제18조＜공중송신과 링크, 전자게시판 등의 법리＞

[김진만]

<공중송신과 링크, 전자게시판 등의 법리>

18-E. 오늘날 공중송신과 관련하여 문제가 되는 것으로 링크, 프레임 링크, 스트리밍, 피어 투 피어, 전자게시판 등이 있으므로 이들에 대하여 다음과 같이 항으로 나누어 간략하게 살펴보기로 한다.

1. 일반적인 링크

링크(link)란 일반적으로 연결 또는 접속(access)을 의미하는 것이나, 인터넷상으로는 홈페이지를 다른 홈페이지에 연결하는 기능을 말하는 것이다. 그러나 오늘날 컴퓨터를 통한 전송인 경우에는 이 링크가 위와 같은 일반적인 의미 이상으로 저작권법상의 문제를 제기하는 경우가 있다. 예컨대, 갑의 홈페이지(home page), 을의 홈페이지, 병의 홈페이지가 있다고 가정하고, 갑, 을, 병의 각 홈페이지에는 다른 사람의 홈페이지에 있는 자료와 함께 URL이라는 인터넷의 주소를 표시하였다고 한다면, 먼저 이용자는 갑의 홈페이지에 링크 하였으나 필요한 자료가 없어 갑의 URL을 클릭(click)한다면 링크선이 을의 홈페이지로 이동하여 을의 자료도 볼 수 있으며, 또한 같은 방법으로 병의 자료도 볼 수 있는 것이다.

그러나 을과 병은 자신이 자료를 복제하거나 전송한 것이 아니며, 또한 갑도 자신이 전송한 것으로 볼 수가 없으므로 이 경우에는 저작권 침해 문제가 있는 것으로는 볼 수 없을 것이다. 다만 임의로 링크를 당하여 경제적인 손실을 입었을 경우에는 민법상의 불법행위나 부정경쟁방지법상의 문제는 있을 수 있을 것이다.

18-F. 우리 사법부의 판단은, 인터넷 검색사이트에서 원저작자의 허락을 받지 아니하고 그의 사진작품을 이미지검색의 이미지로 사용한 경우는, 저작권법상 정당한 범위에서 공정한 관행에 합치된 사용이라고 하였다. 또한 통화 연결음 등의 사건에서, 인터넷에서 이용자들이 접속하고자하는 웹페이지로의 이동을 쉽게 해주는 기술을 의미하는 인터넷 링크 가운데 이른바 심층링크(deep link) 또는 직접링크(direct link)는 웹사이트의 서버에 저장된 저작물의 인터넷 주소(URL)와 하이퍼텍스트 태그(tag) 정보를 복사하여 이용자가 이를 자신의 블로그 게시물 등에 붙여두고 여기를 클릭함으로써 위 웹사이트 서버에 저장된 저작물을 직접 보거나 들을 수 있게 하는 것으로서, 인터넷에서 링크하고자 하는 저작물의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하다.

따라서 이는 저작권법에 규정된 “유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것”에 해당하지 아니하고, 또한 저작물의 전송의뢰를 하는 지시 또는 의뢰의 준비행위로 볼 수 있을지언정 “송신하거나 이용에 제공하는 것”에 해당하지도 아니한다. 그러므로 위 심층링크 내지 직접링크를 하는 행위는 복제 및 전송에 해당하지 않는다.고 하였다.

그러나 영국의 판례는, 원고는 신문사로서 자신의 신문기사를 인터넷으로 공개하면서 그 프론트페이지(front page)에 기사의 견출표시를 리스트 업(list up)하고 그 해당 견출표시에 클릭하면 바로 해당 기사의 본문으로 들어가게 하면서 그 하단에는 광고를 게재하여 광고의 수입으로 경제적인 이익을 얻고 있었는데, 피고는 위 신문사의 뉴스보도 서비스를 하고 있으면서 인터넷의 프론트 페이지에 같은 기사의 견출표시를 하고 그 해당 사항에 클릭을 하면 바로 그 기사의 본문에 들어가도록 하면서 하단에 광고를 게재하여 수입을 얻고 있었으므로 원고가 저작권침해로 제소한 것이며, 법원은 원고의 견출표시를 저작물로 보고 피고가 임의로 원고의 견출표시를 자신의 URL에 사용한 것은 저작권의 침해라고 한 것이다.

