2023년 공인노무사 행쟁 문제에 대한 간략한 해설-김정일 변호사(프라임)

[행정사랑]

개인적으로 2023년 공인노무사 행쟁은 난이도가 매우 높았다고 보입니다. 행쟁에서 난이도가 높을 경우 논점을 빠뜨리지 않고 답안작성을 하신 분들은 고득점(75점이상)하실 것이나 그렇치 못한 분들도 과락걱정은 많이 하지 않으셔도 됩니다. 왜냐하면 난이도가 높을 수록 대부분의 수험생분들이 답안작성에 어려움을 겪어 채점자 입장에서 점수를 낮게 주게되면 대거 과락을 양산하게 되어 부담되기 때문입니다.

문제1의 물음 1)은 갑의 이주대책대상자 선정신청에 대하여 1차 거부처분한 후 갑의 이의신청에 대하여 2차 거부처분을 한 사안입니다. 우선 소의 대상과 관련하여 1차 거부가 처분인지와 관련하여 거부처분의 처분성인정요건에 대한 학설과 판례(신청권 논의 중심으로) 및 검토를 상세하게 서술한 후 사안에서 "우선 1차 거부는 이주대책대상자 선정이라는 처분에 대한 거부인 바 공권력 행사에 대한 거부이다. 그리고 위 거부로 갑은 분양권을 취득하지 못하게 되었는 바 국민의 권리의무에 직접 영향을 미친다. 마지막으로 근거법에서 '이주대책대상자 선정을 신청할 수 있다'는 규정이 있으면 법규상 신청권이 인정되고 만약 없더라도 갑은 위 거부로 분양권 등 재산권 침해가 있는 바 조리상 신청권을 인정할 수 있다. 결국 1차 거부은 항고소송의 대상인 처분에 해당한다"라고 서술하시면 됩니다. 그리고 2차 결정에 대하여는 반복된 거부에 대하여 판례는 1차, 2차 모두 처분성을 인정하고 있다고 서술하시면 될 것 같습니다.(  수익적 행정처분을 구하는 신청에 대한 거부처분이 있은 후 당사자가 새로운 신청을 하는 취지로 다시 신청을 하였으나 행정청이 이를 다시 거절한 경우, 새로운 거부처분인지 여부(적극) / 어떤 처분이 수익적 행정처분을 구하는 신청에 대한 거부처분이 아니더라도 해당 처분에 대한 이의신청의 내용이 새로운 신청을 하는 취지로 볼 수 있는 경우, 그 이의신청에 대한 결정의 통보를 새로운 처분으로 볼 수 있는지 여부(적극)(대법원 2022. 3. 17. 선고 2021두53894 판결) 

그리고 제소기간은 제소기간에 대한 일반론을 간략히 서술한 후 1차 거부, 2차 거부 모두 행정심판을 청구한 적이 없는 바 처분이 있음을 안 날인 2023. 6. 28. / 2023. 8. 31이 제소기간의 기산점이 된다고 서술하시면 될 것 같습니다.

문제1의 물음 2)는 기속력에 대하여 일반론를 서술한 후 A시는 행정소송법 제38조 제1항, 제30조 제2항에 의해 재처분의무가 있으나 1차 결정이후에 발생한 사정변경이나 근거법령의 변경이 있거나 1차 결정 무효확인판결에서 판단하지 않은 기사동 없는 새로운 사유가 있으면 다시 거부처분을 하더라도 반복금지효 및 재처분의무위반이 아닌 바 반드시 갑을 이주대책대상자로 선정하여야 할 재처분의무는 없습니다라고 서술하시면 될 것 같습니다. 그리고 A시가 재처분의무를 위반하여 아무런 조치를 취하지 않은 경우 행정소송법상 간접강제를 무효확인소송에서 준용할 수 있는지에 대한 학설과 판례를 검토하시면 될 것 같습니다..

