산고법 1995. 9. 21. 선고 94나6901 판결【주문】원심판결의 피고 패소부분 중 손해배상 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.【이유】상고이유를 판단한다.제1점 및 제2점에 대하여원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 이 사건 토지에 대한 매매계약은 이 사건 토지의 공부상의 면적에 평당가격을 곱하여 산출한 것으로서, 그 이후 당사자 사이에 실지면적이 공부상의 면적과 일치되지 않음을 이유로 한 분쟁이 야기되자, 다시 쌍방의 합의에 의하여 만약 측량 결과 이 사건 토지의 실지면적이 공부상의 면적보다 적은 것으로 판명될 경우 그 감소된 면적 부분에 대하여 평당가격의 비율로 감액하기로 약정한 사실 및 이 사건 토지의 실지면적이 과소함이 밝혀졌음에도 피고가 위 합의를 무시하고, 원고의 대금감액 요구를 거절하면서 원래 약정된 잔금을 지급할 것을 독촉하다가 원고의 잔금지급의무 불이행을 이유로 계약이 해제되었음을 통보한 사실을 인정한 다음, 매도인인 피고가 원고의 감액 요구를 거절하고 원래 약정한 매매대금 전액의 이행을 최고하였더라도 이는 계약의 본지에 따른 이행의 최고라고 볼 수 없고, 이에 근거한 해제의 의사표시도 부적법하며 오히려 피고가 이미 자신의 채무를 이행할 의사가 없음을 명백히 한 것이므로, 원고로서는 반대의무의 이행제공이 없이도 그 계약을 해제할 수 있다고 판단하여 원고의 계약해제의 의사표시가 담긴 이 사건 소장부본의 송달로서 이 사건 계약은 적법하게 해제되었다고 판시하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정 과정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없고, 당사자 사이에 실지면적에 의하여 매매대금을 정산하기로 약정한 것으로 인정되는 이상 소론과 같이 실지면적이 공부상 면적에 미달할 경우 경계복원측량으로 찾을 수 있다거나 이를 찾을 수 없는 경우 국가가 배상책임을 부담하여야 할 것이라거나 토지분할에 있어서 분할 전 면적과 분할 후 면적과의 오차를 시정하는 규정인 지적법시행령 제48조 제1항을 원용하여 이 사건 토지의 실지면적과 공부상 면적과의 차이가 그 허용오차의 범위 내라고 주장할 수는 없다 할 것이니, 이를 받아들이지 아니한 원심의 판단에 대금감액 청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없으므로 이를 다투는 논지는 모두 이유 없다.제3점에 대하여원심판결 이유에 의하면 원심은 피고의 채무불이행을 이유로 한 원고의 손해배상 청구에 대하여 거시 증거에 의하여 원고는 이 사건 매매계약을 체결한 후 이 사건 토지 상에 지하 1층, 지상 3층의 근린생활시설의 건축을 위하여 건축설계를 의뢰하고, 그 설계대금으로 금 6,000,000원을 지급한 다음 건축설계도면을 교부받았으나 계약이 해제됨으로 말미암아 건축이 불가능하게 됨으로써 설계도면이 필요 없게 되었고, 공사업자와의 사이에 위 설계도면에 따른 신축건물의 공사에 관하여 공사대금 110,000,000원으로 하는 도급계약을 체결하고, 같은 날 계약금 15,000,000원을 지급하였으나 같은 사정으로 인하여 부득이 도급계약을 합의해제하면서 이미 지급한 계약금 중 금 6,000,000원을 돌려받았을 뿐 나머지 금 9,000,000원을 반환받지 못한 사실을 인정하고 나서 원고의 위 손해는 피고의 채무불이행과 상당인과관계에 있는 손해라고 판단하여 그 배상을 명하고 있다.그러나 아직 매매대금을 완불하지 아니한 토지의 매수인이 그 토지 상에 건물을 신축하기 위하여 설계비 또는 공사계약금을 지출하였다가 계약이 해제됨으로 말미암아 이를 회수하지 못하는 손해를 입게 되었다 하더라도 이는 이례적인 사정에 속하는 것으로서, 가사 토지의 매도인이 매수인의 취득 목적을 알았다 하더라도 마찬가지라 할 것이므로, 토지의 매도인으로서는 소유권이전의무의 이행기까지 최소한 매수인이 설계계약 또는 공사도급계약을 체결하였다는 점을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그 배상책임을 부담한다 할 것인데( 당원 1985. 9. 10. 선고 84다카1532 판결, 1992. 8. 14. 선고 92다2028 판결, 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결 각 참조), 원심이 이 점에 관하여 아무런 심리나 판단을 함이 없이 만연히 피고의 채무불이행과 상당인과관계에 있는 손해라 하여 그 배상을 명한 조치는 심리를 다하지 아니하고, 나아가 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 손해배상에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각 부분에 관한 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수판례 8.손해배상[대법원 1977.2.8, 선고, 76다2113, 판결]【판시사항】1개의 손해배상청구권 중 일부가 소송상 청구된 경우 과실상계의 방법【참조조문】민법 제396조, 제763조, 민사소송법 제188조【참조판례】대법원 1976. 6. 22. 선고 75다819 판결(공1976, 9229)【전문】【원고, 상고인】【피고, 피상고인】대한석탄공사 (소송대리인 변호사 윤희경)【원 판 결】서울고등법원 1976. 7. 15. 선고 75나2461 판결【주 문】원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.【이 유】원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.원판결 이유에 의하면, 원고 1의 치료비 청구에 대하여 원심은 1심 감정인 최용일의 감정의견에 의하여 원고는 이사건 사고로 인한 부상의 휴유증으로 1일 2,500원씩의 비용으로 6개월간의 물리치료를 받아야 하는 사실이 인정되므로 그 비용총액은 450,000원임이 재산상 뚜렷하고, 이 인정에 반하는 2심 감정인 주정화의 감정의견을 배척하면서 2심감정인 지선호의 감정의견은 위 금액을 넘는 것임으로 원고가 청구하는 위 인정에 방해가 도지 못한다 하여 이 금액에서 피해자측의 과실을 참작하여 공제한 나머지 270,000원을 원고 1의 치료비의 손해로 보고 있다. 그러나 기록에 의하면 원고대리인은 원심 제5차 변론기일에서 지선호의 감정결과에 따라 장래 치료비가 840,000원으로 증액되었으므로 청구금액이 늘어나나 증가된 390,000원은 과실상계에서 참자해 달라면서 종전 청구금액 450,000원을 유지한다고 진술(1976.1.22.자 준비서면)하고 있고, 같은 취지로 석명까지 하고 있다.