공유지분이나 법정지상권성립여지 있는 토지를 낙챁받으면 변호사법 위반으로 형사처벌을 받는지요

[평화로]

제 목

  경매를 통한 부동산취득과 변호사법 제112조 제1호 위반

  2016-07-25

경매를 통한 부동산취득과 변호사법 제112조 제1호 위반 

  복잡한 권리관계가 얽힌 경매부동산 취득을 업으로 하는 경매재테크가 열풍이다. 다른 사람이 알지 못하는 경매와 법률지식으로 본연의 가치보다 낮은 가격에 경매부동산을 취득한 후 소송을 통해 권리관계를 정리하는 방법으로 큰 돈을 벌 수 있는 이점이 있기 때문이다.
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  하지만, 한두 번의 재테크를 넘어 생활의 수단 즉 계속적, 반복적인 정도의 직업적으로 하는 취득은 변호사법 112조 제1호 위반이 될 수 있음을 반드시 고려해야 한다. 경매재테크가 유행일 정도로 보편화된 상황에서 이를 범법이라고 생각조차 하지 못하는 경우가 많지만 자칫 형사처벌까지 될 수 있다는 점을 유의해야 한다. 경매부동산 취득을 비즈니스로 함에 있어 관련 법리에 대해 많은 고려가 필요할 것으로 사료된다.

관련규정은 다음과 같다.

★ 변호사법 제112조(벌칙)
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다. 

1. 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송·조정 또는 화해, 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업(業)으로 한 자

변호사법 제112조 제1호에서 규정하는 소송을 하기 위하여 양수를 금지하는 “권리”의 의미는, 금융회사에서 발생하는 부실채권과 같은 채권에 국한되고, 경매를 통한 부동산과 같은 물권의 취득은 해당되지 않는 것으로 경매실무에서 이해되고 있었는데, 이를 채권에 국한하지 않는 것으로 대법원은 최종 판단하였다. 

★ 대법원 2011.11.24. 선고 2009도11468 판결[부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반·변호사법위반]

위 규정은 ‘타인의 권리를 양수하여 소송 등에 의한 권리실행을 업으로 한 경우’를 금지하는 것이라는 점에서, 소송행위를 변호사에게 대리하여 수행케하더라도 구성요건에서 벗어날 수 없고, 또 변호사라는 직업인에게만 허용된 행위가 아니라 국민 모두를 대상으로 한다는 점에서 변호사라고 하더라도 이런 행위를 하게 되면 처벌될 수 있다.
그렇지만, 업으로 하는 경매취득이 모두 금지되는 것은 아니고, 분쟁이 불가피한 경매물건을 취득한 후 소송 등에 의한 권리실행을 업으로 하는 경우만이 해당될 수 있다.

대법원 최종판결 후, 위 규정은 헌법재판소에서 위헌여부를 다시 판단받게 되는데, 심판 결과 합헌으로 판단된다.

★ 변호사법 제112조 제1호 위헌소원[전원재판부 2012헌바35, 2013.12.26]

【결정요지】
가. 이 사건 법률조항에 규정된 ‘타인의 권리’는 채권뿐만 아니라 물권 기타 양도가 가능한 권리라면 모두 여기에 포함되는 것으로, ‘그 권리를 실행함’은 양수한 타인의 권리를 실제로 행하는 것으로서 양수한 권리와 실행한 권리 양자의 동일성을 요구하는 것으로, 그리고 ‘업으로’는 사람이 사회생활상의 지위에 기하여 어떠한 사무에 계속적으로 종사하는 것으로, 각기 그 의미 내용을 합리적으로 해석할 수 있으므로, 이 사건 법률조항의 내용은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.

나. 이 사건 법률조항은, 남소의 폐단을 방지함은 물론 국민의 법률생활상 이익에 대한 폐해 유발을 막고, 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 확보하고자 마련된 것으로서, 다른 법률이 허용하는 업무행위이거나, 새로운 사회·경제적 필요에 따른 정당한 업무의 범위 내의 행위로서 그 입법목적을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에는 적용되지 않는다고 할 것이므로 과잉금지의 원칙에 위배하여 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

다. 이 사건 법률조항은 문언상 그 주체에 아무런 제한을 두고 있지 않고, 그 입법목적이나 이에 관한 법원이나 헌법재판소의 해석에 비추어 보더라도, 변호사 집단에 대하여 독점적인 재테크 수단을 허락함으로써 변호사와 변호사가 아닌 자를 차별하는 조항이라고 보기 어려우므로 평등원칙에 위배되지 않는다.

【심판대상조문】
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제112조 제1호 중 ‘타인의 권리를 양수하여 소송·조정 또는 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자’ 부분

위와 같은 헌법재판소의 판단은, 변호사법 제112조 제1호 위헌소원 [전원재판부 2013헌바439, 2015.7.30.] 판단에서도 그대로 유지되고 있다.

