[coming soon] 금동흠 2014 변호사시험대비 선택형 공법 7권 무료제공 이벤트 예고(8/30 개시예정)

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 SPECIAL EVENT [ALS]

2014 변호사시험대비 선택형 공법

저자명 :	금동흠	제품상태 :	정상
출판사 :	아름다운새벽	출판일 :	2013-08-21
페이지 :	658 Page	판형 :	초판

[ 머 리 말 ]

최근의 변호사시험의 합격률을 감안할 때 선택형 문제를 소흘히 할 수 있는 상황은 아닙니다. 선택형 문제의 고득점을 통해 안정적인 점수를 확보하는 것은 변호사시험 합격에 절대적으로 필요한 요소가 되었으며, 시험합격을 위한 전략적 우월성도 확보된 상황입니다.

서술형 문제의 경우에는 재량점수를 부여하여 점수를 의도적으로 상향조정할 수 도 있지만 선택형 문제의 경우에는 이러한 여지가 전혀 없는 부분입니다. 따라서 선택형 문제에서 고득점 하는 것은 합격에 있어서 상대적으로 매우 유리한 입장을 점할 수가 있는 것입니다.

최근 실시된 변호사시험과 법무부 등에서 시행한 모의고사를 분석하면 판례문제의 비중이 80~90%에 이르고 있습니다. 이러한 경향을 감안할 때 공법에 있어서 헌법재판소 판례와 대법원 판례의 정복은 합격을 위한 필수적인 합격전략입니다.

본서는 적은 분량에 많은 내용을 담은 알찬 문제집입니다. 불필요한 지문을 모두 제거하고 지문 하나하나를 반복출제될 가능성이 있는 기출지문과 판례의 흐름상 중요한 논점에 해당하는 중요한 내용으로 구성하였습니다.

학습분량을 지나치게 늘리는 것도 합격을 위한 바람직한 방법은 아니지만, 학습분량을 지나치게 줄이는 것 역시 위험한 방법입니다.  합격을 원하는 수험생이라면 최소한 본서의 내용정도는 정확하게 숙지해야 하며, 본서를 숙지하면 변호사시험의 선택형 공붑에서는 무난한 점수를 획득함이 자연스러운 결론이라는 것이 저자의 확신입니다.

본서의 특징 및 활용방법은 다음과 같습니다.

1. 사법고시와 법원행정고시 등의 기출지문을 모두 수록하였다.

본서는 반복출제될 가능성이 있는 사법고시와 법원행정고시 등의 기출지문을 모두 수록하여 기출문제를 모두 살펴봐야 하는 부담을 덜 수 있게 하였다.

2. 변호사 시험 및 각종 모의고사 기출문제를 수록하였다.

최근 시행된 변호사 시험의 기출문제는 물론이고, 법무부와 법학전문대학원협의회에서 시행한 모의고사 문제도 모두 본서에 반영하였다.

3. 모든 지문에 상세한 해설을 부가하였다.

모든 지문에 상세한 해설을 부가하여, 학습의 효율성을 배가하였다. 특히 판례는 중요한 쟁점을 선별하여 지문을 구성하고, 관련 논점을 해설에 반영하여 모든 중요 논점을 학습할 수 있도록 구성하였다.

4. 예상문제를 많이 수록하였다.

본서는 기출문제는 물론이고 예상문제를 수록하여 앞으로 시행될 문제에 대한 충분한 대비를 할 수 있도록 하였다.

5. 선택형 행정법 문제의 구성에 역점을 두었다.

빈약한 행정법 문제 풀로 인하여 고민하던 수험생에게는 좋은 소식이 될 것이라 판단한다.

6. 사례형 문제를 구성하여 서술형 문제도 동시에 대처할 수 있게 하였다.

본서에 수록된 사례형 문제는 선택형에서 뿐만 아니라 서술형의 학습에도 크게 도움이 될 것으로 판단한다. 약 60여개에 이르는 선택형 사례 문제를 학습함으로써 서술형의 논점을 파악하는 훈련도 될 것이다.

7. 헌법과 행정법의 최근 판례(2013.8.1)를 수록하였다.

헌법재판소 및 대법원의 최신 판례 중 출제가능성이 높은 판례를 선별하여 수록하였다.

8. 반드시 강의를 병행할 것을 권유한다. 

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[본문 샘플]

[문제선별 기준]

다양한 문제의 유형을 접할 수 있도록 선별하였습니다. 기출문제, 예상문제, 사례형문제를 예시로 보여 드립니다. 기출문제는 변호사시험, 변호사시험관련 각종 모의고사, 사법시험 등의 문제를 선별하였으며, 예상문제는 판례, 이론, 사례형 문제를 각 1문제씩 선별하여 제공합니다. 열심히 해서 훌륭한 법조인의 꿈을 이루시기 바랍니다.