그런데 일개의 손해배상청구권중 일부가 소송상 청구되어 있는 경우에 과실상계를 함에 있어서는 손해의 전액에서 과실비율에 의한 감액을 하고 그 잔액이 청구액을 초과하지 않을 경우에는 그 잔액을 인용할 것이고, 잔액이 청구액을 초과할 경우에는 청구의 전액을 인용하는 것으로 해석하여야 할 것이며 이와같이 풀이하는 것이 일부청구를 하는 당사자의 통상적 의사라고 할 것이다. ( 본원 1976.6.22. 선고 75다 819 판결참조)그렇다면 장래치료비로서 840,000원이 소요된다는 원심 감정인진선호의 감정의견을 배척하지도 아니한 채 원고의 종전 치료비 청구액 450,000원을 기초로 하여 거기서 과실비율에 의한 감액을 한 잔액만을 인용한 원판결은 일부청구에 있어서의 과실상계에 관한 법리오해 내지는 원고의 청구내용을 오해하였거난 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 것 없이 원판결을 파기하여 원심에 환송키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 김용철판례9.보험금[대법원 1994.8.9, 선고, 94다10931, 판결]【판시사항】피용자 본인이 불법행위를 은폐할 목적으로 피해자에게 금원을 지급한 경우 사용자의 손해배상책임의 범위【판결요지】피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에게 손해액의 일부를 변제하였다면, 피용자 본인의 피해자에 대한 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분 만큼은 손해액의 일부로 변제된 것으로 보아 사용자의 손해배상책임이 그 범위 내에서는 소멸하게 되고, 따라서 사용자가 배상할 손해배상의 범위를 산정함에 있어 피해자의 과실을 참작하여 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 피용자 본인의 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분을 공제하여야 하며, 이러한 법리는 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에 대하여 일부 금원을 지급함에 있어서 명시적으로 손해배상의 일부변제조로 지급한 것은 아니지만 불법행위를 은폐하거나 기망의 수단으로 지급한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 【참조조문】민법 제756조, 제763조, 제393조, 제396조【참조판례】대법원 1976.6.22. 선고 75다819 판결(공1976,9229), 1994.2.22. 선고 93다53696 판결(공1994상,1078)【전문】【원고, 상고인】최중일 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 김정현【피고, 피상고인】동아생명보험 주식회사 소송대리인 변호사 윤승영【원심판결】서울고등법원 1994.1.13. 선고 92나63810 판결【주 문】원심판결의 원고 최중일의 패소부분 중 금 66,000,000원, 원고 정연세의 패소부분 중 금 8,550,000원, 원고 권희철의 패소부분 중 금 6,000,000원, 원고 이숙영의 패소부분 중 금 1,800,000원에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.【이 유】1. 우선 상고이유 제5점을 본다.(1) 원심은 소외 우효섭이 피고 회사의 서여의도영업소장으로 근무하면서 자신의 사무인 보험의 모집과 보험료의 수금 및 송금업무와 관련하여 원고들에게 피고 회사를 대리하여 보험계약을 체결하는 것처럼 오인시키고 원고들로부터 보험료 명목으로 금원을 수령하여 자신이 임의로 위 금원을 사용함으로써 원고들에게 손해를 가하였으므로, 피고 회사는 위 우효섭의 사용자로서 그의 직무상의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 다만 원고들에게도 위 손해의 발생에 판시와 같은 과실이 있고 원고들의 과실비율은 40퍼센트로 봄이 상당하다고 하여, 피고 회사가 원고들에게 배상할 손해액을 산정함에 있어서 원고들이 편취당한 보험료에서 40퍼센트의 과실상계를 한 다음 그 나머지 60퍼센트의 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금에서 원고들이 위 우효섭으로부터 수차례에 걸쳐 약정보험금에 대한 선이자 명목으로 수령한 금원 전액을 공제하되 위 선이자 명목의 금원의 각 수령일에 먼저 손해배상금의 지연손해금에 충당하고 그 나머지를 원본에 충당하는 방법으로 변제충당하여 피고 회사가 원고들에게 지급하여야 할 손해배상액을 확정하였다.(2) 그러나 피용자가 사무집행에 있어서 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 제3자에게 손해를 가함으로써 피용자를 사용하여 그 사무에 종사하게 한 사용자도 손해배상의무를 부담하게 되는 경우, 피용자 본인이 불법행위의 성립이후에 피해자에게 손해액의 일부를 변제하였다면, 피용자 본인의 피해자에 대한 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분 만큼은 손해액의 일부로 변제된 것으로 보아 사용자의 손해배상책임이 그 범위내에서는 소멸하는 것이므로, 사용자가 배상할 손해배상의 범위를 산정함에 있어도 피해자의 과실을 참작하여 먼저 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 여기서 피용자 본인의 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분을 공제하여야 할 것이고(당원 1994.2.22. 선고 93다53696 판결 참조), 나아가 이러한 법리는 피용자 본인이 불법행위의 성립이후에 피해자에 대하여 일부 금원을 지급함에 있어서, 명시적으로 손해배상의 일부변제조로 지급한 것은 아니지만, 그 불법행위를 은폐하거나 아니면 기망의 수단으로 지급한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다.기록에 의하면 위 우효섭이 원고들에게 약정보험금에 대한 선이자 명목으로 지급한 금원은 자신의 불법행위를 은폐하기 위하여 지급된 것으로 보여지고, 따라서 이 사건에 있어 사용자책임에 따른 피고 회사의 손해배상의 범위를 산정함에 있어서도 원고들이 편취당한 보험료상당 금원에 과실상계를 한 다음 여기서 위 우효섭이 원고들에게 약정보험금에 대한 선이자 명목으로 지급한 금원 중 사용자인 피고 회사의 과실비율에 상응하는 부분만을 변제충당의 법리에 따라 공제하여야 함에도 불구하고, 그 선이자 명목의 금원 전액을 공제한 원심은 사용자가 배상할 책임이 있는 손해의 범위에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없으며, 원심의 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 2. