도로점용허가는 재량행위이다.

[김은유]

도로점용허가는 재량행위이다.

대법원 2007. 5. 31. 선고 2005두1329 판결 도로점용허가거부처분취소등

1. 도로법 제40조 제1항에 의한 도로점용은 일반 공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위이다 ( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결 참조).

한편, 행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조).

서울고등법원 2016. 6. 17. 선고 2015누54904 판결 도로점용허가거부처분취소

구 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부 개정되기 전의 것) 38조에 정해진 도로의 점용이라 함은, 일반 공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 일반사용과 별도로 도로의 특정부분을 유형적, 고정적으로 사용하는 특별사용을 말하고, 이러한 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존할 수도 있다(대법원 1995. 2. 14. 선고 94누5830 판결 참조). 이러한 도로의 점용허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 구 도로법 64조 5항에 의하면, 64조 2항에 따른 도로 등의 연결허가를 받은 경우에 구도 로법 38조에 따른 도로의 점용허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있으므로 도로의 점용(연결)허가신청에 대한 허부의 판단은 도로행정이라고 하는 정치적 행정적 책임을 동반하는 정책적 판단이므로 자유재량행위라고 해석되고, 도로관리청은 신청인의 적격성, 사용목적과 공익상의 영향 등의 모든 사정이 그 판단요소가 된다(대법원 2002.10.25. 선고 2002두5795 판결 참조). 따라서 도로관리청으로서는 도로의 점용(연 결)허가의 허부를 판단함에 있어 신청인이 시행하는 도로 연결 공사 그 자체의 내용뿐만 아니라 도로연결공사를 한 결과로서 차량의 출입이나 이용 상황 등 모든 사정에 대하여 도로관리라는 관점에서 고려하여 결정하여야 한다.

나. 자기구속의 원칙 내지 평등원칙 위반 주장에 관하여

행정의 자기구속의 원칙이란 행정청의 어떠한 처분이 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 된 경우 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되는 원칙을 말하고, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그러한 원칙을 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈· 남용한 위법한 처분이 된다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 참조) 갑 6~8, 14호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2012. 5. 8. 양주시 F 지상에 있는 청소년수련원의 진출입로 확보를 위해 이 사건 도로의 점용허가를 해 준 사실은 인정되나, 그러한 1회의 선례만으로 피고에게 이 사건 도로에 관하여 도로점용허가를 해주는 행정관행이 성립하였다고 보기 어렵고, 달리 그러한 행정관행의 존재를 인정할 증거가 없으며, 더구나 위 청소년 수련원은 청소년활동 진흥법에 의하여 국가 및 지방자치단체가 설치[2] . 운영의무를 부담하는 시설로 원고가 영리목적으로 신축하려는 주유소, 소매점 등과 공익상의 영향이 다르고, 그 점용허가의 시기도 이 사건 신청이 있기 2년 전이어서, 양자의 입장이 반드시 동등하다고 평가할 수도 없으므로, 원고들의 위주장 역시 이유 없다.

[집 한 채 짓고 10년 늙지 않는 비법] 책 참고

[법무법인강산]