따라서 이 판례는 원고의 견출표시를 저작물로 보았기 때문에 저작권의 침해로 된 것이나, 만일 저작물이 아닌 다른 자료였다면 저작권법의 문제가 아니라 민법상 불법행위 등의 문제로 되었을 것이다.

2. 프레임 링크

18-G. 인터넷의 홈페이지를 제작할 경우에 프레임(frame)의 기능을 이용하면 자시의 홈페이지를 둘 이상의 영역으로 구분하여 표시할 수 있다. 예컨대 화면을 우측 창과 좌측 창으로 나누어 좌측 창에는 자신의 홈페이지 메뉴가 나타나게 하고, 우측 창에는 선택된 다른 사람 메뉴의 내용이 나타나게 하는 등의 방법이 프레임의 기능을 이용한 것이다. 이러한 프레임 링크의 기법을 교묘하게 사용하면 링크된 저작물 등을 마치 자신이 직접 작성한 것처럼 보이게 하는 경우가 있을 것이고, 이러한 경우에는 저작인격권인 성명표시권을 침해할 가능성도 있을 것이다.

그리고 저작권자인 다른 사람의 서버와 이용자의 컴퓨터 간에 복제와 배포가 이루어진다면 저작권법상 복제권과 배포권의 침해도 있을 수 있으나, 미국의 판례는 ‘링크는 특정한 목록을 찾기 위하여 도서관의 카드색인을 찾는 것과 유사한 것으로 복제가 관계되지 않는다고 하였다.

그러나 이러한 링크에 의하여 다른 사람의 저작물을 보게 되는 경우에 이용자가 자신의 컴퓨터의 RAM에 그 저작물의 복제물을 저장할 수도 있으므로, 미국의 저작권법으로는 링크로 연결을 시키는 자는 이용자의 복제권 침해에 대한 기여책임(contributory liability)이나 대위책임(vicarious liability)이 문제될 수 있다고 하였다.

18-H. 우리 사법부의 판례도, ‘피고가 원고의 허락 없이 자신의 인터넷 홈페이지에 이 사건 전자지도를 포함한 피고 넥스텔의 지도검색서비스 일체를 프레임 링크한 행위는, 원고의 허락 없이 이 사건 전자지도를 자신의 컴퓨터 서버에 복제하여 이를 자신의 인터넷 홈페이지 이용자들에게 전송한 행위와 마찬가지로, 이 사건 전자지도의 저작권자로서 전자지도 등 데이터베이스 판매업을 영위하는 원고로 하여금 위 전자지도와 같은 데이터베이스를 판매할 수 있는 기회를 상실하게 하는 손해를 입게 하여, 원고의 저작권에 기한 정당한 이익을 침해하므로, 이는 원고의 이 사건 전자지도에 관한 저작권을 침해하는 행위와 마찬가지로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 타인의 정당한 이익을 침해하고 이로 인하여 이익을 얻는 위법한 행위에 해당한다.’고 하였다.

또한 웹이미지 사건에서, 피고는 온라인서비스제공자로서 인터넷 포털사이트을 개설 운영하면서, 그 웹사이트에서 ‘웹이미지’라는 분류를 통해 검색되는 원고의 사진작품 또는 그 복제물인 외부이미지(이미지 또는 전자파일을 ‘이미지’라고만 한다) 63점에 관하여, 인터넷 이용자가 그 썸네일 이미지(thumbnail image)를 선택(click)하면 피고 웸사이트 창(window)을 상⋅하단으로 나눈 다음, 상단에는 검색결과에 해당하는 썸네일 이미지 목록 등을, 하단에는 인터넷 이용자가 선택한 썸네일 이미지의 원래 이미지가 저장된 인터넷 주소에 연결(link)하여 원래의 웹페이지 모습을 각각 보여주는 방식으로 이미지 검색서비스를 제공하였다는 사유만으로는 원고의 복제권, 전송권 및 전시권을 침해한 것으로 볼 수 없다.고 하였다.