[선택형 행정법]

1. 甲은 원자로 등 건설사업을 시행하기 위하여 그 건설허가를 받기에 앞서 교육과학기술부장관 乙로부터 원자로 및 관계 시설의 건설부지를 확정하고 그 곳에 굴착·무근콘크리트공사 등의 사전공사를 할 수 있도록 하는 내용의 부지사전승인처분을 받았다. 이 사안과 관련하여 다음 중 옳지 않은 것은? [법무부 모의2회]

① 甲은 부지사전승인처분을 받지 못한 경우에 거부처분취소소송 또는 부작위위법확인소송을 제기할 수 있다.

② ｢원자력법｣상 원자로 및 관계 시설의 허가기준은 부지사전승인처분의 기준으로도 적용된다.

③ 원자로 시설부지 인근 주민들은 방사성물질 등에 의한 생명·신체의 안전침해를 이유로 부지사전승인처분의 취소를 구할 원고적격이 있다.

④ 원자로 시설 부지 인근 주민들은 원전냉각수 순환시 발생되는 온배수로 인한 환경상 이익의 침해를 이유로 부지사전승인처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다.

⑤ 대법원 판례에 의하면 부지사전승인처분에 터잡은 건설허가처분이 있는 경우에도 선행의 부지사전승인처분의 취소를 구할 소의 이익은 상실되지 않는다.

⑤ 원자로 및 관계 시설의 부지사전승인처분은 그 자체로서 건설부지를 확정하고 사전공사를 허용하는 법률효과를 지닌 독립한 행정처분이기는 하지만, 건설허가 전에 신청자의 편의를 위하여 미리 그 건설허가의 일부 요건을 심사하여 행하는 사전적 부분 건설허가처분의 성격을 갖고 있는 것이어서 나중에 건설허가처분이 있게 되면 그 건설허가처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실함으로써 그 건설허가처분만이 쟁송의 대상이 되는 것이므로, 부지사전승인처분의 취소를 구하는 소는 소의 이익을 잃게 되고, 따라서 부지사전승인처분의 위법성은 나중에 내려진 건설허가처분의 취소를 구하는 소송에서 이를 다투면 된다(대판 1998.9.4. 97누19588).

① 행정청의 거부에 대하여는 거부취소소송을, 행정청의 부작위에 대하여는 부작위위법확인소송을 제기할 수 있다. 다만 대상적격 요건 등 소의 적법요건을 구비하여야 한다.

② 이 사건 부지사전승인처분의 근거 법률인 구 원자력법 제11조 제3항에 근거한 원자로 및 관계 시설의 부지사전승인처분은 원자로 등의 건설허가 전에 그 원자로등 건설예정지로 계획중인 부지가 원자력법의 관계 규정에 비추어 적법성을 구비한 것인지 여부를 심사하여 행하는 사전적 부분 건설허가처분의 성격을 가지고 있는 것이므로, 원자력법 제12조 제2호, 제3호로 규정한 원자로 및 관계 시설의 허가기준에 관한 사항은 건설허가처분의 기준이 됨은 물론 부지사전승인처분의 기준으로도 된다고 할 것이다(대판 1998.9.4. 97누19588).

③ 원자력법 제12조 제2호의 취지는 원자로 등 건설사업이 방사성물질 및 그에 의하여 오염된 물질에 의한 인체·물체·공공의 재해를 발생시키지 아니하는 방법으로 시행되도록 함으로써 방사성물질 등에 의한 생명·건강상의 위해를 받지 아니할 이익을 일반적 공익으로서 보호하려는 데 그치는 것이 아니라 방사성물질에 의하여 보다 직접적이고 중대한 피해를 입으리라고 예상되는 지역 내의 주민들의 위와 같은 이익을 직접적·구체적 이익으로서도 보호하려는 데에 있다 할 것이므로, 위와 같은 지역 내의 주민들에게는 방사성물질 등에 의한 생명·신체의 안전침해를 이유로 부지사전승인처분의 취소를 구할 원고적격이 있다(대판 1998.9.4. 97누19588).

④ 환경영향평가법 제7조에 정한 환경영향평가대상지역 안의 주민들이 방사성물질 이외의 원인에 의한 환경침해를 받지 아니하고 생활할 수 있는 이익도 직접적·구체적 이익으로서 그 보호대상으로 삼고 있다고 보이므로, 위 환경영향평가대상지역 안의 주민에게는 방사성물질 이외에 원전냉각수 순환시 발생되는 온배수로 인한 환경침해를 이유로 부지사전승인처분의 취소를 구할 원고적격도 있다(대판 1998.9.4. 97누19588).

정답 ⑤

2.

