2010년 법무사 민법 기출 해설

이번 시험은 예년과 비교할 때 무난한 것으로 판단됩니다. 수험생 여러분들 시험보시느라 고생많으셨고, 아래 정답 및 해설을 올리니 참조하시기 바랍니다. 합격의 영광이 함께 하시기 기도드립니다. 2010년 6월 26일 시험당일 이준현 드림 1. 부당이득에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? 정답 ④ 해설 : ④ 송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 착오로 계좌이체를 한 경우 계좌이체의 원인이 되는 법률관계의 부존재를 이유로 송금의뢰인이 수취인이 아닌 수취은행에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극) : 계좌이체는 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여, 그 중개 역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여함이 없이 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 따라서 현금으로 계좌송금 또는 계좌이체가 된 경우에는 예금원장에 입금의 기록이 된 때에 예금이 된다고 예금거래기본약관에 정하여져 있을 뿐이고, 수취인과 은행 사이의 예금계약의 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 의하여 좌우되도록 한다고 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 경우에는, 송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 한 때에는, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 계좌이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 이때, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고, 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우에는, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되지만, 수취은행은 이익을 얻은 것이 없으므로 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득하지 아니한다(대판 2007.11.29, 2007다51239). 2. 임대차에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 정답 ① 해설 : ① 판례는 제643조의 매수청구권과 마찬가지로 임차인의 채무불이행으로 인하여 해지된 경우에는 임차인의 부속물매수청구권을 인정하지 않는다(대판 1990.1.23, 88다카7245). 3. 관습법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 정답 ④ 해설 : ④ 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다(제185조). 즉 물권은 관습법에 의해서도 창설될 수 있다(대판 2002.2.26, 2001다64165 등). 4. 보증채무에 관한 다음의 설명 중 가장 잘못된 것은? 정답 ④ 해설 : ④ 보증채무는 주채무와 동일한 내용의 급부를 목적으로 함이 원칙이지만 주채무와는 별개 독립의 채무이고, 한편 보증채무자가 주채무를 소멸시키는 행위는 주채무의 존재를 전제로 하므로, 보증인의 출연행위 당시에는 주채무가 유효하게 존속하고 있었다 하더라도 그 후 주계약이 해제되어 소급적으로 소멸하는 경우에는 보증인은 변제를 수령한 채권자를 상대로 이미 이행한 급부를 부당이득으로 반환청구할 수 있다(대판 2004.12.24, 2004다20265). 5. 변제충당에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? 정답 ④ 해설 : ④ 변제자가 주채무자인 경우에 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무사이에 있어서 전자가 후자에 비하여 변제이익이 더 많다고 볼 근거는 전혀 없어 양자는 변제이익의 점에 있어 차이가 없다(대판 1985.3.12, 84다카2093). 6. 불법행위에 관한 다음의 설명 중 가장 옳지 않은 것은? 정답 ⑤ 해설 : ⑤ 배우자 있는 부녀와 간통행위를 하고, 이로 인하여 그 부녀가 배우자와 별거하거나 이혼하는 등으로 혼인관계를 파탄에 이르게 한 경우 그 부녀와 간통행위를 한 제3자(상간자)는 그 부녀의 배우자에 대하여 불법행위를 구성하고, 따라서 그로 인하여 그 부녀의 배우자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다고 할 것이나, 이러한 경우라도 간통행위를 한 부녀 자체가 그 자녀에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없고, 또한 간통행위를 한 제3자(상간자) 역시 해의(해의)를 가지고 부녀의 그 자녀에 대한 양육이나 보호 내지 교양을 적극적으로 저지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자녀에 대한 관계에서 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다(대판 2005.5.13, 2004다1899). 7. 상속회복청구권에 관한 다음 설명 중 잘못 된 것은? 