# 임대차보증금 반환채권 담보 목적의 전세권과 이에 관한 근저당권설정등기 말소~

[김형학]

# 임대차보증금 반환채권 담보 목적의

전세권과 이에 관한 근저당권설정등기 말소~

<옮긴이 법무사 김형학> 

-2018다268538 전세권 근저당권설정등기 말소

(차) 파기환송-

-임대차보증금 반환채권 담보목적의

전세권에 관한 사건-

-1. 임대차보증금 반환채권 담보목적의

전세권이 무효인지 여부,

2. 임대차보증금 반환채권 담보목적의

전세권에 근저당권이 설정된 경우,

전세권설정자와 전세권 근저당권자 사이의

법률관계-

에 관하여 살펴보기로 할까요?

자~

전세권이

용익물권적 성격과 담보 물권적 성격을 모두

갖추고 있고,

목적물의 인도는~

전세권의 성립요건이 아닌 점 등에

비추어 볼 때,

당사자가 주로 채권담보의 목적으로

전세권을 설정하였고,

그 설정과 동시에 ~

목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도,

장차 전세권자가

목적물을 사용․수익하는 것을

완전히 배제하는 것이 아니라면

그 전세권의 효력을 부인할 수는 없답니다.

전세금의 지급은~

전세권 성립의 요소가 되는 것이지만

그렇다고 하여

전세금의 지급이 반드시 현실적으로

수수되어야만 하는 것은 아니고~

기존의 채권으로

전세금 지급을 대신할 수도 있답니다.

(대법원

1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등

참조).

자~

임대차계약에 따른 임대차보증금 반환채권을

담보할 목적으로~

임대인과 임차인 사이의 합의에 따라

임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우,

그 전세금의 지급은~

이미 지급한 임대차보증금으로

대신한 것이고,

장차 전세권자가

목적물을 사용․수익하는 것을~

완전히 배제하는 것도 아니므로,

그 전세권설정등기는 유효하답니다.

이때 임대인과 임차인이

그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여

전세권설정계약을 체결하여도,

임대차보증금은~

임대차계약이 종료된 후

임차인이

목적물을 인도할 때까지 발생하는

차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는

것이므로

(대법원

2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결

등 참조),

임대인과 임차인이 위와 같이

임대차보증금 반환채권을 담보할 목적으로~

전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을

체결하였다면,

임대차보증금에서

연체차임 등을 공제하고

남은돈을 전세금으로 하는 것이~

임대인과 임차인의 합치된 의사라고

볼 수 있답니다.

그러나

그 전세권설정계약은

외관상으로는~

그 내용에 차임 지급 약정이 존재하지 않고

이에 따라

전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등

임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는

부분이 존재하지요.

따라서

그러한 전세권설정계약은~

위와 같이

임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서

통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이

타당하답니다.

다만 그러한~

전세권설정계약에 의하여 형성된

법률관계에 기초하여

새로이 법률상 이해관계를 가지게 된

제3자에 대하여는~

그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던

경우에만

그 무효를 주장할 수 있답니다.

(대법원

2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389

판결,

대법원

2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등

참조).

자~

전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우,

전세권의 존속기간이 만료되면~

전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기

때문에

더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을

실행할 수 없게 되고,

저당권자는

저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여

존속하는 것으로 볼 수 있는

# 전세금 반환채권에 대하여~

압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나

제3자가 전세금 반환채권에 대하여 실시한

강제집행절차에서~

배당요구를 하는 등의 방법으로

물상대위권을 행사하여

전세금의 지급을 구하여야 한답니다.

(대법원

2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결

참조).

# 전세권 저당권자가~

물상대위권을 행사하여 전세금 반환채권에

대하여

압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고

이에 기하여

추심금 또는 전부금을 청구하는 경우~

제3채무자인 전세권설정자는

일반적 채권집행의 법리에 따라

압류 및 추심명령 또는 전부명령이

송달된 때를 기준으로 하여~

그 이전에

채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로~

압류 채권자에게 대항할 수 있답니다.

(대법원

2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879

판결 참조).

다만

임대차계약에 따른 임대차보증금 반환채권을

담보할 목적으로

유효한 전세권설정등기가~

마쳐진 경우에는

전세권저당권자가

저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가~

임대차보증금 반환채권을 담보할 목적으로

마쳐진 것임을 알고 있었다면,

제3채무자인 전세권설정자는

전세권저당권자에게

그 전세권설정계약이

임대차계약과~

양립할 수 없는 범위에서 무효임을

주장할 수 있으므로,

그 임대차계약에 따른 연체차임 등의

공제 주장으로 대항할 수 있답니다.

자~

임대차보증금 반환채권 담보목적의

이 사건 전세권에 근저당권이 설정된

사안에서,

전세권설정자인 원고가

전세권 근저당권자인 피고에 대하여

이 사건 전세권설정등기 말소에 대한

승낙의 의사표시를 구하는 사건인데요.~

# 원심은~

이 사건 전세권설정계약은

통정허위표시로서 무효이고,

피고는 이 사건 근저당권 설정 당시

그 사실을 알았으므로,

피고는 전세권설정등기 말소에 대하여

승낙을 할 의무가 있다는 이유로~

원고의 청구를 인용하였답니다.

# 대법원은~

위와 같은 판시를 바탕으로,

이 사건 전세권설정계약은~

임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서

통정허위표시에 해당하여 무효이나,

이 사건 전세권설정등기는~

이 사건 임대차계약에 따른 A의

임대차보증금 반환채권을 담보할 목적으로

마쳐진 것으로서 유효하고~

피고가 이 사건 전세권설정등기가

임대차보증금 반환채권 담보목적임을 알고

있었으므로

원고는 피고에 대하여

이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 등의

공제주장으로 대항할 수 있을 뿐이며,

따라서

이 사건 전세권설정등기는

이 사건 임대차보증금 중 연체차임 등을

공제한 나머지를 담보하는 범위에서

여전히 유효하므로,

피고는 원고로부터 그 나머지 임대차보증금

상당액을 지급받을 때까지

이 사건 전세권설정등기의 말소를 저지할

이익이 있다는 이유로~

원심을 파기하였답니다.

-See You Again-

<옮긴이  법무사  김형학>