[참고사례] ▷ 강제집행면탈 관련 헌법소원 인용례

[김변호사]

[ 아래 사건은 강제집행면탈 인정여부에 다툼이 있었던 것으로 그 법리를 이해하는데 어느 정도 도움이 될 수 있을 것으로 생각됩니다. ]

 

헌법재판소 2002. 2. 21.  2001헌마475 전원재판부 【불기소처분취소】

[헌공제66호]

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【판시사항】

 

강제집행면탈 혐의를 수사함에 있어 구체적 사실관계 등을 규명하기 위한 노력을 게을리함으로써 수사미진과 자의적인 증거판단 내지는 강제집행면탈죄에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 이유로 불기소처분을 취소한 사례

【결정요지】

 

수사검사인 피청구인으로서는 위 "□□산업개발"이 부도를 맞을 당시 그 채무액수와 기타 피고소인 서○은의 개인 채무액수, 같은 피고소인의 적극재산의 유무 및 그 가액, 이 사건 부동산에 관하여 매매예약에 기한 소유권이전청구권가등기 및 이후 본등기를 경료하기까지의 구체적인 전후경위를 구증하는 등 구체적 사실관계를 보다 상세히 확인함으로써 피고소인들의 소위가 강제집행면탈죄의 "허위양도" 내지 "은닉"에 해당하는지 여부를 규명하기 위한 노력을 기울여야 하였음에도 불구하고, 그와 같은 노력을 기울이지 아니한 채, 단순히 "허위양도에 해당한다고 볼 수 없다"는 취지의 경찰 의견만을 만연히 불기소이유로 원용하여 각 혐의없음 처분을 한 사정이 엿보이고, 따라서, 이 부분 피청구인의 수사미진과 자의적인 증거판단 내지는 강제집행면탈죄에 관한 법리오해의 잘못을 탓하는 청구인의 논지는 이유있고, 결국 그 범위 내에서 피청구인이 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권 등을 침해하였다 할 것이다.

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【참조조문】

헌법 제11조 제1항 , 제27조 제5항 / 형법 제327조

【전 문】

【당 사 자】

 

청 구 인 이○자

대리인 변호사 장 O O

피청구인 서울지방검찰청 검사

【주 문】

  

피청구인이 2001. 3. 14. 서울지방검찰청 2001년 형제26056호 사건에 관하여 청구외 서○은 및 같은 유○인에 대하여 한 혐의없음 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

 

청구인의 나머지 청구는 이를 각하한다.

【이 유】

 

사건의 개요

 

이 사건 기록과 증거자료인 서울지방검찰청 2001년 형제26056호 불기소사건 수사기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

 

가.청구인은 청구외 서○은외 2인(이하 각 "피고소인"이라 한다)을 강제집행면탈 혐의로 고소하였는바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.

 

피고소인 서○은은 "○○산업개발"이라는 상호로 건설업에 종사하던 자, 같은 유○순은 같은 서○은의 처, 같은 유○인은 같은 유○순의 오빠이자 같은 서○은의 처남인 자들로서,

청구인외 3인이 경기 양평군 옥천면 ○○리 산41, 산42의 1 및 산45 소재 임야 152,034㎡를 공동매수한 후, 그 중 준농림지 16,364㎡에 전원주택단지(이하 "주택단지"라 한다) 개발을 추진함에 있어, 피고소인 서○은이 사실은 임도를 개설하는 경우 이를 주택단지 진입도로로 사용할 수 없다는 정을 잘 알고 있음에도 이를 모르는 청구인에게 "인근의 임도를 주택단지 진입도로로 개설해서 준농림지를 택지로 형질변경할 수 있도록 해 주겠다"는 취지로 제안, 이를 승낙한 청구인과의 사이에 도로개설공사 위탁계약을 체결하고, 1996. 2. 27.경부터 같은 해 12. 27.경까지 사이에 수회에 걸쳐 도로부지매입비, 측량설계비, 도로공사대금 등 명목으로 합계 금 219,998,800원 상당을 교부받은 후, 같은 피고소인이 진입도로 개설공사마저 제대로 이행하지 않는 상태에서 1998. 2. 20.경 청구인측이 관할 양평군청에 이미 제출한 바 있는 위 준농림지의 산림형질변경허가신청에 대하여 조차 양평군수로부터 임도는 일반주택 건축목적으로는 사용이 불가하다는 취지의 통지를 받고 조만간 산림형질변경허가신청까지 반려될 지경에 이르자, 향후 청구인측으로부터 채무불이행 내지는 불법행위에 기한 손해배상청구와 아울러 같은 피고소인 소유의 재산에 대한 강제집행이 있을 것을 우려한 나머지, 피고소인들은 공모하여 강제집행을 면탈할 목적으로,