07

다음 중 위법한 부관에 대한 행정쟁송에 대한 설명으로 그 내용이 잘못된 것은?

① 다수설은 부담은 독립쟁송의 대상이 되고, 기타의 부관은 독립쟁송의 대상으로 할 수 없다고 한다.

② 행정행위의 부관은 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나, 부담의 경우에는 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.

③ 어업면허처분을 함에 있어 그 면허의 유효기간을 1년으로 정한 경우, 위 어업면허처분중 그 면허유효기간만의 취소를 구하는 청구는 허용될 수 없다.

④ 다수설에 따르면 부담에 대해서는 부진정일부취소소송을, 기타의 부관에 대해서는 진정일부취소소송을 제기해야 한다.

⑤ 기부채납받은 행정재산에 대한 사용․수익허가 중 사용․수익허가의 기간에 대하여 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다.

④ 다수설은 부담에 대해서는 부관만의 취소를 구하는 진정일부취소소송을 인정하고, 기타의 부관에 대해서는 부관부행위전체를 소송대상으로 하여 부관만의 취소를 구하는 부진정일부취소소송의 형식을 제기해야 한다고 본다.

① 다수설은 부담은 내용상 그 자체로서 하나의 독립한 행정처분이므로 부담만이 주된 행정행위와 분리하여 독립쟁송의 대상이 되고, 기타의 부관은 주된 행정행위와 합하여 하나의 행정행위를 이루는 것이므로 주된 행정행위와 분리하여 독립쟁송의 대상으로 할 수 없다는 입장이다.

❏ 독립쟁송가능성

부담만 가능설 (다수설)	∙부담 : 내용상 그 자체로서 하나의 독립한 행정처분이므로 부담만이 주된 행정행위와 분리하여 독립쟁송의 대상이 된다는 견해 ∙기타의 부관 : 주된 행정행위와 합하여 하나의 행정행위를 이루는 것이므로 주된 행정행위와 분리하여 독립쟁송의 대상으로 할 수 없다는 견해
모든 부관 가능설	모든 부관은 주된 행정행위와 분리가능하기 때문에 소송의 제기단계에서 침해의 가능성만 있으면 독립쟁송의 대상이 된다는 견해
분리 가능성설	∙당해 부관의 취소가 인정되는 경우에 주된 행정행위가 여전히 존속할 수 있는지 여부, 즉 분리가능성여부와 관련된 것으로 이해하는 견해 ∙즉, 부관만의 독립취소가 법원에 의하여 인정될 정도의 독자성을 갖고 있는지를 기준으로 하는 견해
판 례	∙부담은 처분성이 긍정되므로 주된 행정행위로부터 독립하여 취소소송의 대상이 됨 ∙기타부관(기한, 조건 등)은 주된 행정행위의 불가분적 요소이고 그 자체로 독립된 처분이 아니라는 이유로 그것만의 취소를 구하는 소송을 부정

② 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대판 1992.1.21, 91누1264). → 건설부장관이 공유수면매립면허를 하면서 붙인 ‘공유수면에 이미 토사를 부은 울산지방해운항만청장에게 대가를 지급하라’는 부담에 따라 울산지방해운항만청장이 수토대금부과처분을 한 사건

③ 어업면허처분을 함에 있어 그 면허의 유효기간을 1년으로 정한 경우, 위 면허의 유효기간은 행정청이 위 어업면허처분의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관이라 할 것이고 이러한 행정행위의 부관은 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이므로 위 어업면허처분중 그 면허유효기간만의 취소를 구하는 청구는 허용될 수 없다(대판 1986.8.19, 86누202).

⑤ 대판 2001.6.15, 99두509

정답 ④

3.

03

사례에 대한 설명 중 그 내용이 틀린 것을 모두 모은 것은?

❙사례❙ 갑이 국세를 체납하자 관할 세무서장은 갑 소유의 가옥에 대한 공매절차를 진행하여 낙찰자 을에게 소유권이전등기를 경료하였다. 그런데 갑은 그로부터 1년이 지난 후에야 위 공매처분을 함에 있어서 공고 등 절차상 하자가 있었다는 것을 알게 되었다.

ㄱ. 위 공매처분의 하자는 당연무효라 할 수 있다.

ㄴ. 구성요건적 효력은 유효한 행정행위가 존재하는 이상 모든 국가기관은 이를 존중하여 스스로의 판단의 기초로 하여야 하기 때문에 취소할 수 있는 행정행위에는 인정되지 않는다.

ㄷ. 갑은 가옥의 소유권말소로 인한 국가배상청구소송을 제기하는 경우 수소법원은 공매처분의 하자를 심사할 수 있다.