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단은 생략한 채 원고들이 불복하는 바에 따라 원심판결의 원고 최중일의 패소부분 중 금 66,000,000원, 원고 정연세의 패소부분 중 금 8,550,000원, 원고 권희철의 패소부분 중 금 6,000,000원, 원고 이숙영의 패소부분 중 금 1,800,000원에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수판례 10. 2인공동책임 가.보증채무금청구[대법원 2000.3.14, 선고, 99다67376, 판결]【판시사항】[1] 자금 입출금 등의 업무를 담당하는 회사의 재무과장이 제3자를 위한 회사 명의의 근보증서와 이사회입보결의서 및 약속어음 배서를 위조하여 금융기관에 제출하고 이를 믿은 금융기관이 제3자에게 대출함으로써 손해를 입은 경우, 회사의 사용자책임을 인정하면서도 금융기관도 대출규정을 지키지 않았고 보증계약의 진위 여부를 회사에 직접 확인하지 않았다는 이유로 30%의 과실상계를 한 사례[2] 금액이 서로 다른 부진정연대채무 중 다액의 채무 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우, 먼저 소멸하는 부분(=단독부담 부분) 【판결요지】[1] 자금 입출금 등의 업무를 담당하는 회사의 재무과장이 제3자를 위한 회사 명의의 근보증서와 이사회입보결의서 및 약속어음 배서를 위조하여 금융기관에 제출하고 이를 믿은 금융기관이 제3자에게 대출함으로써 손해를 입은 경우, 회사의 사용자책임을 인정하면서도 금융기관도 대출규정을 지키지 않았고 보증계약의 진위 여부를 회사에 직접 확인하지 않았다는 이유로 30%의 과실상계를 한 사례.[2] 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우 그 중 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다른 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분이 아니라 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다.【참조조문】[1] 민법 제756조 제1항[2] 민법 제477조, 제760조 제1항, 【참조판례】[2] 대법원 1994. 8. 9. 선고 94다10931 판결(공1994하, 2275),대법원 1995. 3. 10. 선고 94다5731 판결(공1995상, 1571),대법원 1995. 7. 14. 선고 94다19600 판결(공1995하, 2773),대법원 1996. 12. 10. 선고 95다24364 판결(공1997상, 297),대법원 1998. 7. 24. 선고 97다55706 판결(공1998하, 2206),대법원 1999. 11. 23. 선고 99다50521 판결 【전문】【원고,피상고인】합병된 주식회사 한국장기신용은행의 소송수계인 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 고영구 외 5인)【피고,상고인】【원심판결】서울지법 1999. 10. 27. 선고 98나50950 판결【주문】상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.【이유】1. 원심은, 피고의 재무과장으로서 자금 입출금 등의 업무를 담당하던 소외 1이 판시와 같은 경위로 피고 명의의 근보증서와 이사회입보결의서 및 약속어음 배서를 위조하여 쌍성레미콘 주식회사(다음부터는 '쌍성레미콘'이라고 한다)를 통하여 원고(합병 전의 주식회사 한국장기신용은행)에게 제출함으로써 원고는 위 서류들이 적법하게 작성된 것으로 믿고 그것이 원인이 되어 쌍성레미콘과 금전 소비대차계약을 체결하고 쌍성레미콘에게 1993. 3. 27.부터 같은 해 12월 28일까지 합계 금 4,500,000,000원의 대출금을 지급한 사실을 인정한 다음, 피고는 소외 1의 사용자로서 그의 사무집행과 관련한 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 원심이 인정한 사실이나 그 밖의 관련 증거들을 살펴보더라도 상고이유의 주장과 같이 소외 1의 행위가 피고의 사무집행행위에 해당하지 않음을 원고가 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 보여지지 아니하고, 또 신의성실의 원칙상 사용자책임을 주장할 수 없는 사정이 원고에게 있다고 할 수도 없으므로, 이 점을 이유로 피고의 사용자책임이 면제된다고 할 수 없다. 같은 취지에서 피고의 사용자책임을 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 아무런 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 원심이, 원고도 대출업무를 전문으로 하는 금융기관으로서 대출규정을 제대로 지키지 아니하였고, 보증계약의 진위 여부를 피고에게 직접 확인하지 않은 등의 잘못이 있다고 하여 30%의 과실상계를 한 것도 수긍이 가고, 그 비율이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 할 수 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 원심이, 원고는 소외 1의 위 불법행위로 인하여 쌍성레미콘에 지급한 대출금액 상당의 손해를 입었고, 거기에 원고의 과실 30%를 참작하면 피고가 배상할 손해액은 금 3,150,000,000원(금 4,500,000,000원×0.7)이 되나, 한편 원고와 쌍성레미콘 사이의 이 사건 금전 소비대차계약은 여전히 유효하므로 쌍성레미콘은 피고의 위 손해배상채무와는 별도로 원고에 대하여 대출원금 4,500,000,000원과 이에 대한 약정이율에 의한 이자 및 지연손해금, 가압류 비용 등의 채무를 부담하는데, 원고는 대출 후 1994. 3. 27. 쌍성레미콘으로부터 대출원금 중 금 222,240,000원을 변제받았고, 1994. 9. 7. 그 때까지의 이자 및 지연손해금과 원금 중 금 184,510,978원을 쌍성레미콘의 원고에 대한 예금채권과 상계하였으며, 1996. 3. 29.부터 1997. 12. 24.