제10조 제1항 퍼블리시티권, 캐릭터(상품화권)

[김진만]

▷ [제1항]

10-1-Ａ. 이 항은 저작자가 가지는 저작권의 내용으로서 저작인격권과 저작재산권을 규정한 것이며, 저작인격권에는 공표권, 성명표시권 및 동일성유지권이 있고 저작재산권에는 복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권 및 2차적저작물작성권 등이 있음을 규정한 것이다.

저작권의 내용에 있어서, 먼저 저작인격권은 베른협약이나 각국의 저작권법에 규정된 표현에는 차이가 있으나, 대체로 우리 저작권법과 유사하며, 저작재산권에 있어서도, 프랑스는 복제권과 공연권의 2종으로 포괄하고 있으며(프저 §122-1), 미국은 6종이고(미저 §106), 독일은 8종이고(독저 §15), 일본은 11종(일저 §17)이다. 그러나 이러한 기본적인 권리 외에 프랑스, 독일, 이탈리아 등에서는 미술저작물에 대한 추급권(追及權)을 인정하고 있으며, 독일, 미국 등에서는 복제물의 대여에 대한 보상금청구권인 대여권을 인정하고 있다. 또한 저작인격권에 있어서도 독일과 프랑스, 이탈리아 등에서는 저작물의 양도 후에도 접촉할 수 있는 접촉권과 저작물을 유통에 제공한 후에도 회수할 수 있는 철회권 등이 인정되고 있다.

다만 추급권(droit de suite)에 대하여는 베른협약의 1948년 브뤼셀 개정에서 제14조의 3으로 명시하고 있으나, 보호의 방법은 보호가 요구되는 국가의 법률이 허용하는 범위에서 가능하게 하였으므로 사실상 해당 동맹국에 위임된 것인데, 이번 한⋅EU FTA협정 제10.10조에서 ‘양 당사자는 동 협정의 발효로부터 2년 이내에 대한민국에서 미술저작물(works of art)에 대한 미술가의 재판매권(artists' resale right, 추급권)도입의 타당성과 실행가능성을 검토하기 위하여 협의를 개시한다.’고 하였으므로 가까운 장래에 도입될 가능성이 있다.

이들 권리 외에 우리나라나 외국에서 저작권법상 명시적인 규정은 없으나 저작물과 관련하여 판례로 인정된 권리가 있으며, 이들이 ‘퍼블리시티권과 캐릭터 등에 대한 상품화권’이다. 이들에 대하여는 항을 나누어 간략하게 살펴보기로 한다.

이 조는 2006년 개정에서 구법(1986년)상의 ‘제21조(2차적저작물등의 작성권)’를 “제22조”로 하고, 구법의 1994년도 개정에서 제43조 제2항으로 규정하였던, 판매용음반에 대한 대여허락권을 2006년 개정에서 저작재산권의 종류에 판매용음반에 대한 대여권을 신설하였으므로(§21), 1개 조항이 추가된 것이다.

<퍼블리시티권>

10-1-Ｂ. 퍼블리시티권(right of publicity)이란 저명인사의 이름이나 초상에 대한 가치를 경제적으로 이용할 수 있는 권리를 말하며, 이 권리를 인정하기 시작한 것은 1953年의 미국의 판례이다. 그 이전에는 미국도 초상권(프라이버시권)침해의 주장에 대하여 법원은 저명인의 초상(likeness)은 널리 알려져 있어, 무단으로 공개하여도 된다고 하였으므로 저명인의 성명이나 초상은 공개에 따른 일종의 재산적 권리인 프라이버시권(right of privacy)을 인정받기가 어렵게 되어, 그에 대한 대안으로서 나타난 것이 퍼블리시티권이다.

위와 같은 초상권을 대륙법계에서는 성명과 함께 일반적 인격권에 포함하고 있으며, 미국에서만 퍼블리시티권이라 하고 있다. 그러므로 이 권리를 일본어로 번역함에 있어서 어떤 교수는 ‘공표권’이라 하고 또한 어떤 교수는 ‘선전권’이라 하고 있으나, 오오이에(大家) 교수는 ‘영리권’이 좋을 것이라고 하였으며, 현재 일본이나 우리나라에서는 미국과 같이 퍼블리시티권이라 하고 있다.