ㄹ. 갑이 을을 상대로 소유권이전등기말소를 구하는 민사소송을 제기하는 경우 수소법원은 공매처분의 하자를 심사할 수 있다.

① ㄱ, ㄴ, ㄹ② ㄴ, ㄷ ③ ㄱ, ㄴ

④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

✤ 틀린 지문 : ㄱ, ㄴ, ㄹ

ㄱ. 공매처분은 행정상 강제집행절차로서 절차적 하자에 대하여 판례는 원칙적으로 취소사유로 본다(대판 2007.11.16, 2005두15700 등).

ㄴ. 공정력과 구분하여 구성요건적 효력을 인정하는 입장에 의하면 공정력은 상대방에 대한 구속력인데 대하여 구성요건적 효력은 국가기관 상호간의 구속력이라고 하는데, 구성요건적 효력도 공정력과 마찬가지로 취소할 수 있는 행정행위에는 인정될 수 있으나 무효인 행정행위에는 인정되지 않는다고 한다.

ㄹ. 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우에는 당연무효가 아닌 한 민사법원이 판단할 수 없다(대판 1999.8.20, 99다20179 등).

✤ 맞는 지문 : ㄷ

ㄷ. 공정력 내지 구성요건적 효력의 문제로서 민사소송의 선결문제인바, 판례는 행정행위의 위법여부가 선결문제인 경우, 즉 손해배상청구판단의 전제로서 위법성에만 국한된 판단은 민사법원도 할 수 있다고 판시하고 있다(대판 1991.4.24, 90구1404 등).

정답 ①

4. 07

다음 사례에 대한 설명으로 그 내용이 틀린 것을 모두 모은 것은?

❙사례❙ 갑은 음주운전으로 단속되어 운전면허의 효력정지 100일의 처분을 받았으나, 위 정지기간이 경과하기 전에 다시 운전을 하다가 적발되었고, 이에 관할 지방경찰청장은 도로교통법 제93조 제1항, 같은 법 시행규칙 제91조 제1항, 같은 법 시행규칙 [별표28] 10. ‘운전면허 행정처분기간 중 운전행위’에 해당한다고 하여 운전면허를 취소하였으며, 위 운전면허정지처분은 그 불복기간이 경과하였다. 위 도로교통법과 같은 법 시행령 및 시행규칙에 의하면, 운전면허정지처분은 서면에 의하여 통지하도록 규정되어 있다. 그럼에도 불구하고 처분청이 이를 구두로만 고지하였다. 갑이 위 운전면허취소처분에 대한 불복절차를 밟던 중 처분청이 위 면허정치처분을 서면으로 통지하였다.

ㄱ. 행정행위의 하자의 치유는 원칙적으로 인정되나, 예외적으로 부정될 수 있다.

ㄴ. 판례는 흠결된 요건의 사후보완 중 형식․절차에 관한 하자의 경우에만 하자치유를 인정하고, 내용상 하자에 대해서는 하자치유를 인정하지 않는 입장이다.

ㄷ. 사안의 영업정치처분은 도로교통법 등 관계법령에 반하는 하자있는 처분에 해당하고, 하자치유가 불가능한 사유에 해당한다.

ㄹ. 갑이 불복절차를 밟던 중 처분청이 위 면허정지처분을 서면으로 통지한 것은 하자치유가 가능한 시간적 한계 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.

① ㄱ, ㄷ, ㄹ② ㄱ, ㄴ, ㄷ

③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄹ

⑤ ㄷ, ㄹ

✤ 틀린 지문 : ㄱ, ㄷ, ㄹ

ㄱ. 행정행위의 하자의 치유는 법치주의 관점에서 원칙적으로 부정되나, 예외적으로 행정경제적 측면과 당사자의 법적 안정성을 위해 인정될 수 있다(대판 1983.7.26, 82누420).

ㄷ. 사안의 영업정치처분은 도로교통법 등 관계법령에 반하는 하자있는 처분에 해당하고, 문서주의 위반은 형식적 하자에 해당하므로 판례에 따르면 하자치유가 가능한 사유에 해당한다.

ㄹ. 판례는 행정쟁송제기이전까지만 하자치유가 가능하다는 입장이므로, 당해 사안에서 갑이 불복절차를 밟고 있는 중이므로 하자치유는 인정되지 않을 것이다.

✤ 옳은 지문 : ㄴ

정답 ①

5.

02

甲은 허위서류를 작성하여 행정청 乙로부터 어업권면허를 받고 어업에 종사하고 있다. 그런데 甲이 어업에 계속 종사하던 중 乙은 甲의 면허취득이 허위에 의한 것임을 인지하고, 어업권면허에 선행하는 우선순위결정이 잘못되었다는 이유로 甲의 어업권면허처분을 취소하였다. 그리고 종전의 어업권면허 우선순위결정을 무시하고 다시 우선순위결정을 하였다. 이 사안에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례) [변호사 시험 제1회]

① 乙의 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니다.