까지 수회에 걸쳐 경매절차에서 배당받는 등으로 판시의 각 금액을 회수하여 원고 은행 소정의 대출관리규정 및 민법 소정의 법정변제충당의 순서에 따라 가압류 등의 비용과 지연손해금 중 일부에 충당하였다고 인정한 것은 옳고, 거기에 아무런 잘못이 없으며, 원심은 쌍성레미콘이 원고와의 소비대차약정에 따라 부담하는 약정이율에 의한 이자 및 지연손해금과 가압류 등의 비용을 피고가 배상할 손해액에 포함시킨 취지가 아니므로, 그 점을 들어 원심판결을 비난하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 피고의 사용자책임으로 인한 위 손해배상채무와 쌍성레미콘의 위 대출금채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이나 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있고, 위와 같이 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우 그 중 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무제도의 취지에 비추어 볼 때 다른 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분이 아니라 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다(대법원 1999. 11. 23. 선고 99다50521 판결 참조).이 사건에서 쌍성레미콘의 대출금채무 금 4,500,000,000원 중 피고의 손해배상채무와 부진정연대의 관계에 있어 피고와 공동으로 채무를 부담하는 부분은 금 3,150,000,000원뿐이고, 나머지 금 1,350,000,000원 부분은 쌍성레미콘이 단독으로 부담하는 채무이므로 쌍성레미콘의 위 대출금채무 중 위와 같이 금 222,240,000원은 변제로, 금 184,510,978원은 상계로 소멸하였다면 그 합계액이 쌍성레미콘이 단독으로 부담하는 채무액을 넘지 않은 이상 쌍성레미콘의 채무 중 소멸하는 부분은 쌍성레미콘이 단독으로 부담하는 부분이지 피고와 공동으로 부담하는 부분은 아니다. 따라서 위 변제 및 상계에도 불구하고 피고의 손해배상채무는 소멸함이 없이 그대로 남는다.원심은 이와 달리 위 변제 및 상계금액 중 피고의 과실비율에 해당하는 70% 상당액에 관하여는 피고의 손해배상채무도 소멸한다고 잘못 보았으나, 원심의 위와 같은 판단은 오히려 피고에게 유리하므로 피고만이 상고한 이 사건에서 이를 이유로 원심판결을 파기할 것은 아니다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담 나. 손해배상(의)[광주고법 2003.1.8, 선고, 2001나3848, 판결：상고기각]【판시사항】[1] 제왕절개수술로 태아를 분만한 산모가 마취회복과정에서 폐혈전색전증으로 사망한 사안에서, 산부인과와 마취과 수련의 등이 수술 후 마취회복과정에 있는 산모를 방치함으로써 폐혈전색전증의 발병사실 또는 그 가능성을 감지하지 못하고, 그에 대한 조속한 진단 및 응급치료의 시기를 놓쳐 산모가 사망하였다고 하여 해당 수련의와 이들을 지휘·감독할 사용자인 담당 과장의 공동불법행위책임을 인정한 사례[2] [1]의 경우 제왕절개수술 자체의 위험도, 망인의 발병이 갑자기 진행되어 의사들이 이를 예상하거나 방지하는 데 어려움이 있었던 점 등 제반 사정을 고려하여 의사들의 배상책임의 범위를 70%로 제한한 사례【판결요지】[1]제왕절개수술로 태아를 분만한 산모가 마취회복과정에서 폐혈전색전증으로 사망한 사안에서, 산부인과와 마취과 수련의 등이 수술 후 마취회복과정에 있는 산모를 방치함으로써 폐혈전색전증의 발병사실 또는 그 가능성을 감지하지 못하고, 그에 대한 조속한 진단 및 응급치료의 시기를 놓쳐 산모가 사망하였다고 하여 해당 수련의와 이들을 지휘·감독할 사용자인 담당 과장의 공동불법행위책임을 인정한 사례.[2] 가해행위와 피해자측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우, 그 피해자측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 그 질환의 태양·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 때에는 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자측의 요인을 참작할 수 있는데, [1]의 사안에서 제왕절개수술 자체의 위험도, 망인의 발병이 갑자기 진행되어 의사들이 이를 예상하거나 방지하는 데 어려움이 있었던 점 등 제반 사정을 고려하여 피해자측의 요인을 30%로 보아 의사들이 배상해야 할 책임의 범위를 70%로 제한한 사례.【참조조문】[1]민법 제750조,제756조,제760조[2]민법 제396조,제763조【전문】【원고,항소인】김재홍 외 4인 (소송대리인 변호사 임선숙)【피고,피항소인】피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 한강 담당변호사 김대학)【제1심판결】광주지법 200 1. 4. 13. 선고 96가합13745 판결【주문】 1. 제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다.피고들은 각자 원고 김재홍에게 금 37,238,010원, 나머지 원고들에게 각 금 20,225,340원 및 위 각 금원에 대하여 1996. 7. 21.부터 2003. 1. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 4분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다. 4. 제1항 중 금원지급부분은 가집행할 수 있다.【청구취지및항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고들은 각자 원고 김재홍에게 금 49,171,549원, 원고 김유리, 김준휘, 김익환, 김희진에게 각 금 27,781,033원 및 각 이에 대한 1996. 7. 21.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.【이유】1. 인정 사실다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3호증, 갑 제6호증의 7 내지 32, 갑 제7호증, 갑 제8, 9호증의 각 1, 2, 갑 제10호증의 각 기재, 원심법원의 한국배상의학회에 대한 감정촉탁 결과, 당원의 대한의사협회에 대한 사실조회 결과, 제1심법원의 원고 김재홍 본인신문 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있고, 을 제1 내지 6호증의 각 1, 2의 각 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다. 가. 당사자들의 지위(1)소외 김명심은 1996. 7. 21. 16:00 산기가 있어 17:30경 광주 광산구 산정동 소재 하남성심병원에 입원하여 제왕절개수술을 받아 원고 김희진을 출산한 후 사망하였고, 원고 김재홍은 위 망인의 남편이고, 나머지 원고들은 그의 자녀들이다.