＜형사법 공부방법론＞

[이재철]

한림법학원에서 팜플렛제작용으로 공부방법론을 적어 달라는 요청이 있어

간단히 형사법의 공부방법론을 작성한 것을 게재하니 관심있으신 분들은 참조하시기 바랍니다.

그리고 4월에 진행하기로 한 암기장 강의와 형사법 기출 선택형 강의는

건강상의 이유로 5월에 진행하기로 하였으니

관심있으신 분들은 학원시간표를 참조해 주시기 바랍니다.

<변호사시험대비 형사법 공부방법론 – 이재철>

Ⅰ. 들어가며

변호사시험도 이제 제6회를 거치면서 어느 정도 안정기에 접어 들고 있습니다. 그리고 초기의 공부방법론 등도 나름대로 의미가 있었지만, 이미 합격률이 50%를 약간 상회하는 정도에 이르게 되어서는 그 의미가 퇴색되었으며, 이제는 제대로 된 변호사시험 공부방법론이 필요하게 되었습니다. 제대로 된 공부방법이라고 하여 특이한 것은 아니겠지만 2%의 공부방법의 차이가 오랜 시일이 흐르면 큰 차이가 날 수 있습니다. 따라서 이를 간단히 게재하니 관심있으신 분들은 참조하시기 바랍니다.

Ⅱ. 변호사시험은 최고의 고급 법률시험이다.

종래 누가 뭐라해도 최고의 국가시험은 단연코 사법시험이었습니다. 그러나 올해를 마지막으로 사법시험이 사라지게 된 시점에서는 당연히 변호사시험이 최고의 국가시험이 되었습니다. 최고의 고급 국가시험인 변호사시험은 기본적인 지식을 테스트하는 선택형시험, 구체적인 사례응용능력을 테스트하는 사례형시험, 실무에서 활용할 수 있는 능력을 테스트하는 기록형시험으로 구성되어 있습니다.

선택형과 사례형 및 기록형을 동시에 시험본다는 측면에서는 종래의 사법시험보다도 더 공부량이 부담된다는 것은 말할 필요가 없으며, 그 문제수준도 최근에 와서는 사법시험과 유사하게 되었습니다.

이러한 최고의 고급시험인 변호사시험을 합격하기 위해서는 그에 걸맞는 실력을 지녀야 하고 공부방법도 일반 시험에 비하여 달라야 합니다. 그럼에도 불구하고 많은 수험생들이 단순히 기본서에 줄을 긋고 외우는 정도에 그치고 있지만 이는 2％가 부족한 공부방법입니다.

Ⅲ. 형사법의 공부내용과 공부방법론

1. 기본적인 공부방법론

법학의 기본적인 공부내용은 조문과 이론 및 판례입니다. 그리고 형사법의 내용인 형법과 형사소송법 및 형사특별법도 법학의 한 분야이므로 기본적인 공부내용은 조문과 이론 및 판례입니다. 따라서 각자 자신이 지니고 있는 기본서를 중심으로 그 내용순서에 따라 조문을 찾아 보고 이에 대한 이론을 익히고 그리고 가장 권위있는 해석인 판례를 태도를 익히는 것이 가장 기본적인 공부방법이 될 것입니다. 그러나 변호사시험은 고급시험이므로 단순히 조문과 이론 및 판례를 암기만하려는 것은 올바른 방법이 될 수 없습니다.

2. 조문에 대한 공부방법론

(1) 관련 조문을 같이 기억하자.

형사법학은 기본적으로 조문을 해석하는 해석법학이므로 조문을 이해하고 기억하는 것은 가장 기본적인 공부에 속합니다. 그리고 형사법에 대한 조문을 기억하는 것은 민법이나 기타 법에 비하여 조문을 공부하는 것이 비교적 쉽다고 할 수 있습니다. 그러나 조문을 공부한다고 하는 것도 고급시험의 경우에는 그 차원을 달리할 필요가 있습니다. 하나의 조문을 정확히 아는 것도 의미가 있지만, 이를 조금 더 발전시켜 하나의 테마에 대한 관련 조문들을 연결시켜 익히는 것이 중요합니다.