② 수익적 처분이 있으면 상대방은 그것을 기초로 하여 새로운 법률관계 등을 형성하게 되므로, 본건에서 어업권면허가 甲의 허위 기타 부정한 방법으로 인해 발급되었더라도 乙은 甲의 어업권면허를 취소할 수 없다.

③ 우선순위결정이 잘못되었다는 이유로 종전의 어업권면허처분이 취소되었으므로 乙은 다시 우선순위를 결정한 다음 새로운 우선순위결정에 기하여 새로운 어업권면허를 발급할 수 있다.

④ 만일 제3자 丙이 최초의 우선순위결정 과정에서 탈락하였고 甲의 어업권면허가 존속하고 있다면, 丙은 동 면허처분에 대한 취소소송을 제기할 수 있다.

⑤ 만약 위 사안의 우선순위결정이 있은 후 사실적·법률적 상태가 변경된 경우 그 우선순위결정은 사후적으로 행정청의 별다른 의사표시 없이 실효된다.

② 수익적 처분이 있으면 상대방은 그것을 기초로 하여 새로운 법률관계 등을 형성하게 되는 것이므로, 이러한 상대방의 신뢰를 보호하기 위하여 수익적 처분의 취소에는 일정한 제한이 따르는 것이나, 수익적 처분이 상대방의 허위 기타 부정한 방법으로 인하여 행하여졌다면 상대방은 그 처분이 그와 같은 사유로 인하여 취소될 것임을 예상할 수 없었다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에까지 상대방의 신뢰를 보호하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다(대판 1995.1.20. 94누6529).

①③④⑤ 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청(당해 사건에서는 충청남도지사)이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니므로, 우선순위결정에 공정력이나 불가쟁력과 같은 효력은 인정되지 아니하며, 따라서 우선순위결정이 잘못되었다는 이유로 종전의 어업권면허처분이 취소되면 행정청은 종전의 우선순위결정을 무시하고 다시 우선순위를 결정한 다음 새로운 우선순위결정에 기하여 새로운 어업권면허를 할 수 있다. 원고(대천시 수산업협동조합 외연도 어촌계)는 피고보조참가인(박Ｏ길) 등보다 후순위자로 결정되었다는 사유 이외에는 어업권면허의 결격사유가 없음을 알 수 있으므로, 피고보조참가인등이 허위 기타 부정한 방법을 사용함으로 말미암아 제1순위자로 결정되었다는 이유로 피고보조참가인등에게 한 신어업권면허처분이 취소되면 그러한 위법사유가 있는 부분에 대하여 원고가 제1순위자로 되어 어업권면허를 받을 수 있는 관계에 있다고 할 것이다(대판 1995.1.20. 94누6529).

정답 ②

6.

02

다음 중 실질적 당사자소송에 관한 설명으로 그 내용이 옳지 않은 것은?(다툼시 판례)

① 본래 의미의 당사자소송으로서 대등한 당사자 사이의 공법상의 법률관계에 관한 소송을 말한다.

② 국방일보의 발행책임자인 국방홍보원장으로 채용된 계약직공무원에 대한 채용계약은 당사자 소송의 대상이 된다.

③ 판례는 하천법상 손실보상청구는 공법상 권리임을 전제로 당사자소송에 의하여야 한다고 판시한 바 있다.

④ 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송의 대상이다.

⑤ 토지의 협의취득 후의 보상금지급청구는 민사소송에 의해야 한다.

④ 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무에 대응하는 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다 (전합2013.3.21, 2011다95564).

② 서울특별시립무용단 단원의 위촉과 국립중앙극장 전속합창단원의 채용에 관한 소송은 당사자소송에 의한다.

❏ 공법상 계약 : 통설․판례 모두 공법상 계약에 대하여는 실질적 당사자소송을 인정한다.

당사자소송	∙서울특별시립무용단 단원의 위촉(대판 1995.12.22, 95누4636) ∙국립중앙극장 전속합창단원의 채용(대판 1996.8.27, 95나35953) ∙광주시립합창단원에 대한 재위촉(대판 2001.12.11, 2001두7794) ∙국방일보의 발행책임자인 국방홍보원장으로 채용된 계약직공무원에 대한 채용계약(대판 2002.11.26, 2002두5948) ∙전문직공무원인 공중보건의사 채용계약(대판 1996.5.31, 95누10617)
민사소송	∙다수설 : 토지수용시 협의성립 후 보상금 미지급시 보상금지급청구소송에 대해 당사자소송으로 해결 ∙판례 : 사법상계약이므로 민사소송에 의해 해결

③ 국가배상청구권, 부당이득반환청구권, 별도의 불복방법이 없을 경우 손실보상청구권은 민사소송으로 해결한다.판례는 하천법상 손실보상청구는 공법상 권리임을 전제로 당사자소송에 의하여야 한다고 판시한 바 있다(대판 2006.5.18, 2004다6207).