또한 현재 미국에는 퍼블리시티권을, 어떤 주(州)에서는 민법(civil code)으로 보호하고, 어떤 주에서는 보통법(common law)으로 보호하기도 하며, 또한 보호범위도 확대되어 광고에 유명가수의 목소리 흉내를 낸 것, 유명인사가 일상적으로 사용하는 용어를 이동용(異動用) 화장실의 판매에 사용한 것, 또한 우리 삼성전자의 현지법인이 광고 쇼에 저명인의 모습(image)을 닮은 로버트(robot) 인형을 등장시킨 것까지 퍼블리시티권의 침해라고 하였으며, 그리고 보호기간에 있어서도 어떤 판례와 주법은 상속도 인정하며, 어떤 판례는 본인의 사망으로 종료되는 것으로 하였으나, 최근의 주법들은 저작권과 같이 본인의 생존간과 사후 70년으로 제한하고 있다.

10-1-Ｃ. 한편 일본에서는, 1964年의 판례에서 처음으로 민법상 일반 불법행위(§709)에서 프라이버시권(righ of privacy)을 인정하였고, 퍼블리시티권을 인정한 최초의 판례는 1976년에 있었으며, 이 판례의 판단요지는 ‘사람은 정신적 고통 없이 생활하는 것은 당연히 보호받아야 할 생활상의 이익이라고 할 것이며, 이 이익은 오늘날에는 단지 윤리, 도덕적 영역에서의 보호만으로 부족하고 법의 영역에서 보호되어야 할 인격적 이익이라고 할 것이며, 이러한 인격적 이익은 그것이 미국법에서는 퍼블리시티권의 일환으로 논의되고 있다.(중략)

배우 등은 스스로 얻은 명성 때문에 자신의 성명이나 초상을 대가를 받고 다른 사람에게 전속적으로 이용시키는 이익을 가지고 있으며, 이 이익은 인격적 이익과는 성질이 다른 독립된 경제적 이익이다. 그러므로 원고의 성명과 초상을 허락 없이 피고가 제품의 선전에 이용한 것은 하나의 불법행위를 구성한다.’고 하여 손해배상을 하도록 한 것이다. 따라서 퍼블리시티권의 침해도 민법상 일반불법행위가 되는 것이다.

이 판례 이후 일본에도 야구선수의 메달 제조판매, 유명 가수의 성명 및 초상의 이용, TV탤런트의 성명, 초상 등의 이용에 대한 퍼블리시티권 침해의 판례가 많이 있다.

10-1-Ｄ. 우리나라도 퍼블리시티권의 침해에 관한 판례가 다소 있으며 그 요지는 다음과 같으나, 그 대부분이 퍼블리시티권의 침해를 주장하였으나 그 침해를 인정하지 않은 것이다.

⑴ 퍼블리시티권이라 함은 재산적 가치가 있는 유명인의 성명, 초상 등 프라이버시에 속하는 사항을 상업적으로 이용할 권리(right of commercial appropriation)라고 할 수 있는데, 공적인물의 성명, 사진 등을 소설에서 사용되었다고 하더라도 이를 상업적으로 이용했다고 볼 수 없으므로, 소설의 출판을 금지할 사유는 되지 못한다고 하였다.

⑵ 우리나라에서도 근래에 이르러 연예, 스포츠산업 및 광고산업의 급격한 발달로 유명인의 성명이나 초상 등을 광고에 이용하게 됨으로써 그에 따른 분쟁이 적지 않게 일어나고 있으므로 이를 규율하기 위하여, 퍼블리시권이라는 새로운 권리 개념을 인정할 필요성은 수긍할 수 있다고 할 것이다. 그러나 성문법주의를 취하고 있는 우리나라에서 법률, 조약 등 실정법이나 확립된 관습법 등의 근거 없이 필요성이 있다는 사정만으로 물권과 유사한 독점, 배타적 재산권인 퍼블리시권을 인정하기는 어렵다고 할 것이며, 퍼블리시티권의 성립요건, 양도, 상속성, 보호대상과 존속기간, 침해가 있는 경우의 구제수단 들을 구체적으로 규정하는 법률적인 근거가 마려되어야만 퍼블리시티권을 인정할 수 있다고 하였다.