(2)피고 2는 전남대학교 병원의 산부인과 수련의로, 피고 3은 위 병원의 마취과 수련의로 각 종사하던 중 1996. 6. 1.부터 1996. 7. 31.까지 위 하남성심병원에서 파견 근무를 하였으며, 피고 1, 4는 위 수술 당시 위 하남성심병원의 산부인과 과장 및 마취과장으로 각 근무하고 있었다. 나. 망인의 수술 전 상태(1)망인이 위 병원을 찾았을 때, 피고 2는 망인이 임신기간 내에 위 병원에서 산전진찰을 받지 않았던 관계로 산모와 태아가 최선의 진료를 받을 수 있도록 정기적으로 산전진찰을 받았던 자모산부인과병원에서 수술을 받는 것이 좋겠다고 권유하였으나, 당시 망인은 자궁경관이 3㎝ 개대되고 40%의 분만이 진행된 상태로 망인의 남편인 원고 김재홍이 위 병원에서 수술을 받기를 원하여 다른 병원으로 보내지 못하겠다고 판단하였고, 이전 분만 시도 중 태아곤란증으로 제왕절개수술을 받은 기왕력도 있어(망인은 1994. 5. 29. 자모산부인과병원에서 셋째 자녀인 원고 김익환을 제왕절개수술에 의하여 분만한 사실이 있다.) 제왕절개수술을 시행할 수밖에 없다는 결론에 이르러 수술을 하게 되었다.(2)망인은 위 하남성심병원에 입원한 즉시 태아 심박동 검사를 마친 후 수술 전의 검사로 혈압, 맥박, 체온 등 기본적인 검사를 받고 전혈검사(환자의 혈색소, 백혈구, 혈소판, 적혈구 등의 이상 여부를 확인하는 검사), 소변검사(간기능, 신장기능, 전해질의 이상 여부를 확인하는 검사), 생화학검사, 흉부엑스선사진검사(폐와 심장의 이상 여부를 확인하는 검사) 및 심전도검사(심장의 이상 여부를 확인하는 검사)를 받았는데, 위 각 검사상 아무런 이상이 없는 것으로 나타났고, 특이한 과거병력이나 체질적 이상도 없었다. 다. 망인에 대한 수술과정 및 그 결과(1)위 검사 후 피고 3은 그 날 18:20경 망인을 마취시키기 위하여 팬토살쇼듬 10㎖, 숙시니콜린(탈분극성 근육이완제) 75㎎을 정맥혈관에 주사한 후 100% 산소를 약 2분간 흡입시켜 망인을 마취시켰으며, 피고 2는 위 마취경과에 따라 제왕절개수술을 시작하였다.(2)피고 3은 위 수술이 진행되는 동안 인공호흡기에 연결되어 있는 튜브를 기도삽관에 연결하여 100% 산소를 계속하여 기도 내로 흡입시키고, 태아가 산모의 몸 밖으로 나왔을 때에는 1.2%의 엔플루란과 2ℓ의 아산화질소, 2ℓ의 산소를 삽관에 연결된 튜브를 통하여 흡입시켰으며, 수술이 끝난 후에는 엔플루란과 아산화질소의 흡입을 중단하고 산소를 6ℓ로 상승시키는 등의 조치를 취하였다.(3)한편, 산모는 마취로 인하여 장기의 활동이 정지 또는 약화됨으로써 자발적 호흡능력을 상실하기 때문에 마취의가 마취준비단계, 수술진행 중 및 마취회복단계에서 산모의 저산소증을 방지하기 위하여 일정한 양의 산소를 산모의 기도삽관에 연결된 튜브를 통하여 흡입시킨 다음, 수술 완료 후 환자가 자발호흡을 약간씩 하면서 서서히 의식을 회복하면 기도삽관에 연결된 튜브를 제거하고, 산소마스크를 통하여 산소를 약 5∼7분 정도 공급하고 난 후에 활력 징후가 안정되면서 의식이 충분히 회복되고 자발호흡이 충분하다고 판단되면 비로소 산소를 끄고 환자를 회복실로 옮겨야 한다.(4)그런데 피고 3은 마취의로서 당시 망인에게 눈을 떠보라고 요구하여 망인이 정신이 혼미한 상태(진료기록부에 의하면, 망인의 당시 의식상태가 'drowsy'했던 것으로 표기되어 있다.)에서 반사적으로 눈을 뜨거나 고개를 들고 앉으려고 하는 극단적인 반응을 보인 것만으로는 동인이 자발적으로 호흡하였거나 또는 의식이 완전히 회복되어 마취의 위험으로부터 벗어난 상황이었다고 할 수 없음에도 불구하고, 망인의 의식이 완전히 회복되었는지 여부를 확인하지 아니한 채 곧바로 병원에서 퇴근하였다.(5)망인은 수술 직전인 17:30경에 분당 16이었던 호흡수가 수술이 끝난 직후인 19:10경에는 분당 20으로 올라갔고, 또한 수술 직전 120/80㎜Hｇ였던 혈압이 수술 직후에는 100/60㎜Hｇ으로 떨어진 상태였다.(6)망인은 수술이 끝난 19:10경 회복실로 옮겨졌으나, 마취회복 과정 및 수술종료 후 상태에 대한 적절한 관찰을 받지 않은 채 방치되었는데, 19:40경부터 의식을 잃고 청색증을 띠며 맥박이 약하게 박동하였고 혈압이 잡히지 않는 상태가 되었고, 망인의 옆에서 망인을 지켜보던 원고 김재홍이 이러한 호흡곤란, 빈맥 등의 증상을 발견하고 병원측에 연락하였고 그 때서야 당직의사와 간호사가 심폐소생술을 실시하는 등으로 응급조치를 취하였다.(7)피고들을 비롯한 병원측은 심폐소생술을 실시한 결과 망인의 심장박동이 재개되었으나, 혈압이 낮아 Dopamine을 사용하여 혈압을 높였고, 동맥혈검사 및 전혈검사를 실시한 결과 산증현상을 보여서 sodium bicarbonate를 주입하였으며, 산소호흡기를 통한 기계적인 환기치료가 개시된 이후 20:30 무렵 일시적으로 자발호흡이 돌아오기는 했으나 계속 의식을 잃은 상태를 보였던바, 23:00경 망인에 대하여 뇌컴퓨터 단층촬영을 시행하였으나 별다른 소견을 보이지 아니하였고, 망인에게 인공호흡기를 사용하였음에도 불구하고, 계속하여 의식이 없으면서 동맥혈검사 결과 혈중 이산화탄소 농도가 감소되면서 호흡수가 계속 증가되고 좌우동공이 열리는 등으로 상태가 악화되어 가자, 다음날 05:00∼06:00 사이에 전남대학교병원으로 이송하였으나, 1996. 8. 9. 09:00 사망에 이르게 하였다.(8)망인에 대한 혈액가스검사에 의하면, 초기에는 혈관 내 이산화탄소 분압(PCO₂)이 정상수치인 35-45㎜Hｇ를 넘어 51㎜Hｇ를 기록하고 있고 혈중 pH수치(동맥혈의 산도를 나타내는 수치)가 중성인 7.35∼7.45보다 낮은 6.95를 나타내었다가 시간이 지나면서 망인의 혈관 내 이산화탄소 분압이 25, 23, 22, 19, 17㎜Hｇ로 차츰 떨어진 것으로 나타났다.(9)망인에 대한 부검결과 ① 조직검사에서 폐소동맥에서 혈전색전증 소견이 관찰되었고, ② 망인의 우심실에서 점액종으로 보이는 약 3∼4㎝ 크기의 부드러운 섬유소괴가 심실벽에 고착되어 있고, 심근이 조밀한 섬유조직(심근경색 발생 후 2-4주 후에 생성)과 대식세포(심근경색 발생 후 5-10일 후에 생성)가 혼재되어 있는 양상을 보이고 있다고 하면서, ③ 결론적으로 분만 후 발생한 활력징후 소실의 원인은 심근경색의 발작이라고 할 수 있으며 폐의 혈전색전증에 의한 우심부전이 원인으로 작용되었을 가능성도 부정할 수 없다고 함으로써, 망인의 1차적인 사망원인을 폐혈전색전증으로 보고 있다. 라. 