정답 ① 해설 : ① 상속인인 원고가 소외인이 피상속인의 생전에 그로부터 토지를 매수한 사실이 없는데도 그러한 사유가 있는 것처럼 등기서류를 위조하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였음을 이유로 그로부터 토지를 전전매수한 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하면서 피고를 상대로 진정명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 경우, 이는 상속회복청구의 소에 해당하지 않는다(대판 1998.10.27, 97다38176). 8. 등기청구권에 관한 설명으로 틀린 것은? 정답 ① 해설 : ① 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 따라서 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다(대판 2001.10.9, 2000다51216). 9. 채권자대위권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 정답 ④ 해설 : ④ 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 없다(대판 2009.3.12. 2008다65839). 10. 채권자취소권에 관한 다음의 설명 중 가장 옳지 않은 것은? 정답 ③ 해설 : ③ 사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있으므로(민법 제407조), 채권자취소권의 행사로 채무자에게 회복된 재산에 대하여 취소채권자가 우선변제권을 가지는 것이 아니라 다른 채권자도 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액을 변제받을 수 있는 것이지만, 이는 채권의 공동담보로 회복된 채무자의 책임재산으로부터 민사집행법 등의 법률상 절차를 거쳐 다른 채권자도 안분액을 지급받을 수 있다는 것을 의미하는 것일 뿐, 다른 채권자가 이러한 법률상 절차를 거치지 아니하고 취소채권자를 상대로 하여 안분액의 지급을 직접 구할 수 있는 권리를 취득한다거나, 취소채권자에게 인도받은 재산 또는 가액배상금에 대한 분배의무가 인정된다고 볼 수는 없다. 가액배상금을 수령한 취소채권자가 이러한 분배의무를 부담하지 아니함으로 인하여 사실상 우선변제를 받는 불공평한 결과를 초래하는 경우가 생기더라도, 이러한 불공평은 채무자에 대한 파산절차 등 도산절차를 통하여 시정하거나 가액배상금의 분배절차에 관한 별도의 법률 규정을 마련하여 개선하는 것은 별론으로 하고, 현행 채권자취소 관련 규정의 해석상으로는 불가피하다(대판 2008.6.12, 2007다37837). 11. 법정지상권에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? 정답 ① 해설 : ① 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다(대판 2010.1.14, 2009다66150). 12. 계약해제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 정답 ④ 해설 : ④ 법정해제권 행사의 경우 당사자 일방이 그 수령한 금전을 반환함에 있어 그 받은 때로부터 법정이자를 부가함을 요하는 것은 민법 제548조 제2항이 규정하는 바로서, 이는 원상회복의 범위에 속하는 것이며 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고 반환의무의 이행지체로 인한 것이 아니므로, 부동산매매계약이 해제된 경우 매도인의 매매대금 반환의무와 매수인의 소유권이전등기말소등기 절차이행의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부와는 관계없이 매도인이 반환하여야 할 매매대금에 대하여는 그 받은 날로부터 민법 소정의 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 법정이자를 부가하여 지급하여야 하고, 이와 같은 법리는 약정된 해제권을 행사하는 경우라 하여 달라지는 것은 아니다(대판 2000.6.9, 2000다9123). 13. 이행지체에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 정답 ⑤ 해설 : ⑤ 불법행위에 의한 손해배상채무에 있어서는 최고 없이 불법행위시부터, 즉 그 당일부터 지체책임을 진다(대판 1975.5.27, 74다1393). 14. 민법상 조합에 관한 설명으로 가장 잘못된 것은? 정답 ④ 해설 : ④ 조합의 업무를 집행하는 조합원이 개인적인 자금의 융통을 위하여 조합재산을 담보로 제공하였다가 그 소유권을 잃게 한 경우에는 이로 인하여 손해를 입은 것은 조합재산을 상실한 조합체이므로, 이로 인하여 조합원들이 그 재산에 대한 합유지분을 상실하였다고 하여도 이는 개인으로서 입은 손해가 아니라 조합원의 지위에서 입은 손해에 지나지 아니하므로, 결국 피해를 입은 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없다(대판 1997.11.28, 95다35302). 15. 등기의 추정력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 정답 ② 해설 : ② 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐만 아니라 그 전 소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다(대판 2004.9.24, 2004다27273). 