1. 공범과 신분에 관한 설명 중 틀린 것은?(판례에 의함) ① 신분 없는 자가 업무상 타인의 재물을 보관하는 자의 횡령행위에 가공한 경우 단순횡령죄로 처단한다. ② 신분 없는 자가 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 배임행위에 가공한 경우 업무상배임죄가 성립하지 아니한다. ③ 어머니와 아들이 아버지를 살해하면 어머니는 존속살해죄의 공동정범이 성립한다. ④ 甲은 피고인 丙을 모해할 목적으로 乙에게 위증하게 한 경우 甲은 모해위증죄의 교사범이 성립한다.
정답 ② ② 판례는 비신분자도 업무상 배임죄가 성립하나 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄로 처벌한다는 입장이다(대판 1986.10.28, 86도1517). ④ 대판 1994.12.23, 93도1002
2. 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(판례가 있으면 그에 따름) ① 甲이 乙을 교사하여 乙의 부(父) 丙을 살해하게 한 경우에 甲은 보통살인죄의 교사범으로 처벌된다. ② 공무원 아닌 甲이 공무원인 乙에게 乙의 직무와 관련하여 丙으로부터 뇌물을 수수하도록 교사하여 乙이 丙으로부터 뇌물을 수수한 경우에 甲은 수뢰죄의 교사범으로 처벌된다. ③ 은행원 아닌 甲이 은행원과 공모하여 업무상 배임죄를 저질렀다 하여도 甲은 단순배임죄의 형으로 처벌된다. ④ 공무원 아닌 甲이 행사할 목적으로 호적부를 작성할 권한 있는 공무원 乙에게 자신에 관한 허위의 호적부를 작성할 것을 교사하여 乙이 행사할 목적으로 허위의 호적부를 작성한 경우에 甲은 공정증서원본부실기재죄의 교사범으로 처벌된다.
정답 ④ ④ 공무원이 허위의 호적부를 작성한 때에는 허위공문서작성죄가 성립하므로 이에 대한 교사범인 甲도 허위공문서작성죄의 교사범이 된다.
3. 형법상 신분에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
㉠ 진정신분범의 경우 신분에 대하여 행위자의 적극적 착오가 있더라도 정당한 이유가 없으면 고의기수범으로 처벌된다. ㉡ 부진정신분범의 경우 가중적 신분에 대한 행위자의 소극적 착오는 형법 제15조 제1항이 적용되어 중한 죄로 벌하지 아니한다. ㉢ 상습범의 상습성을 신분으로 보더라도 이에 대한 행위자의 소극적 착오는 상습범의 성립에 영향이 없다. ㉣ 소극적 신분의 경우 신분 있는 정범을 교사한 신분 없는 자의 죄책은 형법 제33조 본문의 규정에 따른다. ㉤ 목적범의 경우 목적 없는 고의 있는 도구를 이용한 자의 죄책을 간접정범으로 보는 견해는 그 전제로서 목적을 신분으로 보는 태도를 취해야 한다.
① ㉠, ㉡ ② ㉠, ㉡, ㉣ ③ ㉡, ㉢ ④ ㉡, ㉢, ㉣
정답 ③ ㉠ × 진정신분범에 있어서 신분에 대한 적극적 착오란 신분이 없는 자가 신분이 있다고 오인한 경우주체의 착오에 해당되며 불가벌이다. ㉡ ○ 가중적신분에 대한 행위자의 소극적 착오란 신분있는자가 신분을 인식하지 못하고 중한 죄를 범하는 경우로 제15조 제1항이 적용되어 중한죄로 벌하지 아니한다. ㉢ ○ 상습성은 특별한 책임표지로서 고의의 인식대상이 아니므로 상습성을 인식하지 못하였다 하더라도 상습범이 성립하게된다. ㉣ × 소극적 신분의 경우 신분있는 정범을 교사한 신분없는 자에게 형법 제33조가 적용되지 않는다. ㉤ × 목적을 신분으로 보지 않더라도 간접정범의 성립을 인정 할 수 있다.
4. 甲의 죄책에 관한 연결 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함) ① 甲이 친구와 함께 그 친구의 아버지를 살해한 경우 - 존속살해죄의 공동정범 성립 ② 공무원의 처인 甲이 남편과 함께 뇌물을 요구하고 함께 수령한 경우 - 수뢰죄의 공동정범 성립 ③ 甲이 선서무능력자를 교사하여 법정에서 허위진술하게 한 경우 - 위증죄 교사범의 불성립 ④ 甲이 동거녀가 분만한 영아를 살해한 경우 - 영아살해죄의 성립
정답 ④ ④ 남녀가 사실상 동거한 관계가 있고 그 사이에 영아가 분만되었다 하여도 그 남자와 영아와의 사이에 법률상 직계존속․비속의 관계가 있다 할 수 없으므로 그 남자가 영아를 살해한 경우에는 보통살인죄에 해당한다(대판 1970.3.10, 69도2285).