(2) 형법 조문 공부방법론

형법 총론상의 조문은 조문숫자가 많지 않으므로 조금만 관심을 가지면 몇 개의 테마별로 쉽게 기억할 수 있습니다. 그리고 형법 각론상의 조문은 범죄유형별로 정리되어 있으므로 각 유형에 따른 범죄만 기억하여도 충분히 기억할 수 있습니다. 특히 각론상의 형법조문은 죄형법정주의의 표현이므로 각 범죄유형에 따른 개별적인 범죄를 조문에 따라 익히는 것이 중요합니다.

(3) 형사소송법 조문 공부방법론

형사소송법은 절차법이므로 시험을 위해서는 형법 보다도 조문이 훨씬 중요합니다. 이러한 형사소송법의 조문을 공부하는 방법도 개개의 조문을 아는 것도 의미가 있지만, 관련 조문 전체를 체계적으로 정리하여 익히시는 것이 바람직합니다.

먼저 조문 전체의 체계를 살펴보아 형사소소송법 조문이 어떠한 내용으로 구성되어 있는지를 확인하고, 각 테마별로 조문을 익히시는 것이 바람직합니다. 예를 들면 압수절차와 관련된 조문, 체포와 관련된 조문, 구속과 관련된 조문 등을 개별적인 조문만 기억하시는 것이 아니라 전체적으로 상호 연결시켜 하나의 묶음으로 익히시는 것이 바람직한 공부방법이 될 것입니다.

그리고 중요한 형사소송규칙은 함께 기억하시는 것이 바람직합니다. 즉 관련사건관할과 관련된 형사소송법 제5조, 제6조, 제9조, 제10조, 제11조, 형사소송규칙 제4조, 제4조의2 등의 조문을 전체적·체계적으로 익히시는 것이 바람직합니다.

또한 형사소송법에는 준용조문이 상당히 많이 있습니다. 처음에는 번거롭겠지만, 절차법의 조문내용을 보다 정확히 정리하기 위해서는 관련된 준용조문을 확인하는 방법을 권해 드립니다. 특히 수사부분에서의 제209조와 제219조에는 법원의 강제처분부분의 조문을 준용하고 있는데 이는 활용도가 높은 부분이므로 어느 정도 익숙해질 때까지는 준용되는 조문을 일일이 찾아보시는 것이 바람직합니다.

(4) 조문공부방법의 예

관련조문을 연결시켜 기억하는 방법을 형법상 착오조문의 예를 들어 설명드립니다. 즉 현행 형법상 착오와 관련된 조문은 제13조의 범의, 제14조의 과실, 제15조 제1항의 사실의 착오, 제16조의 법률의 착오 규정이 있습니다(적극적인 사실의 착오의 규정인 제27조의 불능미수 조문도 착오에 관한 규정이지만 지면관계상 생략합니다).

< 사실의 착오와 법률의 착오의 관계 >

결 과

사실의 인식

과실

무과실

고의

사실의 착오

위법성인식

인식가능성

가능성 없음

위법성의 인식

법률의 착오

1) 먼저 입법자들은 행위자에 의하여 결과가 발생하였지만, 결과책임을 지양하고 행위책임을 지향하기 위하여 고의가 없는 행위를 처벌하지 않도록 사실의 착오를 규정한 조문인 제13조를 두었습니다.

2) 고의가 없는 즉 사실의 착오가 있는 경우에는 원칙적으로 처벌하지 않지만, 사실의 착오가 있더라도 행위자에게 과실이 있고 처벌필요성이 있는 경우에는 과실범으로 처벌하기 위하여 제14조 규정을 두었습니다(참고로 현행법상 과실범을 처벌하는 범죄는 크게 보면 5가지 유형밖에 없습니다).

3) 그리고 사실의 착오의 특수한 경우로 행위자가 작은 범죄를 의도하였으나 작은 범죄를 포함하는 큰 범죄의 결과를 야기한 경우, 큰 범죄에 대한 고의가 없으므로 사실의 착오가 인정되어 처벌되지 않지만 작은 범죄에는 고의가 있기에 작은 범죄로 처벌하는 규정인 제15조 제1항을 두었습니다.