망인의 증상에 관련된 의학적 지식(1)폐혈전색전증은 심부정맥(DVT)의 출혈이 발생한 경우 출혈을 막기 위해 생성된 혈전이 폐동맥을 막아 ① 호흡의 변화로 갑작스러운 호흡곤란을 일으킬 수 있고, ② 혈류역학적 변화로 혈압이 저하되고, 빈맥이 발생하여 급성 우심부전(急性右心不全, 급성 심근경색)까지 초래할 수 있으며, ③ 피부와 점막의 작은 혈관에 환원 헤모글로빈이나 헤모글로빈 유도체들이 증가하여 푸른색을 띠게 되는 청색증도 폐혈전색전증으로 동맥이 폐색되는 경우 저산소증에 의한 창백과 냉감으로 인해 수반되는 증상이고, ④ 이러한 폐혈전색전증의 고위험군(高危險群)은 수술 후 환자, 비만증, 임신 등으로 알려져 있다.(2)이러한 폐혈전색전증이 발병하더라도, 치료가 빨리 시작된 폐색전증 환자의 예후는 좋아 조기에 적절한 치료를 하는 경우 90%는 사망하지 않을 수 있다.(3)위 질환을 의심할 수 있는 최초 임상 증상으로는 가슴의 답답함, 숨이 참, 공기갈망(air hunger), 빈호흡 또는 명백한 불안 등을 들 수 있는데(가장 명백한 증세는 호흡곤란이며, 가장 일반적인 증세라고 할 수 있는 것은 빈맥이다.), 이와 같은 증상이 나타나서 폐색전증이 의심될 경우 혈량측정법이나 폐동맥조영술, 폐관류검사 등을 시행하여 폐색전증인지 여부를 먼저 정확히 진단하여야 하고 위 질환으로 판명되면 산소공급, 헤파린, 와파린과 같은 항응고제 또는 혈전용해제 등의 투여, 색전제거술 등의 적절한 치료를 시행하여 사망률을 감소시킬 수 있다.(4)한편, 폐혈전색전증으로 인한 급성 호흡곤란 단계에서는 혈관 내 이산화탄소분합이 상승하여 혈중 pH 수치가 감소되므로 호흡성 산증(respitatory acidosis)이 발생하게 되는데, 이러한 호흡곤란의 악순환이 계속되어 호흡조절에 실패할 경우 환자는 혈관 내 이산화탄소 분압이 오히려 감소하는 과환기상태에 빠지게 된다(과환기 상태에서는 호흡곤란이 없을 수도 있으나, 호흡성 산증상태와 마찬가지로 호흡곤란이 동반되는 것이 일반적이다).(5)또한, 폐혈전색전증이 발생하는 경우라도 폐는 폐동맥, 기관지동맥, 기도의 세 가지 경로로 산소를 취하므로, 얼마간 산소공급이 되지 않아도 폐조직 자체가 죽어 폐에 의한 호흡이 전혀 불가능하게 되는 폐경색은 쉽게 오지 아니하며, 따라서 폐혈전색전증이 발병한 이후에도 기계적인 방법에 의한 산소투여에 의하여 일시적으로 자발호흡이 있을 수도 있다.(6)한편, 임산부에게 폐색전증이 나타나는 일은 드물기는 하지만, 임산부의 경우 혈액 내 응고인자가 증가하고, 출산으로 인하여 복부의 하대정맥에 대한 압박이 해소되면 하지정맥이나 골반정맥의 혈류가 정상으로 돌아옴으로써 혈전이 쉽게 떨어질 수 있는 상태가 될 수 있어 폐색전증이 발생할 위험이 있으며, 제왕절개술 후 산욕기에는 손상된 혈관에서 혈액응고 항진물질이 활성화되어 혈액응고가 발생할 수 있기 때문에 위험이 증가한다고 한다. 마. 수련기관에 관한 관련 규정 등(1) 의료법 제55조 제1항에 의하면, 의사·치과의사 또는 한의사로서 전문의가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 수련을 거쳐 보건복지부장관의 자격인정을 받아야 하고, 전문의의수련및자격인정등에관한규정 제3조 제1항에 의하면, 의사 또는 치과의사로서 전문의가 되고자 하는 전공의("전공의"라 함은 수련병원 또는 수련기관에서 전문의의 자격을 취득하기 위하여 수련을 받는 인턴 및 레지던트를 말한다.)는 일정한 수련병원 또는 수련기관에서 이 영의 규정에 의한 수련을 받아야 하며, 제4조에 의하면, 가정의학과를 제외한 전공의의 수련기간은 인턴 1년 레지던트 4년으로 하고, 가정의학과 전공의는 그 수련기간을 레지던트 3년으로 한다고 규정하고 있다.(2)또한, 같은 규정 제5조 제1항에 의하면, 수련병원 또는 수련기관으로 지정받고자 하는 의료기관·의과대학 또는 기타 보건관계기관의 장은 보건복지부령이 정하는 바에 따라 보건복지부장관에게 그 지정을 신청하여야 하고, 제6조 제1항에 의하면, 수련병원으로 지정받을 수 있는 의료기관은 종합병원·병원 또는 치과병원으로서 당해 병원이 수련시키고자 하는 전문과목에 관한 진료과가 설치되어 있고, 각 과에 전속전문의가 있어야 한다고 규정하고 있다.(3) 같은 규정 제3조 제4항에 의하면, 모병원은 자병원에 전공의를 파견하여 수련하도록 할 수 있고, 제5항에 의하면 위 제4항의 규정에 의하여 파견을 하기 위한 모병원·자병원의 인정기준, 파견수련기간 등 모병원·자병원의 운영에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다고 규정하고 있다.(4)보건복지부령인 전문의의수련및자격인정등에관한규정시행규칙 제2조의2에 제1항에 의하면, 모병원은 400병상 이상의 레지던트 수련병원으로서 수련전문과목이 내과·일반외과·산부인과 및 소아과를 포함하여 13개과 이상인 병원이어야 하고, 자병원은 인턴 수련병원의 지정기준에 적합하여야 하되, 모병원으로부터 레지던트를 파견받아 수련할 경우에는 해당 전문과목은 [별표 2] 제2호 전문과목별 기준에 적합하여야 하며, 제2항에 의하면 모병원에서 자병원으로 전공의를 파견하여 수련하는 기간은 1회에 2월 이상 6월 이내로 한다고 규정하고 있다.(5)피고 1은 위 병원 산부인과 과장으로 피고 2의 전속전문의였고, 피고 4는 위 병원 마취과 과장으로 피고 3의 전속전문의였다. 2. 손해배상책임의 발생 가. 책임의 근거(1)원고들은 이 사건 사고가 피고들이 망인의 폐색전증의 발병사실을 조속히 진단하지 못하고 응급치료 시기를 놓친 의료상의 과실과 아울러 피고 3의 마취회복과정에서의 과실이 경합하여 발생하였다고 주장하고, 이에 대해 피고들은, 제왕절개수술과정에서 피고들이 취한 조치는 적절하고 단지 불가항력적인 원인으로 전신적인 저산소증이 유발된 상황에서 이 사건 사고가 발생하였다고 주장한다.(2)위 인정 사실에 의하면, 망인은 폐혈전색전증에 의해 호흡곤란, 저산소증과 함께 급성심근경색이 발병하였고 심폐소생술로 소생된 후 의식을 회복하지 못한 상태에서 전반적인 신체기능상실로 저산소증이 악화되어 전체적인 세포손상 및 조직파괴가 진행되고, 심근에 충분한 산소공급이 되지 못하여 이차적인 심근경색이 속발하여 사망에 이르렀다고 할 것이므로, 피고들의 의료상의 과실로 말미암아 망인이 이와 같이 사망에 이르게 되었는지에 관하여 살피건대, ① 피고 2, 3 등은 마취회복과정에서도 환자의 의식이 회복되기 전에는 호흡이 정지될 가능성이 있으므로 환자의 의식이 완전히 회복될 때까지 주위에서 관찰하거나 적어도 환자를 떠날 때에는 담당하는 간호사를 특정하여 그로 하여금 환자의 상태를 계속하여 주시하도록 하여 만일 이상이 발생한 경우에는 즉시 응급조치가 가능하도록 할 의무가 있음에도 불구하고, 수술 후 회복실로 옮겨 온 망인에 대하여 회복 정도를 비롯한 수술 후 상태를 주의 깊게 관찰하지 아니한 채 망인을 방치함으로써 망인으로 하여금 호흡곤란, 빈맥, 청색증이 나타나는 상황에 이르게 한 점(이후의 망인의 상태로 미루어 보면 이미 뇌에 저산소증 상태가 야기된 것으로 보인다.), ② 망인에 대한 심폐소생술 실시 결과 일시적인 자가호흡이 있었다고 하더라도 망인에 대한 혈액가스 검사에 나타난 사실을 종합해 볼 때 망인의 일시적인 자발호흡은 폐색전증 발병시 수반되는 호흡곤란이 계속되면서 과환기 상태에 빠져들어가는 중에 이루어진 것으로 폐기능이 정상적으로 회복된 상태에서 이루어진 것이 아니라고 할 것임에도, 진단과정에서 망인이 마취회복과정에서 보인 특이행동 및 혈압, 호흡 등의 검사수치 등을 간과하였고, 혈액가스검사 등의 결과분석을 제대로 하지 못하여 폐혈전색전증을 제대로 진단해 내지 못하였을 뿐만 아니라, 흉부방사선, 폐스캔 등 폐혈전색전증의 진단에 필요한 최소한의 검사도 실시하지 아니한 점, ③ 폐혈전색전증은 그 발생빈도가 낮고, 그 진단이나 사전예방이 용이하지 아니하여 치사율이 높다고 하더라도 폐혈전색전증의 발병사실 또는 그 가능성을 신속히 감지하지 못하고 그에 대한 조속한 진단 및 응급치료의 시기를 놓쳤다면 의료상의 과실이 인정된다고 할 것인데( 대법원 2000. 