3. 스트리밍

18-I. 웹(web)상으로 음성이나 화상을 전송하는 방식으로는 스트리밍(streaming) 방식과 디지털 방식이 있으며, 스트리밍은 웹상으로 데이터를 전달하여 이를 다시 청취 혹은 시청토록 하는 방법이다. 스트리밍의 기술이 개발되기 전에는 웹페이지에 포함되어 있는 음성, 화상 기타 멀티미디어 파일은 서버컴퓨터로부터 웹페이지의 일부분으로 다운로드 되고, 다운로드가 완료되면 이를 수신한 컴퓨터에 의하여 시청을 할 수 있었으나, 이러한 다운로드의 과정은 비교적 시간이 많이 소요되는 것이다. 스트리밍 기술은 시청(視聽)을 위한 파일의 필수적인 부분을 연속적으로 다운로드받을 수 있도록 하는 기술이고, 시청은 다운로드가 완료되지 않고 시작된 직후부터 가능하며, 다운로드과정이 계속되는 동안 시청이 가능하므로 스트리밍은 인터넷방송과 유사한 것이다.

이러한 스트리밍에 대하여 우리 사법부의 판단은, ‘스트리밍이란 선택된 해당 콘텐츠 파일을 다운로드의 방식이 아니라 사용자의 네트워크 상황에 맞게끔 방송의 형식으로 실시간 시청분량만큼을 조금씩 흘려주는 것을 말하고, --이용자들은 채무자의 사이트인 www.bugs.co.kr에 접속하여 회원으로 가입하거나 손님으로 입장한 후 자신이 원하는 곡을 검색하여 클릭하면 이를 청취할 수 있으며, 이용자는 채무자의 웹사이트에 접속하여 실시간으로 음악을 들을 수 있으나 이를 다운로드 하거나 복사할 수는 없게 되어 있다. 채무자는 이용자에게 음악 청취 서비스를 제공하는 대가로 회비나 음악청취료를 징수하지 않고, 다만 쇼핑몰 연계서비스나 광고수입 등을 통하여 사이트를 운영하고 있다. --채무자의 웹사이트의 컴퓨터 서버에는 별지 2 음반목록 기재의 각 음반에 수록된 각 가요가 컴퓨터 압축파일형태로 변환되어 있는 사실이 인정됨으로 채무자는 채권자들의 저작인접권인 복제권을 침해하였다 할 것이다’고 하였다.

18-J.그리고 또 다른 판례는, ‘피신청인 별지 목록 기제 각 곡을 포함하여 약 15만개의 음반을 ASF, OGG 등의 컴퓨터압축파일형태로 변환하여 이 사건 서버의 보조기억장치에 저장한 후 이 사건 사이트에 접속한 인터넷 이용자들에게 무료로 위와 같이 변환된 컴퓨터압축파일들 중 이용자들이 선택한 컴퓨터압축파일을 스트리밍 방식에 의하여 전송함으로써 이용자들이 실시간으로 음악을 청취할 수 있도록 하는 서비스를 제공하고, --변환된 컴퓨터압축파일이 컴퓨터의 보조기억장치에 저장되면 인위적인 삭제 등 특별한 사정이 없는 한 유형물에 고정되었다고 볼만한 영속성을 지니게 되므로 이 사건 파일저장행위도 음반의 복제에 해당한다고 할 것이어서 피신청인은 신청인이 관리하는 저작인접권인 복제권을 침해하였다고 할 것이고, --컴퓨터압출파일을 스트리밍 방식에 의하여 이용자의 컴퓨터에 전송하고 실시간으로 재생토록 하는 것이 저작물의 원작품이나 그 복제물을 일반 공중에게 양도 또는 대여하는 것에 해당한다고 볼 수 없어 배포권을 침해한 것으로 볼 수 없다.’고 하였다.

