파묘행위에 대한 분묘발굴죄 처벌과 분묘기지권

[양각 jin]

파묘행위에 대한 분묘발굴죄 처벌과 분묘기지권

자신의 토지에 타인의 분묘가 존재함으로 인해 토지를 담보로 한 대출에 어려움을 겪게 되자
포크레인으로 분묘를 함부로 훼손해서 분묘발굴죄로 형사처벌되었다는 기사가 있었다.
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기사내용과 같이 분묘발굴죄 성립에는 큰 어려움이 없다.
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★ 형법 제160조 (분묘의 발굴) 분묘를 발굴한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.
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분묘발굴죄란 분묘를 발굴함으로써 성립하는 범죄로서,
분묘의 평온을 유지하여 死者에 대한 종교적 숭경의 감정을 보호하기 위한 것이 입법취지다.
분묘기지권 성립여부와 관계없이
법적 절차에 의하지 않은 임의적인 발굴행위는 처벌될 수 있다.
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★ 대법원 1971.10.25. 선고 71도1727 판결 [분묘발굴]
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분묘발굴의 피해법익은 종교감정의 공서양속을 해치는데 있으므로 생모의 묘를 설치,
관리하는 "갑"의 의사에 반하여 그 묘를 발굴한 "을"은 설령 그 묘가 자기의 생모
("갑"과는이부 동복간)의 묘라도 죄가 성립한다.
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★ 대법원 1990.2.13. 선고 89도2061 판결 [분묘발굴]
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분묘발굴죄의 객체인 분묘는 사람의 사체, 유골, 유발 등을 매장하여 제사나 예배
또는 기념의 대상으로 하는
장소를 말하는 것이고, 사체나 유골이 토괴화하였을 때에도 분묘인 것이며,
그 사자가 누구인지 불명하다고
할지라도 현재 제사 숭경하고 종교적 예의의 대상으로 되어 있고
이를 수호봉사하는 자가 있으면 여기에 해당한다고 할 것이다.
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★ 대법원 1976.10.29. 선고 76도2828 판결 [무고]
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1. 묘의 봉분이 없어지고 평토화 가까이 되어 있고 묘비 등 표식이 없어
그 묘 있음을 확인할 수 없는 분묘라 하더라도 현재 이를 제사 숭경하고 종교적 의례의
대상으로 하는 자가 있는
경우에는 그가 바로 무연고분으로서 제사와 신앙의 대상이 되는 분묘라 할 수 없다거나
분묘발굴죄의 객체인 분묘에 해당되지 않는다고는 할 수 없다.
2. 암장된 분묘라 하더라도 당국의 허가없이 자구행위로 이를 발굴하여 개장할 수는 없는 것이다.
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★ 대법원 1978.5.9. 선고 77도3588 판결[분묘발굴ㆍ매장및묘지등에관한법률위반ㆍ위증]
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토지구획정리사업시행자로부터 분묘의 개장명령을 받았다 하더라도
그 분묘를 보존 수호하는 권한있는 자의 제지를 무릅쓰고 한 분묘발굴행위가
정당한 것으로 될 수는 없고 또 그와 같은 개장명령이 있었다
하여 매장및묘지등에관한법률에 정한 절차에 따른 개장신고를 하지 않아도 된다고 볼 수도 없다.
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★ 대법원 1995.2.10. 선고 94도1190 판결 [분묘발굴]
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가. 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 또는 권한이 있는 자라도
사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로
삼는 취지라고 보아야 할 것이므로
법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자
또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른
존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다고 할 것이고,
한편 분묘에 대한 봉사,
수호 및 관리, 처분권은 종중이나 그 후손들 모두에게 속하여 있는 것이 아니라
오로지 그 분묘에 관한 호주상속인에게 전속하는 것으로서 이와 같은 법리는 사후양자로서
그 가를 계승한 경우에도 다르지 아니하다.
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나. 사실상 분묘를 관리, 수호하고
망인의 봉제사를 행하여 오던 피고인이 실질상 손이 끊겨 수호 관리하기 힘든 조상들의 묘를
화장 방식으로 바꾸기로 한 종중의 결의에 따라 망인의 사망 당시 호주의 사후양자로
그를 호주상속하여 망인의 가를 계승한 양손자의 승낙하에 종교적 예를 갖추어
그 분묘를 발굴하였다면, 비록 그 발굴 전에
망인의 출가한 양손녀들의 승낙을 얻지 아니하였다 하더라도
이를 위법한 행위라고 단정할 수 없다고 한 사례.
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★ 대구지방법원 2013. 10. 10.선고 2013고단3189 분묘발굴
☞ 장의사인 피고인에게 분묘발굴죄로 징역10월이 선고된 사안
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범 죄 사 실
피고인은 대구 달서구 00동 000-4. 2층에서 ‘000장의사’를 운영하는 사람이다
피고인은 2012. 12. 22. 13:00경 경북 00군 00면 00리 임야 24-3에 매장되었던
박00의 증조부, 증조모, 조부, 조모, 동생의 분묘 5기를 유족의 사전동의나 관할관청으로부터
분묘개장 허가를 받지 아니하고, 인부 6명을 고용하여 분묘를 파헤쳐
그 분묘 안에 있던 유골을
경북 칠곡군 00면 00리에 있는 00사에 안치하는 방법으로 분묘를 발굴하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 법정진술
1. 증인 박00의 법정진술
1. 박00에 대한 경찰 진술조서
1. 묘지훼손 자료 사진, 수사보고(분묘발굴 현장 사진 첨부)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 형법 제160조
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
양형의 이유
피고인이 임야의 소유자로부터 연고가 있는 분묘 6기와 연고가 없는
분묘 8기에 대한 이장사례비로 6,000만 원(이장 후 3,000만 원을 추가로 지급받아
합계 9,000만 원을 지급받음)을 지급받고 2012. 12. 22.까지 이장해 주기로 한 약정에 따라
이 사건 분묘가 연고 있는 분묘임을 알고도 이를 발굴하였을 뿐만 아니라
그 유골도 제대로 수습하지 않아 그 후손들이 입었을 정신적 고통이 상당하고,
그 고통이 금전으로 쉽게 치유될 수 없는 것으로 보이는 점,
분묘의 관리자 등
후손들과 합의가 이루어지지 아니한 점 등에 비추어 피고인을 엄히 처벌할 수밖에 없다.