4) 또한 입법자들은 범죄결과를 야기하고 사실의 인식인 고의도 있었지만, 위법성의 인식이 없는 경우를 법률의 착오라고 하고 이러한 법률의 착오의 경우에 위법성의 인식에 과실이 있는 경우 즉 위법성의 인식가능성이 있는 부분까지를 처벌할 수 있도록 제16조를 두었습니다.

위에서 언급한 바와 같이 형법상의 착오의 조문을 공부하는 경우에도 개개의 조문을 아는 것보다 관련되는 조문을 연계하여 종합적, 체계적으로 공부하는 것이 보다 정확한 지식을 함양할 수 있는 방법이 되고 이러한 방법이 고급시험에 대비하기 위한 공부방법이 될 것입니다.

(5) 조문에 대한 공부 정도와 입법론 – 이 부분은 참조만 하시기 바랍니다.

형사법에 대한 공부가 완숙한 상태가 되면 마지막으로 하여야 할 것이 또한 조문공부입니다. 세상사는 다양하고 수시로 변하지만, 조문은 어느정도 한정적이고 고정적일 수밖에 없습니다. 따라서 조문공부의 마지막은 단순히 조문을 익히는 공부가 아니라 보다 이상적인 법조문이 되기 위해서는 어떠한 조문의 내용이 수정되어야 하고, 어떠한 조문이 신설되거나 삭제되어야 하는지의 입법론을 전개할 정도가 되면 조문에 대한 공부가 충실히 되었다고 할 수 있습니다.

3.. 이론에 대한 공부 내용

(1) 변호사시험에서의 이론의 중요성

변호사시험을 준비하는 수험생들 중 판례만 중시하고 이론을 등한히 하시는 분들을 많이 보게 되는데 이는 잘못입니다. 변호사시험이 최고의 고급 법률시험이라는 증거는 형사법 특히 형법 총론 부분의 이론문제가 빈번하고 수준높게 출제된다는 점에 있으므로 이를 등한히 하여서는 안됩니다. 특히 형법 총론상의 이론 문제가 선택형으로 나올 경우에 이를 틀린다면 특별한 경우가 아닌 한 합격권에서 멀어진다고 하여도 과언이 아니므로 형법 총론상의 이론은 충분히 섭렵하셔야 합니다.

(2) 형법 이론

형법 총론은 몇 개의 조문만 있고 추상적인 이론만으로 짜여져 있으므로 형법 총론부분에서의 이론은 반드시 정확히 익혀야 합니다. 형법 총론에서의 출제가능성이 높은 이론은 사실의 착오, 개괄적 고의, 개괄적 과실, 위법성이론, 우연방위, 책임이론, 원인에 있어 자유로운 행위, 법률의 착오, 위법성조각사유의 전제사실의 착오, 필요적 공범, 공범종속성이론, 정범과 공범의 구별, 승계적 공동정범, 공모공동정범, 과실의 공동정범, 교사의 착오, 공범과 신분, 결과적가중범의 미수, 결과적가중범의 공동정범, 부진정부작위범의 성립요건 등이 있습니다.

형법 각론에서의 이론은 개별 범죄유형에 대한 기본적인 이론과 개별적인 사안에 대한 미시적인 견해의 대립 등이 문제가 되지만, 이는 기본서 등을 통해 단편적으로 정리하더라도 크게 어려움이 없을 것입니다.

(3) 형사소송법 이론

형사소송법에서의 이론은 형법만큼 의미가 있지는 않습니다. 그러나 형사소송법 전체를 체계일관적으로 해석하기 위한 실체적 진실주의와 적정절차 그리고 이에 상응하는 직권주의와 당사자주의 등은 충분히 익혀두시고 활용할 수 있어야 할 것입니다.

그리고 개개 사안에 대한 이론공부는 형법 각론의 공부방법과 마찬가지로 형사절차단계에 따른 개별적인 제도에 대한 기본적인 이론과 개별적인 사안에 대한 미시적인 견해의 대립 등이 문제되지만, 이는 기본서 등을 통해 단편적으로 정리하더라도 크게 어려움이 없을 것입니다.