⑶ 망인의 이력, 경력, 생활상 등을 문학작품인 평전에 기술한 것은, 이를 상업적으로 이용한 것으로 볼 수 없으므로 그 재산적 가치를 무단으로 이용함으로써 퍼블리시티권을 침해한 행위에 해당되지 아니한다고 하였다.

10-1-Ｅ. 이상과 같은 우리나라의 판례에서 볼 때, 우리나라도 퍼블리시티권을 민법상 일반적 인격권의 하나로 인정하고 있는 것이며, 따라서 퍼블리시티권의 침해는 민법상의 불법행위(동법 §750)에 해당하는 것이다.

다만 주의를 요하는 것은, 저명인사의 성명이나 모습, 음성 등을 이용한 경우에는 이용자와 피이용자의 관계만이 문제로 되는 것이나, 초상사진이나 초상화를 이용한 경우에는 이용자와 피이용자인 피초상자 외에 제3자인 그 초상물을 창작한 저작권자가 개재된다. 다시 말하면 예컨대 타인의 초상사진을 광고, 선전 등에 영리적(상업적)으로 이용하는 경우에 그 이용자는 피초상자의 퍼블리시티권의 허락을 받아야 하는 것이며, 또한 그 초상저작물을 작성한 저작권자의 저작권 허락도 받아야 되는 것이다.

그러므로 피초상자의 허락이 없는 경우에는 민법상 일반 인격권(퍼블리시티권)의 침해가 되는 것이며, 초상저작권자의 허락이 없는 경우에는 저작권법상 저작권의 침해로 되는 것이다. 문제가 되는 것은 초상물의 저작권자가 자신이 작성한 초상물(저작물)을 직접 영리목적의 전시나, 복제 등으로 이용하는 경우에 피초상자로서는 퍼블리시티권의 침해로 되는 것이나, 이용자인 초상물의 저작권자는 자신의 저작권을 행사하는 것이다. 그러므로 피초상자의 민법상 일반적 인격권과 초상물 작성자의 저작권법상 저작권을 어떻게 조화 내지 우선시킬 것인가 하는 문제인데, 이를 위하여 저작권법에 명시적인 규정을 두고 있다. 즉 촉탁에 의한 초상화 또는 이와 유사한 사진저작물인 경우에는 촉탁자의 동의가 없는 때에는 이를 이용할 수 없게 한 것이다(§35. ④).

따라서 초상화나 초상사진 등에 대하여 피초상자의 퍼블리시티권과 저작자의 저작권이 충돌할 경우에는 피초상자의 인격권(퍼블리시티권)을 우선 시켜 피초상자의 동의가 없으면, 비록 저작권자라 하더라도 그 저작물을 이용하지 못하게 한 것이다.

근래 우리 사법부의 판례는, 퍼블리시티권의 대상이 초상일 경우 초상권 중 재산권으로서 초상과 동일한 권리이고, 이러한 재산권에 가까운 점으로 저작권법을 유추적용 하여 그 상속성을 인정하며, 또한 퍼블리시티권이 명문의 규정은 없는 권리이나 무한한 존속으로 해석할 경우 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라, 자유로이 이용할 수 있는 공공의 이익도 있으므로, 존속기간을 제한할 수밖에 없어, 저작권법을 유추적용 하여 저작재산권과 같이 사후 50년으로 함이 상당하다고 하였다.

<캐릭터(상품화권)>

10-1-Ｆ. 일반적으로 캐릭터(character or merchandising right)란 시각이나 청각에 의하여 파악되는 형태로 만화나 영화 등에 등장하는 인물이나 동물 등을 말하는 것이다.