다만, 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있고, 후손인 박00을 피공탁자로 하여
1,500만 원을 공탁하였고, 벌금형 전과밖에 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경,
피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등
이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형사유를 두루 참작하여 주문과 같이 판결한다.
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한편 형사처벌과 별개로, 이런 파묘에 대한 원상회복,
즉해당 분묘가 존재했던 토지 즉 基地(기지)터와 분묘의 수호제사를 위해 필요한 범위의
주변 토지로서 분묘연고자의 점유대상으로 볼 수 있는 범위에 대한 인도나 분묘가 존재하던
형태로의 원상회복을 재판으로 구할 수 있을까?
파묘행위를 형사처벌하는데 그치고 민사적인 원상회복이 불가하다면,
막대한 이권 앞에서 형사처벌을 각오한 파묘행위가 횡행할 수 있다.
더구나, 분묘기지권이 성립된 분묘의 경우 해당 지주 입장에서는 사실상 영구무한의
부담이 발생할 수 밖에 없어 형사처벌을 각오한 파묘행위를 시도할 유인이 더욱 강력할 수 있다.
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결론적으로는, 분묘기지권 성립여부에 따라 결론을 달리하게 된다.
분묘기지권이 성립되지 않았던 분묘에 대한 임의적인 파묘행위에 대해서는 점유권에 기한
인도청구만이 가능하다.
즉, 점유권 침탈행위에 대한 점유회수청구권의 범위 내에서만 인도청구가 가능한 것이다.
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★ 민법 제204조(점유의 회수)
① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
② 전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다.
그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.
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따라서, 침탈된 점유 즉 해당 토지 부분의 점유가 선의의 특별승계인에게 이미 이전되었거나,
파묘라는 점유침탈시부터 1년이 지난 이후에는 점유회수청구권 행사가 불가능하다.
게다가, 본권에 기하지 않은 점유회수청구라는 한계 때문에 분묘기지권을 보유하지 않은 자는
점유를 회수한 이후에도 다시 소유권자로부터
무단점유에 따른 토지 인도청구를 받아 점유를 뺏길 수밖에 없는 처지가 된다.
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하지만, 분묘기지권이 인정된 분묘에 대한 파묘행위에 대해서는 달리 판단될 수 있다.
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★ 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 [손해배상(기)]
☞ 피고가 분묘들을 파헤쳐 그 유골을 꺼내고 이를 화장한 후
위 유골의 유분을 모 납골당에 보관하고 있는 상황에서,
분묘의 연고자인 원고들이 분묘기지권 확인청구의 형태로 원상복구재판을 구하였는데,
하급심과 대법원 모두 원고 청구를 인용
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--토지소유자의 승낙을 얻어 분묘가 설치된 경우 분묘소유자는 분묘기지권을 취득하고,
분묘기지권의 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면
그에 따를 것이나, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며
그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속한다고 해석함이 타당하다.
또, 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여
일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속하고 있다고 해석함이 상당할 것이다.