⑤ 토지수용시 협의성립 후 보상금 미지급시 보상금지급청구소송에 대해 당사자소송으로 해결해야 한다는 것이 다수설이나, 판례는 사법상계약이므로 민사소송에 의해야 한다고 본다.

정답 ④

[선택형 헌법]

1. 신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌확인사건(헌재 2004.10.21, 2004헌마554․566 병합)에 대한 헌법재판소의 판시내용과 일치하지 않는 것은?

① 관습법의 성립요건으로서 관행은 반복․계속성, 항상성, 명료성을 갖추어야 한다.

② 관습헌법도 헌법의 일부로서 성문헌법의 경우와 동일한 효력을 가지기 때문에 그 법규범은 최소한 헌법 제130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의하여만 개정될 수 있는 것이다.

③ 신행정수도건설이나 수도이전의 문제를 국민투표에 붙일지 여부에 관한 대통령의 의사결정에 대하여는 사법심사를 자제함이 바람직하다.

④ 특정의 법률이 반드시 헌법전에서 규율하여야 할 기본적인 헌법사항을 헌법을 대신하여 규율하는 경우에, 그 내용이 상위의 헌법규범에 배치되는지 여부에 대한 심사없이 곧바로 경성헌법의 체계에 위반하여 헌법위반에 해당한다고 단정할 수는 없다.

⑤ 관습헌법도 성문헌법과 마찬가지로 주권자인 국민의 헌법적 결단의 의사의 표현이며 성문헌법과 동등한 효력을 가진다고 보아야 한다.

④ 특정의 법률이 반드시 헌법전에서 규율하여야 할 기본적인 헌법사항을 헌법을 대신하여 규율하는 경우에는 그 내용이 상위의 헌법규범에 배치되는지 여부와 관계없이 경성헌법의 체계에 위반하여 헌법위반에 해당하는 것이다. ① 관습법의 성립요건으로서 첫째, 기본적 헌법사항에 관하여 어떠한 관행 내지 관례가 존재하고, 둘째 그 관행은 국민이 그 존재를 인식하고 사라지지 않을 관행이라고 인정할 만큼 충분한 기간 동안 반복 내지 계속되어야 하며(반복․계속성), 셋째 관행은 지속성을 가져야 하는 것으로서 그 중간에 반대되는 관행이 이루어져서는 아니 되고(항상성), 넷째 관행은 여러 가지 해석이 가능할 정도로 모호한 것이 아닌 명확한 내용을 가진 것이어야 한다(명료성). 다섯째 이러한 관행이 헌법관습으로서 국민들의 승인 내지 확신 또는 폭넓은 컨센서스를 얻어 국민이 강제력을 가진다고 믿고 있어야 한다(국민적 합의).

답

④

2. 헌법개정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? [법전협 모의2회]

① 한계긍정설에 따르면 헌법 제1조 제1항의 민주공화국은 헌법개정의 대상이 되지 아니한다.

② 이전 헌법과의 동일성이 유지되는 헌법개정이라 하더라도 헌법이 정하는 개정절차에 따르지 않은 경우 위헌적인 헌법개정이다.

③ 한계긍정설과 한계부정설 중 어느 학설에 따르더라도 대통령제에서 의원내각제로 정부형태를 변경하는 개헌은 가능하다.

④ 한계부정설 중에는 헌법개정권력과 헌법제정권력은 구별되지 않는다는 견해도 있다.

⑤ 한계긍정설에 따르면 현행헌법상 대통령의 임기변경을 위한 개헌은 효력이 없다.

⑤　한계긍정설에 의하여도 헌법 제128조 제2항의 성격에 대하여는 개정의 한계라기보다는 개정은 허용하되 개정의 효력이 제한된다는 인적효력범위제한설이 다수설이다

① 헌법의 핵에 해당하는 민주공화국, 국민주권의 원리, 자유민주적 기본질서, 사회적 시장경제질서 등을 무시하는 헌법개정이 있어서는 아니 되며, 소수파의 의사가 존중되는 한계 내에서 허용되어야 한다.

② 헌법개정은 헌법 제128조 이하의 헌법개정절차에 따라야 하는 절차적 한계가 있다. 즉 헌법개정안은 국회의원 과반수의 발의로 제안되어 국회에서 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어 의결된 후 국민투표로 확정된다.