4. 피어 투 피어

18-K. 일반적으로 인터넷은 정보를 요청하는 클라이언트(client)와 정보를 제공하는 서버(server)로 구성되어, 기존의 네트워크 방식은 인터넷 사용자가 중앙서버에 접속하여 서버가 저장하고 있는 각종 정보를 제공받는 방식이나, 피어 투 피어(peer to peer, 약칭 P2P)방식은 인터넷 사용자들이 자신의 컴퓨터 내 하드디스크에 저장하고 있는 파일(file)이나 자료 등의 정보를 인터넷 사용자들 상호간에 직접 공유할 수 있도록 하는 네트워크 방식으로, 사용자들의 각 컴퓨터가 기존의 중앙서버 역할을 겸하게 하여 중앙서버를 통하지 않고도 사용자들 사이에 직접정보를 주고받을 수 있게 하는 방식이다. 이런 P2P방식을 우리 저작권법 ‘특수한 유형의 온라이서비스제공(제104조)이라고 한다. P2P방식에는 두 가지 유형이 있는데, 하나는 정보검색을 위하여 중간매개자가 있는 형태이나, 중간매개자는 각 사용자들이 가지고 있는 정보로서 교환용으로 등록한 리스트나 카탈로그만 가지고 있고, 정보의 송수신 자체는 사용자가 직접 하는 것이다.

다른 하나는 중간매개자가 없이 사용자 간에 정보의 검색과 송수신이 할 수 있는 형태인데, 이는 성능이 비슷한 컴퓨터를 가진 사용자들 간에만 서로 연결 형태로 중간매개자를 거치지 않고 사용자 상호간에 자체적으로 파일교환 등이 이루어지는 것이다.

18-L. 전자는 중앙서버에 mp3등의 음악파일이 하나도 저장되어 있지 않으나, 그 대신 중앙서버에는 회원들 각자의 컴퓨터에 어떤 파일이 있는지 그 목록을 관리하면서 이를 검색할 수 있는 기능이 내장되어 있어, 회원이 원하는 파일의 위치정보를 제공하는 과정에 중앙서버가 개입하는 방식이며, 대표적인 예가 미국의 냅스터(Napster) 사건으로, 제9순회연방재판소는 개별 사용자의 직접적 침해행위에 대하여 서버의 간접적인 기여책임 및 대위책임을 인정하였다.

후자는 중앙서버로부터 일단 프로그램을 다운로드 받아 사용자 개인의 컴퓨터에 프로그램을 설치한 후 이를 실행할 경우에, 그 다음부터는 프로그램 자체에 검색엔진이 내장되어 있어서 자료를 찾고자하는 상대방의 해당 컴퓨터에 직접 연결되어 자료를 찾아내어 파일 등을 다운로드 받는 방식으로서 대표적인 예로서는 미국의 그누텔라(Gnutella), 프리넷(Freenet) 등의 기술을 이용한 그록스터(Grokster) 사건으로서, 최고재판소는 서버의 간접적인 침해책임을 부인하였다.

우리나라의 ‘소리바다’사건은 ‘냅스터’와 같은 중앙서버는 존재하지만, 중앙서버에는 단지 사용자의 아이디(ID), 패스워드, 이메일주소 등만 있을 뿐, 공유의 대상이 되는 mp3파일 자체는 물론 mp3파일의 목록이나 그에 대한 정보는 보관되어 있지 않으므로 미국의 ‘냅스터’나 ‘그록스터’의 중간 형태라고 할 수 있는데, 우리 사법부의 판단은 ‘소리바다 프로그램 설치화면에다가 형식적인 경고문을 게재하는 외에, 달리 사용자들의 저작권 침해행위를 방지할만한 아무런 합리적인 조치를 취하지 아니한 채, 소리바다 프로그램의 무상공급과 mp3파일 공유 및 교환에 필수적인 소리바다 서버를 운영함으로써, 사용자들의 저작권 침해행위가 가능하도록 계속적으로 관여하여 개별 사용자들의 mp3파일 공유 및 교환을 통한 저작권 침해행위를 용이하게 하였으므로, 개별 사용자들이 원고가 신탁관리하는 음악저작권자들의 복제권 및 전송권을 침해한 행위에 대하여 방조책임이 있다’고 하였다.