(4) 이론공부의 정도

형사법이론을 완벽히 공부하는 것은 수험생들에게는 불가능한 일입니다. 예를 들면 공범의 처벌근거에 대한 이론을 수험생들에게 요구하는 것은 너무 과도하기 때문입니다. 따라서 이론 공부의 한계는 기출문제 등을 참조하여 변호사시험에서 요구하는 정도를 기본으로 하는 것이 바람직합니다. 현재까지의 변호사시험의 이론문제의 출제정도는 한두문제를 제외하고는 이전의 사법시험 정도에서 출제된 정도이므로 일반 기본서에 나와있는 것을 습득하는 정도면 수험생으로서 충분하다고 할 것입니다.

4. 판례에 대한 공부방법론

(1) 판례의 중요성과 공부시기

판례가 변호사시험에서 많은 비중을 차지하고 중요하다는 것은 두말할 나위가 없습니다. 그러나 기본실력의 향상과 안정적인 합격을 바라신다면 판례공부는 어느 정도 기본실력을 쌓은 후에 하는 것이 바람직합니다. 일부 수험생들이 처음부터 기본서의 순서대로 기본서에 나와있는 모든 판례를 한꺼번에 다 익히시려고 하는 것은 올바른 방법이라고 할 수 없습니다. 따라서 조문과 이론에 대한 충분한 지식을 쌓은 연후에 판례를 본격적으로 공부하는 것이 바람직합니다.

(2) 판례를 바라보는 관점

단순히 판례를 공부하는 경우에는 많은 판례를 외우고 기억하는 것이 기본적인 공부방법일 것입니다. 그러나 고급시험인 변호사시험을 대비하기 위해서는 단순히 판례를 외우고 기억하는 것만으로는 부족합니다. ‘이론을 통하여 판례를 분석하고, 판례를 통하여 이론을 다듬는다’라는 말이 있듯이 단순히 판례를 기억하는 것이 아니라 판례를 분석하는 관점에서 판례공부를 하셔야 합니다. 즉 가장 쉽게는 이 판례는 변호인의 입장인지 아니면 검사의 입장인지를 살펴보고, 나아가서는 이 판례는 법적안정성을 중시한 것인지 아니면 구체적 타당성을 강조한 것인지를 살펴보고, 더 나아가서는 이 판례의 반대입장에서는 어떠한 주장이 가능한지 등을 궁구하는 것이 바람직합니다.

(3) 판례의 공부순서와 정도

판례는 부지기수이므로 누구도 특히 수험생의 입장에서는 절대 모든 판례를 다 익힐 수는 없으며 그렇게 해야 할 필요도 없습니다. 시험을 위한 형사법 판례 공부는 ① 먼저 리딩케이스를 먼저 익히고 ② 다음으로 기본판례를 익히고 ③ 마지막으로 시간이 허락되는 범위내에서 지엽적인 판례를 익히시는 것이 바람직합니다.

Ⅳ. 기본서를 충분히 익히자.

1. 수험서의 선택

수험생의 입장에서는 시험을 앞두고는 교수님들의 기본서보다는 수험서를 택하는 것이 바람직합니다. 특히 형법총론의 내용은 각 교수님들의 관점에 따라 다양하게 서술되어 있어 이해하기 어렵거나 편향되어 있을 수도 있기 때문입니다.

수험서를 선택함에 있어 권고드리고 싶은 점은 어느 정도 분량이 되는 교재라면 그 내용에는 크게 차이가 없지만, 변호사시험의 사례형 대비를 위해서는 하나의 쟁점이 일반 내용과 뚜렷이 구별되고, 그 내용이 상술되어 있는 것이 바람직하다는 것입니다. 왜냐하면 사례형 답안에서 쟁점내용은 일반적인 서술내용보다 배점이 크므로 쟁점을 정확히 발견하고 충분히 서술을 해 주셔야 좋은 점수를 받을 수 있기 때문입니다. 저의 경험으로 보면 사례형에서 좋지 않은 점수를 받은 많은 수험생들은 쟁점을 발견하지 못했거나 쟁점을 발견하였더라도 충분한 서술을 해주지 못한 경우가 대부분이었습니다.