16. 점유취득시효에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 정답 ④ 해설 : ④ 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다(대판 2009.7.16, 2007다15172). 17. 다음 중 가등기에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? 정답 ② 해설 : ② 대판 2002.7.9, 2001다43922 ① 가등기에는 담보의 목적으로 행해지는 담보가등도가 있는데, 이 담보가등기는 채권 특히 금전채권을 담보할 목적으로 채권자와 채무자 사이에 채무자 소유의 부동산을 목적으로 하는 대물변제예약 또는 매매예약 등을 하고 동시에 채무자의 채무불이행이 있는 경우에 채권자가 예약완결권을 행사하여 그 목적물의 소유권을 확보할 수 있도록 가등기를 하는 경우를 말한다. ③ 가등기의 주된 목적이 매매대금채권의 확보에 있고, 대여금채권의 확보는 부수적 목적인 경우 가등기담보등에관한법률이 적용되지 않는다(대판 2002.12.24, 2002다50484). ④ 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있고 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효될 뿐이고, 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다(대판 1982.6.22, 81다1298․1299). ⑤ 가등기는 부동산등기법 제6조 제2항의 규정에 의하여 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니하고 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 중복된 소유권보존등기가 무효이더라도 가등기권리자는 그 말소를 청구할 권리가 없다(대판 2001.3.23, 2000다51285). 18. 이혼에 관한 다음의 설명 중 가장 옳지 않은 것은? 정답 ④ 해설 : ④ 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한 쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다(대법원 1994.5.13, 92스21). 19. 다음 중 옳지 않은 것은? 정답 ③ 해설 : ③ 피상속인의 자녀가 상속개시 전에 전부 사망한 경우 피상속인의 손자녀는 본위상속이 아니라 대습상속을 한다(대판 2001.3.9, 99다13157). 20. 손해배상액의 예정에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? 정답 ④ 해설 : ④ 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐, 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다(대판 1996.6.14, 95다54693). 21. 부동산물권변동에 관한 설명 중 옳은 것은? 정답 ③ 해설 : ③ 대판 2009.11.12, 2009다57675 ① 경매에 의한 소유권취득은 등기를 요하지 않는다(제187조). ② 제187조에서 이른바 판결이라 함은 판결 자체에 의하여 부동산물권취득의 형식적 효력이 발생하는 경우를 말하는 것이고 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여 부동산소유권이전등기절차의 이행을 명하는 것과 같은 내용의 판결 또는 소유권이전의 약정을 내용으로 하는 화해조서는 이에 포함되지 않는다(대판 1965.8.17, 64다1721). ④ 판례는 출연자와 법인 사이에는 등기 없이도 법인에게 귀속되지만, 제3자에게 대항하기 위해서는 제186조에 따라 등기가 필요하다는 입장이다(대판 1979.12.11, 78다481). ⑤ 점유츼득시효로 인한 부동산물권의 취득은 법률행위에 의한 것이 아니지만 민법은 제187조의 예외를 두어 등기하여야 권리를 취득하는 것으로 하고 있다(제245조 제1항). 22. 다음 중 법률행위의 효력에 차이가 나는 것은? 정답 ① 해설 : ① 증권거래법 제107조가 일임매매의 경우 그 유가증권의 종류·종목 및 매매의 구분과 방법에 관하여는 고객이 결정하여야 하고(제1항), 재무부장관이 정하는 바에 따라야 하도록 규정하고 있으며(제2항), 증권거래법시행규칙 제20조의2는 그 방식에 관하여 미리 서면에 의한 계약을 체결하도록 규정하고 있음에도 불구하고(제20조의2 제2항), 이와 같은 거래에 관계되는 사항을 고객이 정하지 아니하고 포괄적으로 증권회사측에 위임한 일임매매약정은 이들 규정에 위반된 것임은 분명하지만, 일임매매에 관한 같은 법 제107조는 고객을 보호하기 위한 규정으로서 증권거래에 관한 절차를 규정하여 거래질서를 확립하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 고객에 의하여 매매를 위임하는 의사표시가 된 것임이 분명한 이상 그 사법상 효력을 부인할 이유가 없고, 오히려 그 효력을 부인할 경우 거래 상대방과의 사이에서 법적 안정성을 심히 해하게 되는 부당한 결과가 초래되므로, 일임매매에 관한 증권거래법 제107조 위반의 약정도 사법상으로는 유효하다고 보아야 하므로, 묵시적인 의사표시에 의한 포괄적인 매매일임도 유효하고, 그러한 묵시적인 위임이 있었는지 여부는 결국 당시의 모든 정황에 비추어 종합적으로 판단할 수밖에 없다(대판 2002.3.29, 2001다49128). ②③④⑤는 무효 23. 