5. 다음 중에서 형법상 신분과 관련된 법률적 효과와 기능에 대한 것으로 판례의 입장과 다른 것은? ① 친족상도례의 규정에서의 친족관계는 범행 당시에 존재해야 하는 것이 원칙이며, 혼외자의 인지가 범행 후에 이루어진 경우 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 친족상도례의 규정이 적용되지는 않는다. ② 비점유자가 업무상 점유자와 공모하여 횡령한 경우 비점유자도 형법 제33조 본문에 의하여 공동정범관계가 성립된다. ③ 성인용 오락영업허가업소의 지배인도 업주의 유사사행행위 범행에 가공한 행위의 정도 및 내용에 따라 공동정범이 성립될 수 있다. ④ 의사 甲이 의사가 아닌 乙의 병원개설행위에 공모하여 가공한 경우 의료법위반죄의 공동정범에 해당된다.
정답 ① ① 부가 혼인 외의 출생자를 인지하면 민법 제860조에 의하여 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기므로 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다(대판 1997.1.24, 96도1731). ② 면의 예산과는 별도로 면장이 면민들로부터 모금하여 그 개인명의로 예금하여 보관하고 있던 체육대회성금의 업무상 점유보관자는 면장뿐이므로 면의 총무계장이 면장과 공모하여 업무상 횡령죄를 저질렀다 하여도 업무상 보관책임 있는 신분관계가 없는 총무계장에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항에 따라 처단하여야 한다(대판 1989.10.10, 87도1901). 비신분자도 업무상 횡령죄가 성립하지만 처벌은 단순횡령죄로 한다는 취지이다. ③ 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자도 공동정범의 책임을 지게 되는 것이므로 성인용 오락영업허가업소의 지배인도 업주의 유사사행행위 범행에 가공한 행위의 정도 및 내용에 따라 공동정범으로 의율할 수 있다(대판 1990.11.13, 90도1848). ④ 의료인이 의료인이나 의료법인 아닌 자의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공하면 의료법 제66조 제3호, 제30조 제2항 위반죄의 공동정범에 해당된다(대판 2001.11.30, 2001도2015).
6. 공범과 신분에 관한 설명 중 틀린 것은?(판례에 의함) ① 신분 없는 자가 업무상 타인의 재물을 보관하는 자의 횡령행위에 가공한 경우 단순횡령죄로 처단한다. ② 신분 없는 자가 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 배임행위에 가공한 경우 업무상배임죄가 성립하지 아니한다. ③ 어머니와 아들이 아버지를 살해하면 어머니는 존속살해죄의 공동정범이 성립한다. ④ 甲은 피고인 丙을 모해할 목적으로 乙에게 위증하게 한 경우 甲은 모해위증죄의 교사범이 성립한다.
정답 ② ① 면의 예산과는 별도로 면장이 면민들로부터 모금하여 그 개인명으로 예금하여 보관하고 있던 체육대회성금의 업무상 점유보관자는 면장뿐이므로 면의 총무계장이 면장과 공모하여 업무상횡령죄를 저질렀다 하여도 업무상 보관책임있는 신분관계가 없는 총무계장에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항에 따라 처단하여야 한다(대판 1989.10.10, 87도1901). ② 업무상 배임죄가 성립하나, 형법 제33조 단서에 의하여 제355조 제2항(단순배임죄)의 소정형으로 처벌하여야 할 것이다(대판 1986.10.28, 86도1517). ③ 처와 자는 존속살해죄의 공동정범이 성립하고, 다만 처는 단서규정을 적용하여 보통살인죄로 처벌한다(대판 1961.8.2, 4294형상284).