2. 기본서의 충분한 이해

기본서를 선택하였으면 기본서를 자주 보아 친해지고 그 내용을 충분히 이해하시려고 노력하셔야 합니다. 다만 처음부터 모든 내용을 다 아시려고 노력하는 것은 가상하기는 하지만 바람직하지 않습니다. 이는 법학은 단편적인 것이 아니라 앞부분과 뒷부분이 상호연결되어 있기 때문입니다.

따라서 기본서를 보실 때에는 ① 먼저 가볍게 기본서를 몇 번이고 넘겨보면서 기본서의 큰 목차를 중심으로 체계와 그 내용 및 기본개념을 익히고 ② 다음으로 기본서의 본문 내용과 중요 쟁점 위주로 기본서를 익히고 ③ 마지막으로 기본서의 기본 내용과 중요 쟁점을 확인하면서 관련된 지엽적인 판례들을 익히시는 것이 바람직합니다.

3. 암기장의 활용

수험생들 중 일부의 분들은 시간상의 제약 등을 이유로 암기장으로 공부를 하시는 분들이 많이 있습니다. 그러나 어느 정도 실력이 확립된 상태가 아닌 초보자의 경우에 암기장 등 축약된 교재를 보는 것은 극히 지양해야 합니다. 암기장은 그 내용이 축약되어 있으므로 분량이 많은 교재보다 그 내용을 이해하기 어려우므로 오히려 독이 될수도 있기 때문입니다. 따라서 어느 정도 분량이 되는 교재를 먼저 충분히 익히신 후 암기장은 말 그대로 짜투리 시간을 활용하는 용도로 사용하는 것이 바람직합니다.

Ⅴ. 형사법 기록형 공부방법론

1. 변호사시험 형사법 기록형 시험의 특징

변호사시험대비 형사법 기록형문제는 시험을 위한 기록이므로 50페이지정도의 기록문제가 출제되고 있습니다. 이러한 형사법 기록형문제는 한정된 분량이고 시험을 위한 기록이라는 점에서 실무에서의 기록과는 많은 차이가 있습니다.

실무에서의 실제기록은 그 양이 방대한 경우가 많이 있으며, 주로 사실관계의 입증이 중요하고, 법리에 있어서도 판례와 반대되는 주장을 하여야 할 경우가 많이 있습니다. 이에 더하여 실무에서는 증거능력없는 증거는 증거조사의 대상이 되지 않지만 기록형시험에서는 증거능력없는 증거라도 증거조사를 한 후에 이에 대한 증거능력을 부정하는 문제가 출제된다는 점에서 실제 형사소송과는 차이가 있다는 것입니다.

또한 실제 실무에서의 변론요지서는 그 양이 방대하기에 법원의 편의를 위하여 두괄식의 문장으로 작성하는 것이 효율적일 수 있으나, 변호사시험의 변론요지서의 양은 한정되어 있으므로 두괄식문장으로 적을 필요성이 거의 없다는 점에서도 차이가 있습니다.

따라서 이러한 변호사시험을 대비하기 위한 형사법기록형문제는 그 나름대로의 독특한 특성이 있다는 점을 이해하시고 접근하셔야 보다 용이하게 기록형시험에서 좋은 결과를 기대할 수 있습니다.

2. 변호사시험 형사법 기록형 시험의 공부방법론

형사법 기록형 시험을 대비하기 위해서는 형법과 형사소송법 및 특별형법에 대한 충분한 지식이 전제되어 있어야 합니다. 만약 충분한 형사법 지식이 없이 기록형 문제를 다루게 되면 때로는 억측으로 문제를 풀어나가게 되고, 이러한 것이 습관이 되면 오히려 역효과가 날 수도 있기 때문입니다.