원심판결 이유에 의하면,
이 사건 분묘들은 이 사건 임야의 소유자였던 원고 종중의 승낙 하에 설치된 사실,
그 후 이 사건 임야에 관하여는 1977. 3. 29. 피고의 모인 소외 1 앞으로 매매예약에 의한
소유권이전청구권보존의 가등기가 경료되었다가
1978. 4. 29. 가등기에 기한 본등기로서 소유권이전등기가 경료되었고
소외 1이 사망하자 1995. 9. 2. 피고 앞으로 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한
소유권이전등기가 경료된 사실,
피고가 2001. 8. 30. 이 사건 분묘들을 파헤쳐 그 유골을 꺼내고 이를 화장한 후
위 유골의 유분은 충남 아산군 송악면
(상세지번 생략)에 있는 납골당에 보관하고 있는 사실을 알 수 있는바,
사정이 이러하다면, 원고들이 분묘기지권을 취득하였고,
이 사건 분묘의 원상회복이
가능하다고 할 것이어서 위 분묘기지권은 여전히 존속한다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 원고들에게 각 해당 분묘의 분묘기지권이 있다고 판단한 것은
정당한 것으로 수긍이 가고 거기에
상고이유에서 주장하는 바와 분묘기지권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
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★ 서울중앙지방법원 2004. 10. 7. 선고 2003가합94189 손해배상(기)
☞ 위 대법원 2005다44114호 사건의 1심 판결
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<주문(일부생략)>
○○시 ○○읍○○ 임야 2정 3단보 중 별지 도면 표시 34,35,36,33,34의 각 점을 차례로
연결한 선 안 <카> 부분 30㎡에 대하여 원고 서○○이 분묘기지권을 가지고 있음을 확인한다.
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결국, 판례는 파묘에 의해 분묘가 멸실된 경우를 두가지로 나누어서

(1) 파묘 후에도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하는 등 그것이 일시적 멸실에 불과하다면
분묘기지권은 소멸하지 않은 채 존속하고 있다고 해석하지만,

(2) 반대로 유골이 완전히 망실되는 등 더 이상 존재하지 않게 되면 분묘로서의 원상회복은
무의미하다고 하여 분묘기지권은 상실되는 것으로 판단하고 있다.
물론, 후자의 경우에도 분묘발굴죄 등
형사처벌이나 손해배상책임 등은 그대로 가능할 수 있다.
-이상

[jang장 은영]

추워던 겨울도 즐겁고 멋진 2월
마무리 하시고 새로운 새봄의
3월을 맞으시기 바랍니다...