문제2는 개인적으로 많은 분들이 경업자소송이고 강학상 특허이니깐 당연히 원고적격이 있다고 서술하시지 않았을까 생각됩니다. 그러나 판례는 위 사안에서 병에게 원고적격이 없다고 판시하였고 판례의 결론은 옳습니다. 왜냐하면 경업자소송에서 기존업자들이 신규업자에 대한 인허가처분으로 신규업자가 시장진입을 함으로써 침해받는 이익은 독점적 영업이익입니다. 그런데 사안에서 기존업장인 병은 양도양수인가처분으로 침해받은 독점적 이익이 없습니다. 위 양도양수인가에 인해 병의 노선에 신규업자가 새로운 사업을 시작한 것이 아니라 기존업자의 갑의 사업을 그대로 이전받아 계속하는 것에 불과합니다. 간단하게 설명해서 병과 갑이 위 노선에 각각 버스 10대씩 투입해서 한달에 천만원씩 벌었는데 행정청이 을에게 위 노선에 대한 신규노선면허를 하여 버스 20대롤 신규로 운행할 수 있게 해주었다면 이로 인해 병과 갑은 한달 수입이 각 500만원씩 감소하였을 것입니다. 따라서 이러한 경우에는 병과 갑에게 원고적격을 인정할 수 있을 것입니다. 그러나 위 사안은 갑이 위 노선에서 10대의 버스를 운행할 권리를 을에게 양도한 것에 불과합니다. 즉 위 양도양수인가로 위 노선에는 병 10대, 을 10대를 운행하게 될 뿐입니다. 그리고 원고적격에 대한 판례에 띠르면 '처분의 근거법규 또는 관련법규에 의해 보호되는 직접적, 개별적, 구체적 이익'이 있어야 원고적격이 인정됩니다. 그런데 병이 위 양도양수인가로 침해받았다고 주장하는 장래 기대이익(운행횟수 증회 등)은 위 양도양수인가로 직접 침해되는 이익이 아닙니다.  양도양수인가처분이 있으면 100% 운행횟수 증가 등이 일어나는 것은 아니기 때문입니다(강의시간에 여러 번 강조해서 설명드린 부분입니다).

"이 사건 인가처분으로 인하여 참가인은 원고가 이미 면허·인가를 얻어 운행하고 있는 구간과 동일한 운행경로를 포함한 운행계통을 갖게 됨으로써 그 동일한 구간에 대해 연고를 가지고 있는 사업자의 수가 증가하고 또한 참가인의 기면허노선거리가 늘어나게 된 결과, 원고로서는 종전에 얻을 수 있었던 운행횟수의 증회, 경유지의 변경, 운행계통의 통합·분할·단축 및 신설 등의 기회와 범위가 줄어드는 피해를 입게 되었다 할 것이고, 따라서 원고에게는 이 사건 인가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다는 이유로 위 본안전 항변을 배척하고, 본안에 나아가 판단하여 이 사건 인가처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.

그러나 행정처분의 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 그 처분 등으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있는 것이지만, 위 법률상 보호되는 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 해당되지 않는 것인바( 대법원 1992. 4. 24. 선고 91누6634 판결, 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결 등 참조), 위 자동차운수사업인·면허사무처리요령은 행정처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차를 정한 것으로서 그 규정의 형식 및 내용 등에 비추어 볼 때 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없다 할 것이고, 위 사무처리요령에서 당해 운행계통에 대한 연고 등에 따라 운행횟수 증회, 운행계통 신설, 변경 등에 관한 인가나 면허를 하도록 규정하고 있다 하더라도 이러한 규정에 의하여 원고가 장래 운행횟수의 증회, 운행계통의 신설, 변경 등에 관하여 얻을 수 있는 기대이익은 법률상 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이라고 볼 수는 없다 할 것이다.

그리고 기록에 의하면, 전주고속과 참가인 사이의 위 시외버스운송사업 양도·양수는 전주고속이 운행하던 일부 노선에 관한 운행계통, 차량 및 부대시설 등을 일체로 참가인에게 양도한 것이어서, 이로 인하여 종전 노선 및 운행계통이나 그에 따른 차량수 및 운행횟수 등에 변동이 있는 것은 아님을 알 수 있으므로 위 양도·양수로 인하여 원고의 법률상 이익이 침해된다고 볼 수는 없고, 그 밖에 이 사건 인가처분으로 인하여 원고의 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 아무런 자료도 없으므로, 원고로서는 이 사건 인가처분의 취소를 구할 원고적격 내지 소의 이익이 없어 이 사건 소는 부적법하다 할 것이다.(대법원 1997. 4. 25. 선고 96누14906 판결)

물음 3은 당사자소송에 대한 일반론을 서술한 후 보험료채무부존재확인소송은 실질적으로 보험료의 귀속주체인 근로복지공단을 피고로 하여 당사자소송으로 제가하여야 한다고 서술하여야 할 것입니다. 그리고 부당이득반환청구권에 대한 학설과 판례 등을 검토한 후 다수설인 공권설에 따르면 근로복지공단을 피고로 당사자소송으로 제기하여야 하고 판례에 따르면 근로복지공단을 피고로 민사소송으로 제기하여야 한다고 서술하여야 할 것입니다.