 

(1)1998. 3. 31. 피고소인 서○은과 같은 유○인과의 사이에, 서울 서초구 방배동 소재 피고소인 서○은 소유의 대지 166㎡ 및 지상 2층 지하 2층 주택 연건평 211.23㎡에 관하여, 마치 정상적인 매매예약이 있는 것처럼 매도인을 피고소인 서○은, 매수인을 같은 유○인으로 하는 매매예약에 의한 소유권이전청구권가등기를 경료한 후 1999. 4. 6. 본등기를 경료하는 방법으로 피고소인 서○은 소유의 재산을 허위양도 내지 은닉하고,

 

(2)1998. 4. 2. 피고소인 서○은과 같은 유○순과의 사이에, 경기 여주군 능서면 소재 잡종지 1,456㎡중 피고소인 서○은의 공유자 지분 5,653분의 1,643에 관하여, 마치 정상적인 증여계약이 있는 것처럼 증여자를 같은 피고소인, 수증자를 피고소인 유○순으로 하는 증여에 의한 지분이전등기를 경료하는 방법으로 피고소인 서○은 소유의 재산을 허위양도 내지 은닉하였다.

 

나.피청구인은 위 사건을 수사한 후, 2001. 3. 14. 피고소인들에 대하여 각 혐의없음의 불기소처분을 하였고, 청구인이 이에 불복하여 검찰청법에 정하여진 절차에 따라 항고, 재항고하였으나 모두 기각되자, 2001. 7. 11. 위 불기소처분이 청구인의 기본권을 침해하였다는 이유로 그 취소를 구하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 

2. 판 단

 

가. 본안전 판단

 

(1)먼저, 위 "1.가.(2)항" 기재 강제집행면탈의 점에 관하여 보건대, 이 부분 혐의사실의 공소시효는 2001. 4. 1.로서, 피청구인의 불기소처분결정 시점인 2001. 3. 14. 이후 이 사건 헌법소원심판청구가 제기되기 이전에 공소시효가 완성되었음이 기록상 명백하므로, 결국 이 부분 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 나아가 살펴볼 필요도 없이 부적법하다.

 

(2)한편, 청구인은 이 사건 심판청구에 이르러, 자신이 당초 피고소인들을 상대로 제기한 고소사실 중에는 피고소인 서○은이 본인소유 부동산들을 나머지 피고소인들에게 불법 명의신탁하였으므로 이를 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄로 처벌하여 달라는 취지도 포함되어 있었는데, 피청구인이 그 부분에 대한 수사 및 판단을 유탈하였다고 주장하고 있으나, 수사기록상 청구인이 강제집행면탈혐의 이외에 부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 점까지 함께 고소하였다고 보기는 어려울 뿐 아니라, 가사 청구인 주장과 같이 이 사건 고소의 취지에 부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 점이 포함된 것이라 하더라도 청구인의 처벌요구 의사표시는 단지 "고발"로서의 효력만 있을 뿐이어서, 청구인이 이 사건과 별도로 피고소인들을 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 혐의로 다시 고발하여 검사의 공소권행사를 요구할 수 있음은 별론으로 하고, 결국 이 부분 청구인의 심판청구는 어느모로 보나 자기관련성 요건을 흠결한 부적법한 청구에 해당한다.