7. 다음에서 판례가 불가벌적 사후행위라고 인정한 경우는? ① 강취한 은행예금통장을 이용하여 예금의 환급을 받은 경우 ② 미등기건물의 관리를 위임받아 보관하고 있는 자가 임의로 건물을 자신의 명의로 보존등기를 한 후 다시 근저당권설정등기를 한 경우 ③ 판매목적으로 히로뽕을 제조한 후에 다시 이를 판매한 경우 ④ 대표이사가 은행을 기망하여 대부받은 금원을 보관 중 횡령한 경우
정답 ② ① 강도죄와 사기죄(대판 1991.9.10, 91도1722). ② 자기명의로의 보존등기를 한 때 이미 횡령죄가 완성되었다 할 것이므로 횡령행위의 완성 후 근저당권설정등기를 한 행위는 피해자에 대한 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위로서 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다(대판 1993.3.9, 92도2999). ③ 향정신성의약품제조죄와 판매죄의 경합범(대판 1983.11.8, 83도2031). ④ 사기죄와 횡령죄
8. 다음 중 불가벌적 사후행위에 해당하는 것은?(다만, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 사람을 살해한 후 그 사체를 유기하는 행위 ② 예금통장을 강취한 후 그 은행에서 예금을 인출하는 행위 ③ 신용카드를 절취한 후 백화점에서 물건을 구입하는 행위 ④ 장물보관을 의뢰받고 그 정을 알면서 보관한 후 임의로 처분하는 행위
정답 ④ ① 살인죄와 사체유기죄의 경합범이 성립한다(대판 1984.11.27, 84도2263). ② 강도, 사문서위조 및 동행사죄, 사기의 각 범죄가 성립하고 이들은 실체적 경합관계에 있다 할 것이다(대판 1991.9.10, 91도1722). ③ 절도죄와 신용카드부정사용죄의 실체적 경합(대판 1996.7.12, 96도1181). ④ 절도범인으로부터 장물보관의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립되는 때에는 이미 그 소유자의 소유물추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다(대판 1976.11.23, 76도3067). ⑤ 절도죄와 무허가대마소지죄의 실체적 경합(대판 1999.4.13, 98도3619).
9. 죄수결정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 대마취급자가 아닌 자가 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 행위는 절도죄의 불가벌적 사후행위로서 절도죄에 포괄흡수된다. ② 강도가 시간적으로 접착된 상황에서 가족을 이루는 수인에게 폭행․협박을 가하여 집안에 있는 재물을 탈취한 경우 이를 탈취하는 행위는 그 소유자가 누구인지 불구하고 단일한 강도죄의 죄책을 진다. ③ 무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄에 있어서는 어느 날에 운전을 시작하여 다음날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우 등 특별한 경우를 제외하고는 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 1죄가 성립한다. ④ 피고인이 당초부터 피해자를 기망하여 약속어음을 교부받은 경우에는 그 교부받은 즉시 사기죄가 성립하고 그 후 이를 피해자에 대한 피고인의 채권의 변제에 충당하였다 하더라도 불가벌적 사후행위가 됨에 그칠 뿐, 별도로 횡령죄를 구성하지 아니한다.
정답 ① ① 대마취급자가 아닌 자가 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 행위는 절도죄의 보호법익과는 다른 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 절도죄의 불가벌적 사후행위로서 절도죄에 포괄흡수된다고 할 수 없고 절도죄 외에 별개의 죄를 구성한다고 할 것이며, 절도죄와 무허가대마소지죄는 경합범의 관계에 있다(대판 1999.4.13, 98도3619). ② 강도가 시간적으로 접착된 상황에서 가족을 이루는 수인에게 폭행․협박을 가하여 집안에 있는 재물을 탈취한 경우 그 재물은 가족의 공동점유 아래 있는 것으로서, 이를 탈취하는 행위는 그 소유자가 누구인지에 불구하고 단일한 강도죄의 죄책을 진다(대판 1996.7.30, 96도1285). ③ 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 일죄가 성립한다고 보아야 할 것이고 비록 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복하였다 하더라도 이를 포괄하여 일죄로 볼 수는 없다(대판 2002.7.23, 2001도6281). ④ 피고인이 당초부터 피해자를 기망하여 약속어음을 교부받은 경우에는 그 교부받은 즉시 사기죄가 성립하고 그 후 이를 피해자에 대한 피고인의 채권의 변제에 충당하였다 하더라도 불가벌적 사후행위가 됨에 그칠 뿐, 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다(대판 1983.4.26, 82도3079).
10. 다음 중 판례가 법조경합을 인정하지 않는 경우는? ① 공무원이 직무상 의무에 위배하여 허위공문서를 작성한 경우 허위공문서작성죄와 직무유기죄 ② 인장위조죄와 그 위조한 인장을 사용한 사문서위조죄 ③ 강간죄와 폭행죄의 관계 ④ 야간에 흉기를 들고 사람의 주거에 침입하여 강간을 한 경우의 강간죄와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반의 죄(주거침입죄)
정답 ④ ① 법조경합 중 보충관계 ② 법조경합 중 흡수관계 ③ 법조경합 중 특별관계 ④ 실체적 경합관계에 있다(대판 1988.12.13, 88도1807). 그러나 현행법상으로는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조에 의하면 일죄로 처벌된다(그러나 법조경합관계는 아님).