1. 21. 선고 98다50586 판결 참조), 이 사건에 있어서도 신속하게 망인의 심폐정지 원인이 밝혀졌더라면 망인의 폐혈전색전증에 대한 적절한 치료가 가능했음에도 불구하고, 원인진단상의 과오로 인하여 폐혈전색전증에 대한 치료를 전혀 하지 아니한 점, ④ 피고 1, 4는 전공의인 피고 2, 3의 각 전속전문의로서, 피고 2, 3이 위 병원에서 파견근무를 하는 동안 소관 전공과목인 산부인과 및 마취과의 진료, 처치 및 수술 등 제반 의료행위의 수련업무에 관하여 지도·감독할 의무가 있는 점 등에 비추어 보면, 피고 2, 3 등이 수술 후 마취회복과정에서 망인을 방치하였고 그로 인하여 망인의 폐혈전색전증의 발병사실 또는 그 가능성을 감지하지 못하고, 그에 대한 조속한 진단 및 응급치료의 시기를 놓친 과실에 의하여 망인이 사망하였다고 할 것이므로, 피고 2, 3은 불법행위자로서, 피고 1, 4는수련의인 피고 2, 3 등을 지휘, 감독할 사용자로서 그들의 사무집행상 과실로 망인이 사망함으로 말미암아 망인 및 그 가족들인 원고들이 입은 손해를 각 배상할 책임이 있다.(3)그 밖에도 원고들은, 제왕절개의 기왕력이 있어도 그 후 자연분만은 60∼80%가 성공적으로 이루어지고 있으므로 전문가인 의사로서는 산모의 의견을 존중하여 자궁절개의 형태, 선행제왕절개술의 적응증확인 등 여러 가지 상황을 고려하여 자연분만을 고려하여 볼 수 있음에도 불구하고, 피고 2는 망인이 제왕절개 수술의 경험이 1번 있다는 사실만으로 자연분만에 대한 고려도 없이 무조건 출혈이 많은 제왕절개수술을 받도록 강요하였을 뿐만 아니라, 옥시토신을 투여하지 않아 자궁의 과다출혈을 유발하여 망인에게 폐혈전색전증의 발병가능성을 높인 과실이 있다고 주장한다.그러므로 살피건대, 위 인정 사실에 의하면, 피고 2 등으로서는 산모와 태아의 안전을 고려하여 산부인과 전문의로서 망인을 위 병원에서 제왕절개수술을 시행할 수밖에 없다고 결론을 내리고 수술 전 최선을 다하여 가능한 한 모든 검사를 하였고 그 결과에서 수술을 시행할 수 없는 이상 소견이 발견되지 아니하여 제왕절개수술을 시행하였다고 할 것이어서 수술결정과정이나 마취과정 및 수술과정에 있어서는 피고들에게 어떠한 의료상의 과실이 있다고 할 수 없고(원고들은 수술과정에서 옥시토신을 투여하지 아니하였다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 갑 제6호증의 29, 30호증의 각 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고, 오히려 갑 제6호증의 25의 기재에 의하면, 수술과정에서 태아가 산모 몸밖으로 나오자마자 자궁수축제인 옥시토신 20유니트를 주사한 사실을 인정할 수 있다.), 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다. 나. 책임의 제한 여부가해행위와 피해자측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우, 그 피해자측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 그 질환의 태양·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 때에는 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자측의 요인을 참작할 수 있는데, 이 사건에서 제왕절개수술 자체의 위험도, 망인의 발병이 갑자기 진행되어 피고들이 이를 예상하거나 방지하는 데 어려움이 있었던 점 등 제반 사정에 비추어 위와 같은 피해자측의 요인을 30%로 봄이 상당하므로, 피고들이 배상해야 할 책임의 범위를 70%로 제한한다. 3. 손해배상의 범위 가. 망인의 일실수입망인이 이 사건 사고로 상실한 가동능력에 대한 금전적 총평가액 상당의 일실수입은 다음 (1)과 같은 인정 사실 및 평가내용을 기초로 하여 다음 (2)와 같이 월 12분의 5푼의 비율에 의한 중간이자를 단리할인법에 따라 공제하는 호프만식 계산법에 따라 이 사건 사고 당시의 현가로 계산한 금 106,770,533원이다.(1) 인정 사실 및 평가내용(가) 성별：여자 생년월일：1963. 8. 10.사고 당시 나이：32세 11월 남짓 기대여명：45.53년 정도(나) 생계비 공제：수입의 3분의 1(다)가동기간：이 사건 사고일인 1996. 7. 21.부터 60세가 될 때까지(2023. 8. 9.까지) 324개월(월 미만 버림)(라)가동능력에 대한 금전적 평가：망인은 매월 23일씩 가동하여 1996. 7.경 성인 여자의 보통인부의 도시일용노임인 1일 금 34,005원 상당의 수입을 얻을 수 있다.[증거] 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제4, 5호증의 각 1, 2의 각 기재, 변론의 전취지(2) 계산(원 미만 버림, 이하 같다)금 34,005원×23×2/3(생계비 공제)×204.7727＝금 106,770,533원 나. 장례비 (다툼 없음)지출자：원고 김재홍금액：2,000,000원 다. 책임의 제한 (책임비율：70%)(1) 망인의 일실수입손해 금 106,770,533원×0.7＝금 74,739,373원(2) 원고 김재홍 장례비 금 2,000,000원×0.7＝금 1,400,000원 라. 위자료(1) 참작한 사유：나이, 가족관계, 재산 및 교육정도, 직업, 사고의 경위 및 결과, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정(2) 결정금액(가) 망인：금 20,000,000원(나) 원고 김재홍：금 10,000,000원(다) 나머지 원고들：각 금 3,000,000원 마. 