그렇다면, 변호사법 제112조 제1호 위반으로 양수되어진 권리취득의 효력은 어떠할까? 예전에 필자는, 경매물권 특히 지상에 존립하는 건물이 위치한 토지소유권만을 경공매로 취득하여 건물 소유자를 상대로 철거소송을 제기한 다음 건물주에게 고가로 토지를 매각하거나, 아니면 건물을 저가에 매수하는 등의 방법으로 높은 수익을 올리고 있던 모 의뢰인으로부터 이 문제에 대한 자문을 받은 적이 있었다. 이 의뢰인은 그 동안 큰 어려움 없이 이런 방식으로 고수익의 재테크를 해왔는데, 최근 어떤 철거소송 재판과정에서 상대방으로부터 ‘변호사법 제112조 제1호 위반이 있었고, 그 때문에 의뢰인의 토지소유권 취득 자체가 무효이어서 철거청구가 부적법하다’라는 항변을 당하게 되었다는 것이다. 선례가 없어 정확한 답변을 하지 못했고, 그 재판결과 역시도 판결 아닌 조정으로 종결되고 말아 아직 선례가 없는 상태로 알고 있지만, 강행법규 아닌 단속규정으로 보아 법위반에 따른 형사처벌과 별개로 권리취득의 민사적인 효력은 그대로 유효한 것으로 해석될 가능성이 크다고 본다.

한편, 위 변호사법 규정과 대부업법 관련규정의 해석문제에 대해 논란이 되고 있지만, 법원은 소송을 통한 추심행위는 엄격하게 금지하는 것으로 해석하고 있다.

★ 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "대부업"이란 금전의 대부(어음할인·양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함한다. 이하 "대부"라 한다)를 업(業)으로 하거나 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 것을 말한다. 다만, 대부의 성격 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우는 제외한다.
  가. 제3조에 따라 대부업의 등록을 한 자(이하 "대부업자"라 한다)
  나. 여신금융기관

★ 부산지방법원 2015. 11. 27.선고 2015노3067   변호사법위반, 대부업등의등록및금융이용자보호에 관한 법률위반

★ 대구지방법원 2014. 1. 23.선고 2013노2224  변호사법위반 

이상은 지지옥션 판례 칼럼인데 경매로 지분이나 건물이 위에 있는 토지를 경매로 취득할 경우 소송을 전제로 하므로 거의 전부가 변호사법 위반이 되는 것 같은데 이것은 좀 너무한 것  같습니다. 더구나 변호사를 선임하여 소송을 하여도 마찬가지로 해당이 되고  단 한번의 행위를 하더라도 업으로 했다고 인정할 수 있다고 하니 황당합니다.

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....원심은 또한 ‘업으로’ 권리를 실행한 것은 아니라는 피고인들의 주장에 대하여, 비변호사가 변호사의 사무를 ‘업으로’ 하였는지 여부는 사무처리의 반복·계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 반복·계속하여 보수를 받고 그러한 사무를 처리하는 것은 물론 반복·계속할 의사로 그러한 사무를 하면 단 한 번의 행위라고 하더라도 이에 해당하며, 그 권리를 둘러싼 분쟁의 유무와 다과(다과), 사후의 권리실행 방법, 권리실행 시기의 근접성 등 제반 사정과 권리실행을 목적으로 양수를 객관적으로 계속·반복하였는지 여부도 고려되어야 한다고 전제한 다음, 피고인들의 소송제기 등 행위의 규모, 횟수, 기간 등 그 판시와 같은 사정을 종합해 보면 피고인들이 ‘업으로’ 권리를 실행하였다고 보기에 충분하다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 변호사법 제112조 제1호의 ‘업으로’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법은 없다.

(출처 : 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도11468 판결[부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반·변호사법위반] > 종합법률정보 판례)

[자연미인]

경매에까지 이런 식으로 하는 것은 부당한 것 같습니다. 제일 걱정되는 것은 그동안 번 것을 범죄수익금이라고 해서 추징금으로 추징당하는 것입니다. 자기 마음대로 경매도 못하는 세상이 되었네요.

[자연미인]

공유지분이나 법정지상권 물건을 변호사를 선임하여서 소송을 하여도 해당한다고 하니 빠져나갈 수 있는 구멍도 주지 않는군요. 더구나 계속적으로 할 의사가 있다고 보면 한번만 해도 해당한다고 하니 아예 그런 물건은 취급하지 마라는거네요

[텡기스]

이해가 잘 안되네요..

공유지분 물건이나 법정지상권이 성립되든 안되든 대지만 낙찰받은 사람(2번 이상 받았던 사람)은 나머지 공유지분권자나 건물소유자를 상대로 개인이 혹은 변호사를 선임해서 소송을 제기할 수 없다는 뜻인가요? 변호사법 위반이라서?