형법 상 신법 우선의 원칙 (대판 : 기존 '동기설' 입장 폐지)

[바다와호수]

[221222 선고] 보도자료 2020도16420(사기 등 사건).pdf

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대법원 전원합의체는 2022.12.22일 도로교통법 위반(음주운전) 혐의 등으로 기소돼 유죄 판결을 받은 사건 파기 환송.(2020도16420).

대법원 전원합의체 판결 : 기존 '동기설' 입장 폐지

범죄 후 법령이 피고인에게 유리하게 바뀐 경우에는 항상 신법을 적용해야 한다.

법령 변경의 동기가 종래의 처벌 자체가 부당했다거나 과형이 과중했다는 반성적 고려인 경우인 때에만 신법을 적용하는 이른바 '동기설'을 폐지해 기존 판례를 변경한 것.

대법원 전합은 개정 법령의 취지가 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 피고인에게 유리하게 변경된 신법(재판시법)에 따라야 한다며 종전 판례를 뒤집고 새로운 법리를 판시.

"형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호는

입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 하며,

이 규정들은 범죄 후 피고인에게 유리하게 법령이 변경된 경우 행위시법이 아니라 피고인에게 유리한 재판시법을 적용한다는 취지임이 문언상 명백하다. 문언의 명확한 개념과 다르게 종래 대법원 판례와 같이 반성적 고려에 따른 것인지에 따라 위 규정들의 적용 여부를 달리해야 하는 근거를 찾기 어려우며, 종래 대법원 판례는 법문에 없는 추가적인 적용 요건을 설정한 것으로 목적론적 축소해석에 해당하나, 피고인에게 유리한 규정에 대한 축소해석은 불가피하고 합리적인 범위 내로 최대한 제한되어야 한다.

입법자가 법령의 변경 후에도 종전 법령 위반행위에 대한 처벌을 그대로 유지하고자 할 경우 이에 상응한 경과규정을 둘 수 있고, 경과규정을 두지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 입법자의 의사는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 명문규정에 따라 가벼워진 신법을 적용하려는 것이라고 해석할 수 있다"고 판시.

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법적용의 원칙

법규들 가운데 어떤 법을 우선적으로 적용하여야 하는지, 법의 내용들이 상호충돌하는 때에는 어떤 법규를 먼저 해석해야 하는 지가 문제되는데, 이 문제를 해결하기 위해 법에는 적용과정에 일정한 순서와 법칙이 존재한다.

1. 상위법 우선의 원칙

상위법 우선의 원칙은 법에도 일정한 단계가 존재한다. 하위법은 상위법에 위배될 수 없다. 한 국가의 법체계는 근본법으로써 헌법이 존재하고, 헌법의 규정 또는 위임으로부터 의회가 제정하는 법률, 그 다음으로 법률을 집행하기 위해 행정부의 대통령이나 행정 각 부장이 제정하는 명령이 있다. 명령이 제정될 때에는 법률에 근거하여 위임이 있어야 하고, 특히나 국민의 자유와 기본권을 침해할 때에는 법에서 구체적으로 위임의 범위를 정하여야 하므로 명령은 법률에 종속된다.

다음으로 지방의회에서 지방민의 고유한 사무에 대하여 조례를 제정할 수 있고, 조례는 그 지역의 사무에 한정된다. 명령은 전국적이 법률과 명령은 전국적인 효력을 가지는 반면에 조례는 지역적 효력을 가질 뿐이므로, 명령의 하위 규범이다. 규칙은 조례를 집행하기 위해서 지방자치단체장이 제정하는 것이므로 조례의 하위법이다. 이렇게 법도 단계를 이루며 하위법의 내용은 상위법의 내용에 위반될 수 없다는 원칙이 상위법 우선의 원칙이다.

2. 특별법 우선의 원칙

특별법은 특수한 사항이나 특정한 사람에게 적용되는 법을 말하는 것인데, 이에 대비되는 개념이 일반법이다.

일반법은 그 법의 적용 영역에 있어서 모든 사항과 사람에게 적용되어 영향을 미치는 반면, 특별법은 일반법에 비하여 적용 영역이 한정되어 있는 법이다. 특별법은 일반법에 비하여 우선적으로 적용되는 법이다. 특별법의 입법 목적이 특수한 사항을 규율하는데 있으므로, 특수한 사정이 발생하였을 때에는 특별법이 우선적으로 적용되어야 한다. 

3. 신법우선의 원칙

특정한 법률이 개정되어 그 내용이 바뀔 경우, 이전에 적용되던 구법이 적용되지 않고 새로 개정된 신법이 우선적으로 적용된다는 원칙. 다만 신법우선의 원칙은 신법과 구법이 동일한 형태의 법률일 것이 요구된다.

신법이 구법보다 현실에 좀 더 부합하고 법을 개정하는 과정에서 새로운 사항들에 대해 입법자가 고민하고 발전적인 방법으로 법을 변경했다는 것에 신법우선의 원칙이 타당한 이유이다.

신법과 구법은 법의 효력발생 순서를 기준으로 판단되며, 법의 효력발생의 우선순위는 공포시를 기준으로 한다.

4. 법률불소급의 원칙

기본적으로 법률의 적용은 행위 당시의 법률에 의하여야 한다는 원칙.

즉 행위시에 존재하지 않던 법률을 사후에 재정하거나 개정하여 법제정 이전의 행위에 적용해서는 안 된다는 원칙.

이는 국민들에 대하여 법적 안정성과 예측가능성을 부여하고 법치국가를 실현하기 위한 원칙이다. 행위시에 존재하지 않던 법률을 제정하여 불이익한 효과를 국민에게 부여한다면 일반 국민의 법적 신뢰와 행동의 자유를 보장할 수 없기 때문이다.

법률불소급의 원칙은 특히 형법에서 강조되며, 이로써 국민의 자유와 권리를 보장하는 기능을 수행한다.

형법 제1조 1항도 ‘범죄의 성립과 처벌은 행위시 법률에 의한다.’고 규정하여 법률불소급의 원칙을 채택하고 있다. 다만 행위시와 재판시에 법률이 국민에게 유리하게 변경된 경우에는 신법우선의 원칙에 따라 재판시 법률이 적용되고 불소급원칙은 배제된다.

유리한 경우 행위시법주의 X, 재판시법주의 O

행위시법주의 (行爲時法主義)란 행위시와 재판시 사이에 형법 법규의 변경이 있는 경우에는, 행위시의 형법 법규를 적용하여야 한다는 태도를 말한다. (형법 1조)행위시법주의의 예외는 피고인에게 유리한 경우의 소급원칙이다.

재판시법주의(裁判時法主義)란 행위시(行爲時)와 재판시(裁判時) 사이에 형벌 법규의 변경이 있을 경우에, 행위시의 법을 적용하지 않고 재판시의 법, 곧 신법(新法)을 적용하는 태도.