따라서 형사법에 대한 충분한 지식이 쌓인 이후에 이를 바탕으로 ① 변호사시험을 위한 형사기록을 보는 방법을 체득하고 ② 면소와 공소기각을 구하는 간단한 문제를 해결하는 방법을 익히고 ③ 증거능력없는 증거를 배제하는 방법 ④ 증거능력있는 증거의 증명력을 탄핵하는 방법 등을 익히셔야 합니다.

특히 최근에는 검토의견서를 작성하는 문제들이 출제되고 있으므로 막연히 무죄, 면소, 공소기각의 재판일 것이라는 억측을 하는 것 보다는 충분한 실체법과 절차법실력으로 기록을 살피는 것이 중요합니다. 따라서 형사기록을 보는 방법을 익히신 후에는 평소 형법과 형사소송법 및 형사특별법을 공부하실 때 기록형시험도 염두에 두시면서 공부를 하는 것이 바람직합니다.

Ⅵ. 2018년 변호사시험 대비 연간 강의 계획 – 보다 자세한 내용은 1순환 강의계획서 참조

1. 1순환강의의 목표 – 기출문제의 완전정복

(1) 기출문제의 중요성

기출문제의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않습니다. 따라서 1순환 강의의 목표는 기출문제의 완전정복으로 설정했습니다. 특히 이미 6회까지 기출된 시험문제에는 변호사시험문제의 중요출제영역과 출제의 난이도 등이 녹아 있으므로 이를 철저히 분석하고 이해하고 정리하는 것이 합격에 이르는 가장 가까운 지름길이 될 것입니다.

(2) 선택형 기출문제의 충분한 해설

선택형 기출문제는 변호사시험 선택형 시험문제 하나를 맞추기 위해서는 이 정도의 깊이와 넓이로 공부를 해야한다는 것을 알려주고 있습니다. 이러한 선택형 기출문제를 통하여 수험생들은 형사법을 어느 정도 수준으로 공부해야 하는지를 알 수 있습니다.

따라서 1순환에서는 형법과 형사소송법의 기본서에 따라 체계적인 정리를 하고, 240개의 실제 기출문제에 대하여 그 문제의 난이도 및 지문의 중요도를 알려드리고 문제해결을 위한 조문과 이론 및 판례를 충분히 설명하면서 문제를 해설해 드릴 예정입니다.

(3) 사례형 기출문제의 해설

사례형 기출문제는 복합형 문제가 많이 있으므로 기본서에 따라 어느 정도 강의가 진행된 이후에 지금까지 변호사시험에 출제된 12문제를 모두 자세히 해설해 드리면서 문제출제의 수준 및 답안작성방법 등에 대하여 자세한 설명을 해 드리는 강의를 진행하겠습니다.

2. 2순환 강의의 목표 – 실전과 가장 유사한 모의문제 및 해설

1순환에서 기출문제를 다룬 실력을 바탕으로 2순환에서는 모의고사강의를 진행합니다. 모의고사 문제는 이미 출제된 기출문제와 법전원 모의고사에서 출제가능한 문제를 변형출제하고 출제가능한 기타 신작문제를 출제하고 이를 해설해 드릴 예정에 있습니다.

Ⅷ. 맺으며

‘학문에는 왕도가 없다.’라는 말이 있듯이 법학실력을 쌓기 위해서는 꾸준히 노력하는 것 이외의 다른 방법은 없습니다. 그리고 실력이 어느 정도 쌓여진 연후에야 시험에 대한 요령도 의미가 있는 것입니다. 따라서 이 글을 읽으시는 분들은 형사법을 향한 동기를 부여하여 먼저 형사법에 대한 애정을 가지시고 순리에 따라 정도를 걸어가시면서 형사법의 실력을 함양하시면 변호사시험의 합격은 물론 합격이후에도 능력있는 법조인으로서의 사회적 임무를 충실하게 행하실 수 있으실 것입니다.

[열심해]

감사합니다

[jwcho]

좋은 글이네요

[무신불립]

감사합니다!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

[새우튀김악개]

감사합니다!!

[casio]

교수님 항상 감사드립니다. 쾌차하시길 바랍니다.