③ 한계부정설(개정무한계설)은 헌법의 개정에는 그 한계가 없으므로, 명문으로 개정을 금지하고 있는 조항도 개정할 수 있다는 견해이므로 지문은 타당하며 한계긍정설에 의하여도 대통령제에서 의원내각제로 정부형태를 변경하는 개헌은 헌법개정의 한계에 해당하지 않으므로 타당한 지문이다.

답

⑤

3.헌법상의 통일관련 조항과 남북한 관계에 관한 헌법재판소 판례의 입장과 다른 것은?[08 사시]

① 헌법상 통일관련 규정들은 통일의 달성이 우리의 국민적․국가적 과제요 사명임을 밝힘과 동시에 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일원칙을 천명하고 있는 것이다. 따라서 우리 헌법에서 지향하는 통일은 대한민국의 존립과 안전을 부정하는 것이 아니고, 또 자유민주적 기본질서에 위해를 주는 것이 아니라 그것에 바탕을 둔 통일이다.

② 헌법상 통일관련 조항들로부터 국민 개개인의 통일에 대한 기본권, 특히 국가기관에 대하여 통일에 관련된 일정한 행동을 요구할 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수 없다.

③ 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 대남적화노선을 고수하면서 우리 자유민주체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체라는 성격도 함께 가진다.

④ 1992년 2월 19일 발효된 ｢남북사이의 화해와 불가침 및 교류 협력에 관한 합의서｣는 남북한 당국간에 체결․발효된 합의문서로서 국가간의 조약에 준하는 것으로 볼 수 있다.

⑤ 탈북의료인에게 국내 의료면허를 부여할 것인지 여부는 북한의 의학교육 실태와 탈북의료인의 의료수준, 탈북의료인의 자격증명방법 등을 고려하여 입법자가 그의 입법형성권의 범위 내에서 규율할 사항이지, 헌법조문이나 헌법해석에 의하여 바로 입법자에게 국내 의료면허를 부여할 입법의무가 발생한다고 볼 수 없다.

④ 헌법재판소는 󰡔남북합의서는 남북관계를 ‘나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계’임을 전제로 하여 이루어진 합의문서인 바, 이는 한민족공동체 내부의 특수관계를 바탕으로 한 당국간의 합의로서 남북당국의 성의 있는 이행을 상호 약속하는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 가짐에 불과하다󰡕고 판시하여(헌재 1993.7.29, 92헌바48), 이를 조약으로 보지 않는 입장을 취한 바 있다.①② 헌재 2000.7.20, 98헌바63

③ 헌법재판소는 남북교류협력에관한법률 제3조 위헌소원사건에서 󰡔현 단계에 있어서의 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 대남적화노선을 고수하면서 우리 자유민주체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체라는 성격도 함께 갖고 있음이 현실인 점에 비추어, 헌법 제4조가 천명한 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진하는 한편 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하기 위한 법적 장치로서, 전자를 위하여는 남북교류협력에관한법률 등의 시행으로써 이에 대처하고 후자를 위하여는 국가보안법의 시행으로써 이에 대처하는 것이다󰡕라고 판시한 바 있다(헌재 1993.7.29, 92헌바48 ; 헌재 1997.1.16, 92헌바6 등).

⑤ 헌재 2006.11.30, 2006헌마679

답

④

4. 남북한의 법적 관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼시 판례에 의함) [변호사시험 1회]

① 통일부장관이 북한주민 등과의 접촉을 원하는 자로부터 승인신청을 받아 구체적인 내용을 검토하여 승인 여부를 결정하는 절차를 규정한 ｢남북교류협력에 관한 법률｣은 평화통일을 선언한 헌법전문과 헌법 제4조에 위배되지 않는다.

② 남·북한이 유엔(UN)에 동시가입하였다고 하더라도, 이는‘유엔헌장’이라는 다변조약(多邊條約)에의 가입을 의미하는 것으로서 유엔헌장 제4조 제1항의 해석상 신규가맹국이 유엔(UN)이라는 국제기구에 의하여 국가로 승인받는 효과가 발생하는 것은 별론으로 하고, 그것만으로 곧 다른 가맹국과의 관계에 있어서도 당연히 상호간에 국가승인이 있었다고 볼 수 없다는 것이 현실 국제정치상의 관례이다.

③ 국가보안법 제7조 제1항의 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 구성요건은, 그 소정의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에만 적용되어야 한다.

④ 헌법재판소는 남북 당국자 간에 이루어진 합의인 ｢남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서｣는 일종의 조약으로서 국회의 동의를 얻어야 한다고 판시하였다.

⑤ ｢남북관계 발전에 관한 법률｣에 따르면, 대통령은 정부와 북한당국 간에 문서의 형식으로 체결된 합의(남북합의서)를 비준하기에 앞서 국무회의의 심의를 거쳐야 하고, 국회는 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 남북합의서 또는 입법사항에 관한 남북합의서의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.