상속관계(1) 상속인 및 상속비율：위 1의 가. (1)항 참조원고 김재홍：3/11나머지 원고들：2/11(2) 상속재산：금 94,739,373원(망인의 재산상 손해금 금 74,739,373원＋위자료 금 20,000,000원)(3) 상속금액의 계산원고 김재홍：금 25,838,010원(금 94,739,373원×3/11)나머지 원고들：금 17,225,340원(금 94,739,373원×2/11) 4. 결 론그렇다면 피고들은 각자 원고 김재홍에게 금 37,238,010원(상속분 금 25,838,010원＋장례비 금 1,400,000원＋위자료 금 10,000,000원), 나머지 원고들에게 각 금 20,225,340원(상속분 금 17,225,340원＋위자료 금 3,000,000원) 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 사고일인 1996. 7. 21.부터 피고들이 그 의무이행의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2003. 1. 8.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결 중 위 인용 금원에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하여 피고들에게 그 지급을 명하고, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 정장오(재판장) 손창환 이우룡판례 11.민법 법률 제9650호 일부개정 2009. 05. 08.민 법 제764조 (명예훼손의 경우의 특칙) 관련판례관련주석관련문헌타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 가름하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다.[89헌마160 1991.4.1민법 제764조(1958. 2. 22. 법률 제471호)의 "명예회복에 적당한 처분"에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반된다.]판례 12.매매대금등[대법원 1998.3.10, 선고, 97다55829, 판결]【판시사항】제3자에 의한 사기행위로 계약을 체결한 경우, 그 계약을 취소하지 않고 제3자에 대하여 불법행위로 인한 손해배상청구를 할 수 있는지 여부(적극)【판결요지】제3자의 사기행위로 인하여 피해자가 주택건설사와 사이에 주택에 관한 분양계약을 체결하였다고 하더라도 제3자의 사기행위 자체가 불법행위를 구성하는 이상, 제3자로서는 그 불법행위로 인하여 피해자가 입은 손해를 배상할 책임을 부담하는 것이므로, 피해자가 제3자를 상대로 손해배상청구를 하기 위하여 반드시 그 분양계약을 취소할 필요는 없다.【참조조문】민법 제110조 제2항, 제750조【참조판례】대법원 1977. 1. 25. 선고 76다2223 판결(공1977, 9892),대법원 1995. 12. 22. 선고 94다21078 판결(공1996상, 466)【전문】【원고,피상고인】지헌범 (소송대리인 변호사 윤전)【피고,상고인】【원심판결】서울고법 1997. 11. 12. 선고 96나22640 판결【주문】상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.【이유】상고이유를 본다.제1점에 관하여원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 소외 건덕주택 주식회사(이하 건덕주택이라 한다)와 평소 금전거래를 통하여 긴밀한 관계에 있으면서 건덕주택의 자금사정이 악화된 사정이나 이 사건 빌라 부지에 관한 소유권 귀속관계 및 건축 진척 상황 등을 잘 알고 있었으므로 건덕주택이 이 사건 빌라를 건축할 능력이 없음을 알고 있으면서 이와 같은 사실을 숨긴 채 건덕주택에 대한 자신의 채권을 변제받는 방편으로 마치 이 사건 빌라가 정상적으로 건축되어 완공될 것처럼 기망하여 원고의 처인 소외 사경숙에게 자신이 분양받은 빌라의 수분양권을 양수할 것을 제의하여 이에 속은 원고로부터 위 사경숙을 통하여 합계 금 3억 원을 분양대금 명목으로 지급받음으로써 이를 편취하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 인정 및 판단을 옳고 거기에 소론과 같은 논리칙, 경험칙, 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.그리고 피고의 사기행위로 인하여 원고가 건덕주택과 사이에 이 사건 빌라에 관한 분양계약을 체결하였다고 하더라도 피고의 위 사기행위 자체가 불법행위를 구성하는 이상, 피고로서는 그 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임을 부담하는 것이므로, 원고가 피고를 상대로 그 손해배상청구를 하기 위하여 반드시 위 분양계약을 취소할 필요는 없다고 할 것이므로, 원고가 이 사건 빌라의 분양계약을 취소할 수 없어 피고에 대하여 손해배상을 청구할 수 없다는 소론 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.제2점에 관하여기록에 의하여 살펴보면, 원·피고 사이에 피고가 건덕주택 부도 후 원고에게 금 4,000만 원을 반환함으로써 원고가 피고에 대하여 이 사건 빌라에 관한 책임을 묻지 않기로 약정하였거나 또는 약정한 것으로 보아야 한다는 피고의 주장을 배척한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 석명권 불행사 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.제3점에 관하여원심은 원고가 1991. 6. 28. 건덕주택이 제공한 소외 김영식 소유의 제주 소재 6필지 도합 8,136㎡의 토지에 채권 최고액 금 350,000,000원으로 한 근저당권을 설정받았다가 1995. 2. 24.경 위 김영식의 요청에 따라 금 100,000,000원을 받고 위 근저당권설정계약을 해제하여 준 사실은 인정되나, 위 근저당권설정등기 당시 및 해제 당시 위 토지 6필지의 시가가 원고가 지급한 분양대금 300,000,000원을 상회하였다거나 원고가 위 김영식에게 위 근저당권을 해제하여 주면서 위 김영식으로부터 위 분양대금 300,000,000원 전액을 변제 또는 변제받기로 약속받았다고 인정할 증거가 없고, 오히려 원고가 근저당권을 설정받은 위 토지 6필지의 공시지가는 1991년 근저당권설정등기 당시는 ㎡당 3,600원 내지 8,150원이며, 그 시가는 위 근저당권설정 당시나 해제 당시 위 6필지 전체에 대하여 금 1억 원 정도였던 사실을 인정한 다음, 이에 의하여 원고의 과실로 담보가 상실·감소된 경우라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 인정·판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성