이들 외에 넓은 의미로는 언어에 의하여 표현된 소설 등에 등장하는 가공의 인물이나 인기를 얻고 있는 연예인들도 포함되는 것이나, 캐릭터가 현실적으로 T셔츠나 어린이용 학용품 등, 일용상품의 도형 등으로 사용됨에 따라 법적인 보호가 문제로 등장한 것이며, 이른바 캐릭터의 상품화라는 관점에서 생각한다면 좁은 의미의 캐릭터가 문제로 되는 것인데, 이는 대체로 만화나 동물영화 등에 등장하는 캐릭터이다.

이러한 캐릭터가 왜 그렇게 사용되었는가 하는 문제는, 그것들이 만화 등에 등장하는 인물이나 동물 등으로 이미 많은 사람들에게 친숙 되어 있다는 점에서, 그 캐릭터에 고객의 흡인력을 기대하는 것이며, 캐릭터는 고객흡인력(goodwill)이라는 경제적 가치를 가지기 때문이다.

이러한 캐릭터의 경제적 가치에 착안하여 상품화하는 경우에, 그 상품화의 법적성질이 무엇인가 하는 점에서는 획일적인 말은 할 수 없으며, 캐릭터를 상품이나 서비스에 사용한다는 것은, 그것이 저작물의 복제인가 아니면 디자인(의장)의 실시인가, 또는 부정경쟁에 해당 하는가 등의 여러 각도에서 생각할 수 있다. 그러므로 각국에서 캐릭터를 보호하는 방법도 다양한 것이다.

10-1-Ｇ. 먼저 미국에서는 연방상표법에 의하여 등록된 상표와 유사한 캐릭터는 상표등록을 거부하고, 부정경쟁에 있어서는 당초 보통법에 의한 캐릭터의 사용을 금지한 판례도 있으나, 부정경쟁법에 의한 판례는 1937년 Raggedy Ann이라는 인형에 대한 판례가 처음이다. 저작권법에 의한 것으로는 문학적 캐릭터에 관한 판례는 1910年에 문학작품에서 표현한 표현의 방법이나 도면의 한 장면을 캐릭터로 사용한 것에 대하여 동일명칭의 유사캐릭터는 모방(imitation)이고, 모방은 위법이라고 한 판례가 처음이며, 만화 캐릭터에 관한 판례는 1914년에 만화의 캐릭터를 이용한 등장인물이나 배우의 연기를 통하여 저작권이 침해되었다고 하는 판례가 처음이나, 현재로서는 캐릭터에 관한 판례도 많다.

다음 영국에서는 사칭통용(詐稱通用,passing off)으로서 보호하고 있으나 이 사칭통용에는 부정경쟁적인 요소가 있어야 함으로 그 적용에 한계가 있으며, 또한 의장법에 의한 등록의장으로 독점적 보호를 받는 경우가 많으나 저작권법에 의한 자동적이고 상대적인 권리로 보호되는 경우도 있다.

일본에서 최초로 캐릭터에 관한 판례는 신문에 연재되는 만화 ‘사자에 상(サザエさん)’의 가공인물들을 관광버스의 차체에 모사한 것이다. 이에 대하여 재판소는 ’이는 만화 ‘사자에 상’의 캐릭터를 이용한 것이며, 결국 저작권을 침해한 것이라‘고 하였다. 그리고 화풍(畵風)이나 묘사법이 유사한 두 만화의 캐릭터에 대하여는 실질적 유사성이 없고 또한 화풍이나 묘사법의 자체는 저작권의 보호대상이 아니라고 한 판례도 있으며, 또한 텔레비전 영화로 연속 방영된 영화의 등장인물인 ‘라이다 만(ライダ-マン)’의 용모를 개작(改作) 또는 모방하여 제작한 완구에 대하여, 이는 ’라이다 만‘의 캐릭터를 이용한 것이며, 또한 영화는 언어적저작물인 동시에 회화적저작물이지만 그러한 기술적(記述的)인 내용이 없어도 복제물에 해당한다고 한 판례 등도 많다.