소유권의 취득원인에 관한 다음 설명 중 옳은 것은? 정답 ⑤ 해설 : ⑤ 대판 1997.8.21, 95다28625 ① 동산의 점유취득시효도 있다(제246조 참조). ② 민법 제245조 제1항의 취득시효기간의 완성만으로는 소유권취득의 효력이 바로 생기는 것이 아니라, 다만 이를 원인으로 하여 소유권취득을 위한 등기청구권이 발생할 뿐이고, 미등기 부동산의 경우라고 하여 취득시효기간의 완성만으로 등기 없이도 점유자가 소유권을 취득한다고 볼 수 없다(대판 2006.9.28, 2006다22074). ③ 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득은 이미 현실적인 점유를 하고 있는 양수인에게는 간이인도에 의한 점유취득으로 그 요건은 충족된다(대판 1981.8.20, 80다2530). 그러나 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득은 현실적 인도가 있어야 하고 점유개정에 의한 점유취득만으로서는 그 요건을 충족할 수 없다(대판 1978.1.17, 77다1872). ④ 취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 일정한 경우에 권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이고, 취득시효를 규정한 민법 제245조가 ‘타인의 물건인 점’을 규정에서 빼놓은 것도 같은 취지에서라고 할 것이다(대판 2001.7.13, 2001다17572). 24. 근저당권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? 정답 ② 해설 : ② 선순위근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로, 담보권실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다(대판 1999.9.21, 99다26085). 25. 반사회적 법률행위 및 불공정한 법률행위에 관한 판례의 태도를 설명한 것 중 옳지 않은 것은? 정답 ② 해설: ② 대리인에 의하여 법률행위가 이루어진 경우 그 법률행위가 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 경솔과 무경험은 대리인을 기준으로 하여 판단하고, 궁박은 본인의 입장에서 판단하여야 한다(대판 2002.10.22, 2002다38927). 26. 채권양도에 관한 설명 중 옳은 것은? 정답 ④ 해설 : ④ 대판 2000.10.27, 2000다20052 ① 채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양수인에게 양도하였다는 사실을 알리는 관념의 통지이고, 법률행위의 대리에 관한 규정은 관념의 통지에도 유추적용된다고 할 것이어서, 채권양도의 통지도 양도인이 직접 하지 아니하고 사자를 통하여 하거나 나아가서 대리인으로 하여금 하게 하여도 무방하고, 그와 같은 경우에 양수인이 양도인의 사자 또는 대리인으로서 채권양도 통지를 하였다 하여 민법 제450조의 규정에 어긋난다고 할 수 없다(대판 1997.6.27, 95다40977). ② 보증채무는 주채무에 대한 부종성 또는 수반성이 있어서 주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 사이에 별도의 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전하고, 이 경우 채권양도의 대항요건도 주채권의 이전에 관하여 구비하면 족하고, 별도로 보증채권에 관하여 대항요건을 갖출 필요는 없다(대판 2002.9.10, 2002다21509). ③ 채권이 이중으로 양도된 경우의 양수인 상호간의 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 확정일자의 선후에 의하여 결정할 것이 아니라, 채권양도에 대한 채무자의 인식, 즉 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하여야 할 것이다(대판 1994.4.26, 93다24223). ⑤ 채권양도금지의 의사표시가 있더라도 임의의 양도를 제한할 수 있을 뿐이고, 채권의 압류까지도 제한할 수 있는 것은 아니다. 27. 다음 중 옳지 않은 것은? 정답 ③ 해설 : ③ 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는 것이며, 이는 그 자동채권이 동시에 행하여진 싸움에서 서로 상해를 가한 경우와 같이 동일한 사안에서 발생한 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권인 경우에도 마찬가지이다(대판 1994.2.25, 93다38444). 28. 채권에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? 정답 ④ 해설 : ④ 채무자의 성질 또는 당사자의 의사표시로 변제장소를 정하지 아니한 때에는 특정물의 인도채무의 경우에는 채권성립 당시에 그 물건이 있던 장소(제467조 제1항), 특정물의 인도채무 이외의 채무의 경우에는 지참채무가 원칙이므로 채권자의 현주소에서 변제하여야 하나 채무가 영업에 관한 것인 때에는 채권자의 현영업소가 변제의 장소이다(제467조 제2항). 29. 채무불이행에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? 정답 ④ 해설 : ④ 채권자지체 중에는 이자 있는 채권이라도 채무자는 이자를 지급할 의무가 없다(제402조). 