④ 헌법재판소는 󰡔남북합의서는 남북관계를 ‘나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계’임을 전제로 하여 이루어진 합의문서인 바, 이는 한민족공동체 내부의 특수관계를 바탕으로 한 당국간의 합의로서 남북당국의 성의 있는 이행을 상호 약속하는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 가짐에 불과하다󰡕고 판시하여(헌재 1993.7.29, 92헌바48), 이를 조약으로 보지 않는 입장을 취한 바 있다.

① 국가의 안전과 자유민주적 기본질서를 보장하고 국민의 안전을 확보하는 가운데 평화적 통일을 이루기 위한 기반을 조성하기 위하여 북한주민 등과의 접촉에 관하여 남북관계의 전문기관인 통일부장관에게 그 승인권을 준 이 사건 법률조항은 통일관련조항에 위반된다고 볼 수 없다(헌재 2000.7.20, 98헌바63).

② 남북한이 유엔에 동시 가입하였다고 하더라도 유엔이라는 국제기구에 의하여 국가로 승인받는 효과는 별론으로 하고, 다른 가맹국과의 관계에 있어서도 당연히 상호간에 국가승인이 있었다고 볼 수 없다(헌재 1997.1.16, 92헌바6).

③ 국가보안법 위헌소원(헌재 1997.1.16, 92헌바6 등)

⑤ 남북관계 발전에 관한 법률 제21조 제2항 및 제3항

답

④

5. 선거에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) [12 법원행시]

① 헌법은 ‘지방자치단체의 장의 선임방법에 관한 사항은 법률로 정한다’고 규정하고 있으므로 지방자치단체의 장을 선출하기 위한 선거권은 헌법상 기본권이라 볼 수 없다.

② 국회의원에게 선거운동기간 개시 전에 의정활동보고를 허용하는 것은 후보자 사이의 개별적인 정치활동이나 그 홍보의 기회라는 면에서 현실적인 불균형이 생겨날 가능성이 있으나 이는 사실적이고 반사적인 효과에 불과하므로 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

③ 후보자와 후보자가 되고자 하는 자에 대해서만 공직선거법이 정하는 선거운동기간 전에 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동을 허용하고 일반 유권자에 대해서는 이를 금지하는 공직선거법 조항은 일반 유권자의 선거운동의 자유를 침해한다.

④ 공직자를 선출하는 선거권의 보호범위에는 ‘후보자 전부 거부’의 투표방식의 보장까지 포함되는 것은 아니며, ‘전부 거부’ 투표방식을 배제하는 것은 선거권을 제한하지 않는다.

⑤ 대한민국 국외의 구역을 항해하는 선박에서 장기 기거하는 선원들이 선거권을 행사할 수 있도록 하는 효과적이고 기술적인 방법이 존재함에도 불구하고, 선거의 공정성이나 선거기술상의 이유만을 들어 선거권 행사를 위한 아무런 법적 장치도 마련하지 않고 있는 것은 그들의 선거권을 침해하는 것이다.

③ 공직선거법 제59조 제3호 위헌소원：온라인 공간의 빠른 전파 가능성 및 익명성에 비추어 볼 때, 허위사실 공표의 처벌이나 후보자 등의 반론 허용 등 단순한 사후적 규제만으로 혼탁선거 및 선거의 불공정성 문제가 해소되기는 어렵고, 선거 관리에 막대한 비용과 시간을 필요로 하여 사실상 선거관리를 불가능하게 한다는 측면에서 보면, 최소침해성 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 선거의 공정과 평온에 비추어 일반 유권자가 선거운동기간 전에 한정하여 선거운동을 할 수 없다는 제한의 정도가 수인이 불가능할 정도로 큰 것은 아니므로, 법익의 균형성 원칙에도 반하지 아니하므로, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 일반 유권자의 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2010.6.24, 2008헌바169).

① 지방자치단체의장선거일불공고위헌확인 등：헌법 제118조 제2항은 선거의 방법으로 선출할 것을 전제로 규정한 지방의회의원의 경우와는 달리 지방자치단체장의 “선임방법”에 관한 사항은 법률로 정한다고만 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 단체장에 대한 주민직접선거제가 헌법적 의지라고는 볼 수 없으므로 단체장 선거권 및 피선거권은 법률에 의하여 보장되는 법률상의 권리에 불과하다(헌재 1994.8.31, 92헌마174).

② 헌재 2001.8.30, 99헌바92 등, 2000헌마167 등 병합

④ 공직선거법 제150조 등 위헌확인(헌재 2007.8.30, 2005헌마975)

⑤ 헌재 2007.6.28, 2005헌마772

답

③