10-1-Ｈ. 이에 비하여 우리나라는 케릭터 보호에 관한 판례가 많지 않으나 이를 요약해 보면, ⑴ 만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 가공적인 또는 실재하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 이른바 캐릭터는 그것이 가지고 있는 고객흡인력 때문에 이를 상품에 이용하는 상품화(이른바 캐릭터 머천다이징)가 이루어지게 되는 것이고, 상표처럼 상품의 출처를 표시하는 것을 그 본질적인 기능으로 하는 것이 아니어서 캐릭터 자체가 널리 알려져 있다고 하더라도 그것이 상품화된 경우에 곧바로 타인의 상품임을 표시한 표지로 되거나, 그러한 표지로서도 널리 알려진 상태에 이르게 되는 것이 아니라고 하였다.

이 판례는 미키마우스 등의 캐릭터를 상품에 이용한 것에 대하여 부정경쟁방지법과 상표법 위반에 관한 사건이므로 저작권법에 관한 판단은 없으나, 우리 대법원으로서 캐릭터와 캐릭터의 상품화를 인정한 것에 의의가 있다.

⑵ 만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 가공적인 또는 실재하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 캐릭터도 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이라고 볼 수 있는 한 원칙적으로 저작권법상의 저작물로서 보호되어야 하고(중략), 잡지에 연재된 같은 이름의 원작 만화를 애니메이션화한 만화영화의 경우에는 그 캐릭터가 만화영화 제작자에 의하여 최초로 창작된 것이 아니므로 영화저작자가 캐릭터에 대한 저작권을 원시취득을 하였다고 할 수 없다고 하였다.

⑶ 일련의 연속된 특정만화 영상저작물의 캐릭터가 어느 시점을 기준으로 하여 새로운 저작물로서 인정되기 위해서는 종전의 캐릭터와는 동일성이 인정되지 아니할 정도의 전혀 새로운 창작물이라야 한다고 하였다.

10-1-I. 또한 ⑷ 우리 대법원은, 주식회사 손오공이 저작권을 갖고 있는 위 만화영화의 캐릭터 중 피고인이 수입한 팽이에 부착된 캐릭터가 위 만화영화의 주인공으로 특정분야 또는 일반대중에게 널리 알려진 것이라거나 고객 흡인력을 가졌는지 여부는 저작권법에 의한 보호 여부를 판단함에 있어서 고려할 사항이 아니므로, 이와 배치되는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다고 하였으며, 이 사건의 원심인 부산지방법원에서는, 피고가 항소의 이유로, 손오공의 제품과 피고인이 수입한 제품을 비교해 보면, 팽이의 중앙부분이 같은 것은 사실이나, 두 제품의 포장, 디자인 등이 확연히 다르고, 중앙부분에 사용된 동물형상 캐릭터는 탑블레이드 만화영화의 중요한 요소가 아니므로 저작권을 침해하지 않았다고 하였으나, 법원은 피고인은 손오공이 저작한 저작물인 캐릭터를 무단으로 사용한 팽이를 수입함으로써 손오공의 저작권을 침해한 사실을 인정할 수 있어 그 주장은 이유가 없다고 하였다.

이들의 판례 외에 국내 일부 학자는 롯데월드의 마스코트에 대한 판례를 캐릭터에 관한 것으로 보고 있으나, 이는 잘못된 견해라 생각된다. 왜냐하면, 첫째 롯데월드의 마스코트는 기존의 저작물에서 추출(복제)한 것이 아니라 처음부터 마스코트의 제작을 위하여 현상모집을 한 것이며, 둘째 그 현상모집에 당선자는 이미 그 도안에 대한 저작재산권을 롯데월드에 귀속시킨 것이므로 소송에 있어서도 복제에 관한 저작재산권의 문제가 아니라 변경에 대한 저작인격권(동일성유지권)의 침해를 문제로 하였기 때문이다.

이러한 판례에서 볼 때, 우리나라도 저작권법에 의하여 캐릭터를 보호하고 있음은 분명한 것이다.

10-1-J. 위의 판례에서 볼 때, 우리나라도 저작권법에 의한 캐릭터가 보호되고 있으므로 여기서 점검하여야 할 문제가 세 가지 있다.