 

나.본안에 관한 판단 : 위 "1.가.(1)항" 기재 강제집행면탈의 점

 

강제집행면탈죄에 있어서 허위양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것이고, 은닉이라 함은 강제집행을 실시하는 자로 하여금 채무자의 재산을 발견하는 것을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는바, 그와 같은 행위로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 강제집행면탈죄가 성립하고, 반드시 현실적으로 채권자를 해하는 결과가 야기되어야만 강제집행면탈죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결 등 참조).

 

기록에 의하면, 피고소인 서○은은 이 사건 직전인 1997.경 자신이 경영하던 "□□산업개발"이 부도가 나 신용불량자로 등록됨에 따라 본인 명의로는 사업재기를 위한 대출을 받을 수 없는 관계로 그 소유인 위 서울 서초구 방배동 소재 대지 및 주택(이하 "이 사건 부동산"이라 한다)에 관한 소유명의를 처남인 피고소인 유○인 앞으로 일시 변경한 후 처인 상피고소인 유○순을 주채무자로 하여 주식회사 한국주택은행으로부터 채권최고액 금156,000,000원의 근저당 대출을 받은 것이라는 취지로 변소하고, 피고소인 유○인 역시 매제인 같은 서○은의 부탁으로 이 사건 부동산에 관한 소유명의를 본인 앞으로 일시 변경한 것이라는 취지로 진술하고 있는바, 그렇다면, 피고소인들의 변소 내지 진술에 의하더라도 이 사건 당시 피고소인 서○은이 경영하는 회사에 부도가 난 이상 특별한 사정이 없는 한, 청구인을 비롯한 다른 일반 채권자들도 같은 피고소인을 상대로 채권확보에 나설 것이 예상된다는 점, 더구나 이 사건 부동산에 관하여 피고소인 유○인 앞으로 소유권이전의 본등기가 경료된 시점인 1999. 4. 6. 이전에 이미 청구인이 피고소인 서○은에게 채무불이행 등을 이유로 공사대금 등의 반환을 요구하는 일방 같은 피고소인이 청구인으로부터 금2억여원을 편취하였다는 내용으로 고소까지 제기하여 놓은 상태였던 점, 피고소인 서○은이 처인 상피고소인 유○순을 주채무자로 하여 이 사건 부동산을 담보로 금전대출을 받고자 하였다면, 물상보증인의 지위에서 담보를 제공하기만 하면 되는 것이지 굳이 그 소유명의를 제3자 앞으로 일시 변경해 놓을 필요까지는 없었다는 점 등에 비추어, 수사검사인 피청구인으로서는 위 "□□산업개발"이 부도를 맞을 당시 그 채무액수와 기타 피고소인 서○은의 개인 채무액수, 같은 피고소인의 적극재산의 유무 및 그 가액, 이 사건 부동산에 관하여 매매예약에 기한 소유권이전청구권가등기 및 이후 본등기를 경료하기까지의 구체적인 전후경위를 구증하는 등 구체적 사실관계를 보다 상세히 확인함으로써 피고소인들의 소위가 강제집행면탈죄의 "허위양도" 내지 "은닉"에 해당하는지 여부를 규명하기 위한 노력을 기울여야 하였음에도 불구하고, 그와 같은 노력을 기울이지 아니한 채, 단순히 "허위양도에 해당한다고 볼 수 없다"는 취지의 경찰 의견만을 만연히 불기소이유로 원용하여 각 혐의없음 처분을 한 사정이 엿보인다.

 

따라서, 이 부분 피청구인의 수사미진과 자의적인 증거판단 내지는 강제집행면탈죄에 관한 법리오해의 잘못을 탓하는 청구인의 논지는 이유있고, 결국 그 범위 내에서 피청구인이 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권 등을 침해하였다 할 것이므로 이를 취소함이 상당하다.

 

3. 결 론

 

따라서, 피청구인이 한 피고소인 서○은 및 같은 유○인에 대한 1999. 4. 6.자 강제집행면탈의 점에 대한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소하기로 하고, 나머지 청구는 권리보호의 이익 내지 자기관련성 요건을 흠결하여 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

 

재판관    윤영철(재판장)  한대현  하경철  하경철  하경철  권 성  김경일  송인준  송인준