혹시 궁금하신 사항이 있으시면 카톡 오픈채팅방 '공인노무사 행정쟁송법의 고득점'(혹은 김정일 변호사)으로 오셔서 질문하시면 됩니다. 감사합니다..

[Loki]

변호사님 감사합니다. 해설만큼 정치하게는 절대 못 썼으나 일단 답은 맞췄고 이제서야 맘편히 잘거 같습니다^^ 이번 행쟁 어려웠다고 평가하셔서 조금 맘이 편해졌습니다 휴…

[행정사랑]

이번 문제의 난이도에 비추어 논점일탈만 없으시면 고득점하실 것입니다. 맘 편히 발표일 기다리시면 됩니다.

[행정사랑]

프라임법학원에서 강의진행할 예정입니다. 아직 홈페이지에 공지되지 않았지만 0기부터 정선균 교수 기본서와 제 요약집 및 정선사례자료로 평일반 강의진행할 것입니다.

[행정사랑]

네 맞습니다^^

[행정사랑]

네 그정도라면 70점이상 고득점 하실것입니다.

[행정사랑]

1. 부당이득반환청구권의 법적성질을 사권으로 보면 관련청구소송 병합이 가능하긴 하나 병합이 메인논점은 아니라고 보입니다. 부청구권의 법적성질에 대한 논의와 당사자소송에 대한 논의가 메인으로 보입니다.
2. 간접강제의 의의 요건 절차 배상금의 성격을 썼더라도 무효확인소송에 간접강제가 준용되는지에 대한 학설과 판례 검토를 쓰지 않으셨다면 감점이 될 수 밖에 없습니다. 단 기속력 논의가 더 큰 논점인바 기속력 논의를 자세히 쓰셨다면 합격하시는데 전혀 지장되지는 않을 것입니다.
3. 더욱이 문제2에서 원고적격이 인정되지 않는다고 결론 내리셨다면 예상보다 좋은 점수가 나올 것입니다.

[태왕유]

변호사님 설명감사합니다 피드백부탁드려요
저는 문제1물음1은 논탈이구요
문제1물음2 는 기속력은 범위 내용 목차로 나누진않고 쭉 설명하구 간접강제 의의 허용여부 학판검 나눠서 설명하구 결론은 재처분의무는 있고 간접강제 불가 근대 재거부는 못썼어요
문제2는 원고적격법리 법률상 이익 의미 범위 자의대한 설명 했는대 경원자로 착각해 쓰구 강학상 허가 특허 설명후 결론 원고적격 없음
문제3은 당소 종류, 당소소송요건 설명후 사안의적용으로 당소 조세채무부존재소로 권리주체 건보제기
부당이득성질 다수설 공권 판례상 사권 설명후 민소제기 그밖에 소송유형 선결문제 논하구 무효소송 보충성 제기하면서 기속력 결과제거의무로 반환받을수있고
병합도 가능 결론 건보 상대 당소제기 근보상대로 민소제기 무효소송 병합도 제기는가능 했는데 논탈은 있지만 제발 50중 후반이라도 받을수있을까요?

[행정사랑]

우선 문제1 1)의 논탈이 어느정도인지에 따라 50점대 중반인지 초반인지가 달라질 것 같습니다. 솔직히 말씀드려 문제1 1) 논탈, 문제2 사안포섭에서 경원자소송으로 착각 문제 3에서 건보를 피고로 하였다는 점에서 50점대 후반은 힘들듯하고 초반이나 중반정도로 보입니다. 다만 희망적인 점은 문제가 어려워 전반적으로 다른 수험생분들의 답안도 논탈이나 결론이 틀리는 경우가 많을 것으로 보입니다. 이런 경우에는 50점 후반대가 충분히 가능합니다.

[태왕유]

피드백 너무감사합니다 그러면 우선 점수는 기다려보구 전반적으로 수험자가 논탈이나 결론실수가많고 난이도가 높아서 어려웠으면 그래도 50점 후반까지는 좀 기대해도 되겠죠? 60점은 아애 불가능이겠죠?

[행정사랑]

논탈이 많다면 60점대도 가능하나 확율적으로는 조금 힘듭니다ㅜㅜ

[태왕유]

감사합니다 그냥 기다려봐야겠네요 ㅠ