그 첫째는 어떤 저작물로부터 추출된 캐릭터가 그 원저작물과는 별개 독립의 저작물로서 보호되는가. 혹은 그 원저작물의 일환으로 보호되는가 하는 문제이다. 우리나라의 판례는 캐릭터를 별개 독립의 저작물로서 인정하고 있다. 즉 ‘대중매체를 통하여 등장하는 가공적 또는 실재하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 캐릭터도 문학⋅학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이라고 볼 수 있는 한 원칙적으로 저작권법상의 저작물(주로 미술저작물이나 영상저작물)로서 보호된다.’고 하였다.

두 번째의 문제는, 연재만화나 영화의 한 장면 또는 소설 등에 등장하는 주인공의 특징만을 추출하여 캐릭터로 이용하는 경우에, 이를 저작물의 전부 또는 실질적 부분의 복제라고 할 수 있는가 하는 것이다. 현재까지의 각국의 판례에서 볼 때, 원저작물에 표현되어 있는 등장인물의 용모, 자태, 성격 등 본질적인 특징이 복제물에 나타나 있으면 수량적인 다소는 불문하고 원저작물의 복제로 보고 있으며, 또한 복제물의 인식에 있어서도, 미술이나 문학의 전문가가 아니라 일반인의 첫 인상으로서 가능하다고 한다. 그러므로 캐릭터에 있어서는 저작권법상 일반적인 복제의 개념과는 차이가 있다.

세 번째는 원저작물에서 캐릭터를 추출하는 경우에 그 특징을 그대로 복제하는 것이 아니라 다소의 변경이나 개작을 하거나 혹은 평면적인 그림을 입체적으로, 또는 입체적인 것을 평면적으로 하는 경우가 있다. 이러한 경우에 그 변형에 대하여 2차적인 저작물을 인정하여야 한다는 의견도 있다. 물론 그 개변(改變)에 대하여 2차적저작물로서 창작적인 요소가 가미되었다면 2차적저작물이 아니라고 할 수 없겠으나, 캐릭터에 있어서는 다소의 변형이 있어도 그 캐릭터에 원저작물의 본질적인 특징을 감지할 수 있다면 2차적 저작물이 아닌 복제에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.

10-1-K. 마지막으로 상품화권(merchandising right)이란 만화 등의 캐릭터나 저명인사의 성명, 초상 등을 이용하여 여러 가지 상품을 제작 또는 판매함에 있어서, 이러한 캐릭터 등은 고객흡인력(goodwill)이 있으므로 이를 상품에 이용하기 위해서는 캐릭터의 권리자(저작권자, 상표권자, 디자인권자 등)의 허락이나, 초상 등에 관한 권리자의 허락을 받아야 하는 것이며, 이와 같이 상품의 고객 흡인력을 증가시키는 어떤 표장을 하는 행위에 관한 권리를 포괄적으로 “상품화권”이라고 한다. 그러나 이 상품화권은 실정법으로 규정된 권리가 아니라, 저작권법이나 상표법, 디자인보호법, 부정경쟁방지법 등의 법률에 의하여 사용허락(licence)을 함에 있어서 업계가 사용하는 용어이다.

그리고 우리 법원의 판례도 ‘외국영화 “닌자거북이”의 캐릭터를 신발류의 상표 등으로 부착판매할 수 있는 소위 상품화권이라 함은 그 영화의 인기에 따라 일반에 널리 알려진 영화상의 의인화(擬人化)된 거북이의 형상을 영화 흥행권과는 별도의 저작권으로 파악하여 원고가 제조하는 신발의 상표 등으로 사용할 수 있도록 그 사용권을 부여하는 취지로 해석함이 상당하다.’고 하여, 상품화권의 정의를 하고 있으나, 이 판례에서는 캐릭터에 대한 사용권만 지적하고 퍼블리시티권에 해당하는 성명이나 초상의 이용에 대하여는 언급이 없다, 그러나 실무상으로는 이들도 포함된 상품화권으로 해석되어야 할 것이다.