30. 주물, 종물에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 정답 ① 해설 : ① 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고 이는 주물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이므로, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 자체의 효용과 관계없는 물건은 종물이 아니다(대판 2007.12.13. 2007도7247). 31. 법률행위의 무효와 취소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 정답 ③ 해설 : ③ 무효인 법률행위는 추인하더라도 유효하게 되지 않음이 원칙이다(제139조 본문). 그러나 당사자가 무효임을 알고 추인한 때에는 그때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본다(제139조 단서). 이와 같은 무효행위의 추인은 그 무효의 원인이 없어진 것을 전제로 하여 추인한 때로부터 비소급적으로 새로운 법률행위를 한 것으로 본다는 의미이다. 32. 착오로 인한 의사표시에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? 정답 ④ 해설 : ④ 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다(대판 2000.5.12, 2000다12259). 33. 공유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? 정답 ③ 해설 : ③ 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자 지분의 과반수로 결정한다(제265조). 다만, 공유물의 보존행위는 각자가 단독으로 할 수 있다. 34. 다음 중 옳지 않은 것은? 정답 ⑤ 해설 : ⑤ 점유자가 점유물을 반환할 때 또는 회복자로부터 반환청구를 받은 때에는 선의․악의나 소유의사를 묻지 않고 회복자에 대하여 필요비의 상환을 청구할 수 있다(제203조 제1항). 35. 소멸시효에 관한 설명 중 옳은 것은? 정답 ① 해설 : ① 대판 1999.3.18, 98다32175 ② 한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하지만 비록 그중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석된다면 그 청구액을 소송물인 채권의 전부로 보아야 하고, 이러한 경우에는 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다(대판 1992.4.10, 91다43695). ③ 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸하고, 다만 소멸시효의 이익을 받는 자가 소멸시효완성의 항변을 하지 않으며 그 의사에 반하여 재판할 수 없을 뿐이다(대판 1979.2.13, 78다2157). ④ 민법 제170조의 해석상 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판 외의 최고의 효력만 있다. ⑤ 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에, 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6개월 이내에 한 최고만 그 효력을 가진다(대판 1983.7.12, 83다카437). 36. 민법상 법인에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? 정답 ② 해설 : ② 법인의 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 법인에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이다(대판 2004.3.26, 2003다34045). 37. 유치권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 정답 ④ 해설 : ④ 채권자가 유치권을 행사하고 있더라도 피담보채권의 소멸시효의 진행이 중단되지 않으므로(제326조), 피담보채권의 소멸시효는 그와 관계없이 계속 진행된다(제326조). 38. 현행 민법상 약혼해제의 사유로 잘못된 것은? 정답 ⑤ 해설 : ⑤ 약혼 후 1년 이상 생사가 불명한 때가 약혼 해제사유이다(제804조 참조). 39. 유언에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? 정답 ② 해설 : ② 유언자가 유언을 철회한 것으로 볼 수 없는 이상, 유언증서가 그 성립 후에 멸실되거나 분실되었다는 사유만으로 유언이 실효되는 것은 아니고 이해관계인은 유언증서의 내용을 입증하여 유언의 유효를 주장할 수 있다(대판 1996.9.20, 96다21119). 40. 태아의 권리능력에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? 정답 ⑤ 해설 : ⑤ 태아의 권리능력을 예외적으로 인정하는 우리 민법은 태아의 적극적인 관여가 없는 경우에만 태아의 권리능력을 인정하고 있다. 따라서 부는 포태 중에 있는 자에 대하여도 이를 인지할 수 있도록 함으로써 태아의 권리능력을 부여하고 있으며(제858조), 다만 포태 중에 있는 자(태아)가 적극적으로 부에 대하여 인지청구를 할 수는 없다고 하여야 한다(통설).