포괄근저당

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포괄근저당

1.의의

보통의 근저당권은 당사자 사이에 일정한 기초가 되는 계속적 거래관계를 맺고, 그 거래관계로부터 발생하는 불특정 다수의 채권을, 근저당권의 확정시에 일정한 한도액까지 담보하는 저당권이다.

그런데 이러한 보통의 근저당권과는 달리, 일정한 기본적인 계속적인 거래 관계없이, 특정한 채권자에 대하여 채무자가 부담하는 일체의 채무를 담보하기 위해 근저당이 이용하는 경우가 있다. 그러한 근저당권을 포괄근저당이라 한다.

포괄근저당의 유형으로, 극단적인 것은 채권자에 대한 채무자의 현재 및 장래의 일체의 채무를 담보하는 경우도 있지만, 금융거래실무에서는 이러한 극단적인 포괄근저당권보다는, 채무자가 채무자에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 지급보증...등 기타 여신거래에 관한 모든 채무를 담보하는, 즉 금융기관과의 여신거래로인한 현재 및 장래의 일체의 채무를 담보하는 형식으로 포괄저당권이 이용되고 있다.

전자의 포괄저당권은 불법행위로 인한 손해배상채권과 같은 우연적인 채권도 모두 담보하는 데 반하여, 후자의 포괄저당권은 불법행위로 인한 손해배상채권과 같은 우연적인 채권도 모두 담보하는데 반하여, 후자의 포괄저당권은 불법행위로 인한 손해배상청구권과 같은 우연적인 채권은 담보하지 않고, 금융기관과의 거래행위로 인한 채권만을 담보하게 된다.

이러한 포괄근저당권은 당사자 사이에서 반복 계속되는 복잡하고 다양한 각 거래마다 근저당권을 설정하는 번거로움을 피하여, 각종의 거래 전부에 통하는 일반적 추상적 신용거래계약을 맺고, 그러한 일반적 여신계약을 전제로 하여, 그 거래로부터 생기는 모든 채권을 일전한도 까지 담보하기 위하여 널리 이용되고 있다.

일본민법은 극단적인 포괄저당권을 입법적으로 부인하고 있다. 그러나 우리나라에서는 이러한 포괄근저당권도, 역시 민법 제357조에 근거해서 그 유효성 유무를 결정해야 하는데, 학설은 나누어져있다.

포괄근저당권도 역시 일본에서 이용되기 시작해서 우리나라에 이전된 담보제도이다. 그러므로 우리나라에서의 포괄근저당권의 유효성 유무에 관한 판단을 하기 위해서는, 일본에서의 포괄근저당권의 유효성 유무에 관한 판단을 하기 위해서는, 일본에서의 포괄근저당권의 연혁과 입법내용을 검토할 필요가 있다.

2. 연혁

보통의 근저당권도 포괄근저당권도 일본에서부터 이용되기 시작하여, 우리나라도 이용하게되었다.

1971년 일본 민법개정에 의해서 근저당권에 관한 규정을 두기까지, 일본민법에서는 근저당권에 관한 규정은 없었다. 그러나 비록 입법은 되어 있지 않았지만, 일본 민법제정 당시에 이미 근저당권에 관한 논의는 있었다. 다만 피담보채권에의 부종성에 관한 의문이 제기되었다. 즉 근저당권의 성립의 부중성과 소멸의 부종성에 관한 문제가 제기되어 입법하지 못하였다.

그리하여 초기의 하급심판례는 근저당권은 성립의 부종성이 인정되지 않기 때문에 이를 부인하였다. 그러나 대심원은 근저당권의 유효성을 인정하였다. 그것은 근저당권은 특전채권에의 부종성은 인정되지 않지만, 기본계약에의 부종성은 인정되기 때문이라는 것이다. 그러므로 근저당권의 설정에는 반드시 기본계약에 관한 합의가 있어야 하고 그 기본계약을 등기하도록 하였다.

3. 부종성의 해석

원래 저당권의 부종성은, 발생-존속 그리고 소멸에 있어서 문제된다. 이 존속과 소멸에 관한 부종성은, 근저당권에 있어서는 문제가 되지 않음은 명백하다. 그러므로 문제는, 발생 내지 성립에 있어서의 부종성이다.

민법 357조 1항 전단은, 근저당권에 관하여, "담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여" 설정할 수 있다고 규정한다. 이것은. 근저당권을 설정 할 때 장차 확정될 피담보채권의 발생 내지 성립에 관한 당사자 사이의 어떤 합의 내지 계약이 있어야 한다는 것을 전제로 하는 것이라고 새긴다면, 이른바 성립에 있어서의 부종성을 매우 강하게 요구하는 것이 되고, 당사자 사이에는 피담보채권의 발생에 관한 원인계약 내지 기본계약이 성립하고 있어야 한다는 것이 된다.

이러한 해석에 따른다면, 피담보채권의 발생의 법률적 기능성으로써의 기본계약은 꼭 있어야 하고, 따라서 포괄근저당권은, 부종성을 갖추고 있다고 할 수 없게 되어, 무효라고 하게 될 것이다. 위와 같은 해석과는 다르게, '채무의 확정을 장래에 보류'한다는 것은, 피담보채권의 성립에 관한 당사자의 어떤 계약이 존재할 것을 전재로 하는 것은 아니며, 피담보채권이 당사자 사이의 어떤 원인으로 생긴 것이든 이를 묻지 않고 모두 그 근저당권에 의해 담보되나, 다만 그 채권이 장차 확정 내지 특정할 수만 있으면 된다는 뜻으로 새긴다면, 이는 이른바 성립에 있어서의 부종성을 부정 또는 포기하는 것이 되지만, 포괄근저당권은 언제나 유효한 것으로 새기게 될 것이다.

왜냐하면, 피담보채권은 '장래의 일정한 시기'에 최고액의 범위 내에서 '특정'된다는 것이 확실하기 때문이다.

이들 두 해석 중, 현행법 테두리 안에서 어느 것이 더 타당할까? 생각컨데, 우리민법상 부정성은 엄격하게 유지되어 있다. 다만 근저당권을 인정함으로써, 저당권의 성립에 있어서의 부종성이 완화되어 있을 뿐이다.

이러한 점을 생각한다면, 근저당권에 관하여 부종성을 부정하는 결과가 되는 해석은 취하기가 어렵다 할 것이다. 결국 우리 민법의 해석으로서는, 뒤의 설은 취할 것이 못 되며, 앞의 설에 따라야 한다. 그런데 앞의 설에 따른다면, 포괄근저당권은 무효라는 결과를 인정하여야 하며, 이는 거래계에 큰 혼란을 가져올 우려가 있다. 이 문제를 해결하는 방법은, 해석을 통하여 피담보채권의 범위를 줄임으로써, 보통의 근저당권으로서의 효력을 인정하는 것이다.

판례는 처음에는 포괄근저당권을 유효한 것으로 인정하였으나, 현재는 위에서 지적한 바와 같은 방법을 취하고 있다. 즉, 이른바 예문해석에 의하여 또는 당사자 사이의 여러 사정을 고려해서, 당사자가 약정한 것보다 좁은 범위의 피담보채무를 인정하는 태도를 취하고 있다. 이러한 판례의 태도는 매우 현명한 것이며, 현행법의 타당한 해석론으로 받아들여야 할