5. 전자게시판

18-M. 전자게시판(Bulletin Board System, 약칭 BBS)은 이용자가 자신의 컴퓨터에서 디지털정보를 올리거나 다운로드 받음으로써 메시지, 텍스트, 컴퓨터 프로그램, 사진, 음악 기타 형태의 정보를 교환하게 하는 온라인상의 서비스이다. 전자게시판에는 모뎀(modem) 등에 의하여 접근할 수 있는 호스트 컴퓨터(host computer)로서, 일단 연결되고 나면, 이용자는 검색을 할 수 있으며 파일을 올리거나 다운로드 받을 수 있고, 전자우편의 일종으로서 모든 메시지가 전자게시판이라는 공동의 수신자에게 보내지는 전자우편의 한 형태인 것이다.

그리고 어떤 컴퓨터이든지 모뎀과 해당 소프트웨어만 있으면 일반적인 전화선을 통하여 모뎀이 갖추어져 있는 다른 컴퓨터와 디지털정보를 교환할 수 있는 것이다. 이러한 전자게시판이 저작권법과 관련이 있는 것은, 첫째는 이용자가 전자게시판에 저작물을 올리는 것(up loading)이고, 둘째는 이용자가 전자게시판에 있는 저작물을 검색하는 것(browsing)이며, 셋째는 다른 이용자가 전자게시판에 있는 저작물을 다운로드 받는 것(downloading)이다.

첫째의 검색행위는 이용자의 컴퓨터에 저작물 등이 일시적으로 저장되는 것이므로 위에서 말한 일시적 저장문제(위 16-I 참조)가 있으나, 우리 저작권법에서는 문제가 되지 않을 것이다. 왜냐하면 검색행위 자체만으로는 사적이용을 위한 복제(§30)에 해당하거나 또는 정보제공자의 묵시적 허락(implied license)이 있은 것으로 볼 수 있기 때문이다.

18-N. 둘째의 저작물을 올리는 것은 일시적이나 영구적이나 저작물의 복제에 해당하는 것이므로 저작권자의 복제권이 작용하는 것이나, 저작권자가 자신의 저작물을 올리는 것은 문제로 될 수 없고, 제3자가 다른 사람의 저작물을 올리는 경우에만 문제로 되는 것이고, 셋째의 다운로드 받는 것도 복제에 해당하는 것이므로 복제권이 작용하는 것이다. 그러나 이용자에 의한 직접적인 복제권의 침해여부는 간단하게 처리될 수 있는 것이나, 문제는 전자게시판의 운영자에게 이용자들에 의한 직접적인 복제권 침해에 대한 기여, 대위, 방조 등의 간접책임을 물을 수 있는가에 있다.

우리 사법부의 판례를 보면, ‘피고(학교법인)가 이용자들에 의한 자료등록 및 조회가 가능하도록 이 사건 홈페이지 상에 자료실 게시판을 개설한 이외에는 이 사건 게시물의 등록과 관련하여 어떠한 직접적인 행위를 수행한 바가 없고 위 자료실 게시판을 제공하였다는 사정만을 가지고 곧바로 이 사건 게시물의 등록에 관한 직접적인 책임을 물을 수 없다 하겠고, 나아가 이 사건 게시물의 등록과 관련한 책임을 물을 수 있는 특별한 사정이 존재하는지 여부에 관하여 본다면,

⑴ 위 자료실 게시판에의 등록과정이 관리자에 의한 선별과정을 거침이 없이 자동화된 기술적 과정을 통하여 수행되는 체제로 운영됨에 따라 피고가 이 사건 게시물의 등록이 이루어질 당시 게시물의 내용을 미리 검토할 수 없어 사전에 저작권침해사실의 존재를 인식할 수 없었고,

⑵ 피고가 권리자인 원고 회사의 항의를 받은 이후 이 사건 게시물의 등록이 이루어진 위 자료실 게시판 자체를 폐쇄하기에 이른 점 등 제반사정을 종합하여보면, 피고에게 그 책임을 부담시켜야 할 특별한 사정이 존재한다고 보기도 어려워, 원고의 청구를 모두 기각한다.’고 하였다.

미국의 판례는, 전자게시판의 운영자가 ⑴ 이용자들이 게임을 복제하고 있다는 것을 알고 있었고, ⑵ 전자게시판을 제공, 감독, 운영함으로써 게임을 복제하기 위한 시설을 제공하였으므로, 이러한 제공은 기여책임을 인정하기에 충분하다고 하여, 저작게시판 운영자에게 기여책임을 인정하였다.