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이태리민법상 임대차법의 변천과 임대차소송
Die Entwicklung des italienlische Miet- und Mietprozeßrechts
소 재 선* / 김 선 이**
(SO, Jae-Seon / Kim, Sun-Ihee)
< 차 례 >
Ⅰ.현대국가에서 임대차법의 전망과 과제
Ⅱ.주택기본권으로서의 임대차법
Ⅲ.이탈리아 민법상 임대차제도
Ⅳ.이탈리아의 부동산임대차소송의 특징
Ⅴ.이탈리아 부동산 임대차제도의 과제와 전망
주 제 어 :
주택기본권, 거주지에로의 권리, 정기차가권, 주택임대차보호법, 임대차법, 임
대차소송, 주택거주권, 주택접근권, 사소유권, 사적자치, 주택임차권, 주택소유
권, 비용상환청구권, 제삼자대항력, 양도전대, 입법개혁위원회, 채무관계와 계
약, 사회성, 물건의 임대차, 채무법, 소장, 명령, 이의, 부기명령, obbligazioni e
contratti, società, locatio rei, obbligazioni, pretore, ricorso, ordianza, opposizione,
ordinanza.
I. 현대국가에서 임대차법의 전망과 과제
주택임차권의 보호강화를 위하여 임대차제도는 ① 차임통제, ② 존속보호(해지 갱신거절의 제한), ③ 임차인의 제삼자에 대한 대항력 등 3개의 큰 틀로 형성되어 역사적으로 변천되어 왔다.1) 유럽제국의 근대법이 특히 농지임대차(농업
* 경희대학교 법학전문대학원 교수, 경희법학연구소 연구위원, 법학박사.
** 한국항공대학교 항공우주법학과 교수, 법학박사.
(투고일자: 2009.04.27, 심사일자: 2009.05.15, 게재확정일자: 2009.06.04.)
1) 소재선, “이탈리아 도시부동산임대차특별법의 구조와 특성” 「토지공법연구」, 제43집 제3호
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경영의 계속성과 안정 확보)를 염두에 두고 제삼자의 대항력을 인정하여 그 성과가 각국의 민법전 속에서 그 결실을 찾아볼 수 있다.2) 이를 승계한 20세기 이후에 전개된 주택임대차법제는 민법전 외에 특별한 정책 배려 하에 존속보호와차임통제를 순회하면서 양면에서 임차인(나아가서는 그 가족)의 거주이익을 보호하기 위해서 시대의 조류에 대응하며 가능한 범위 내에서의 노력과 연구를 해왔다. 그러나, 최근의 유럽주요국의 주택임대차제도는 대 전환기를 맞이하고 있다. 프랑스는 시대적 정변에 크게 좌우되다가 최근(특히 80년대)의 입법개혁을통하여(2차-3차) 존속보호가 회복되고, 신규 차임통제에 대해서는 기본적으로 민법전의 원칙(임대료의 자유)으로 회귀하고 있으며,3) 독일은 이미 60년대 이전부터 민법전으로의 “회귀현상”이 두드러지게 나타나고 있다.4) 또한 특별법에 의존하던 차임통제는 완화하고 규제를 강화하는 측면도 있어 아주 복잡하게 전개되기에 이른다.5) 최근에는 정기차가권을 폐지하는 등의 개혁이 있었다.6)
이론적으로는 세계적인 헌법인권질서상의 요청(소위 주택기본권, “거주지에로
의 권리”를 민법이 어떻게 수용할 수 있는 것인가 라는 점이 필요불가결한 상
(2009.2), 360면 이하 부동산임대차제도의 역사적 변천에 대해서는, 星野英一, “不動産賃
貸借法つ淵源” 「民法論集」, 第3卷(有斐閣, 1972), 277면 이하.
2) 소재선, 전게서, 360면 참고가 되는 문헌으로서는, 原田純孝, 「近代土地賃貸借法
つ硏究」(東京大學出版會, 1980).
3) 프랑스의 경우도 임대차존속의 계약내용의 강행법적 규제는 유지되고 있다. 프랑스에 있어서
최근의 임대차법의 변천 및 문제점에 대한 자세함은, 소재선, “프랑스부동산법상 부동산임대
차 부동산중개 부동산조합의 구조와 특성” 「토지공법연구」, 제40집(2008.5), 499면 이하 참
조 일본문헌으로는 柳春一郞, 「近代賃貸借法史論」(信山社, 2001), 228면 이하 참조.
4) 이는 독일이 2차대전 이후에 주택사정의 호조를 이유로 종래의 통제위주의 특별입법을 폐
지 또는 완화하고, 존속보호에 대해서는 그 규제를 완화하여 소위 사회적 조항을 민법전
내에 규정하여 왔지만, 70년대의 개혁정부(SPD)에서는 주택의 위기로부터 주거이익의 보
호차원에서 그 중점을 다시 특별법을 통한 규제강화로 회귀시키고 있음을 알 수 있다. 그
후 80년대에는 다시 보수연합정부(CDU.CSU.FDP 연정)가 들어서면서 소위 정기임대차제
도를 도입, 존속보호제도를 약간 완화하고 있다.
5) 이에 관한 자세함은 Jae-Seon SO, “er soziale Schutz des Mieters von Wohnraum in der
Republik Korea und in der Budesrepublik Deutschland” Dissertation(LMU München,
1992) 참조.
6) 아주 최근의 개혁에 대해서는 소재선, “독일임대차현대화법(2001개정)의 과제와 전망” 「성
균관법학」(2004) 참조 일본의 문헌으로는 藤井俊二, “ドイツにおける借家法制の大改
正” 「土地綜合硏究」, 9卷 4号(2001), 3면 小野秀誠, “土地法の硏究”信山社, 2003),
198면 이하 등이 있다.
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황이 되고 있다. 한국의 임대차제도는 격변기에 특별법(주택임대차보호법이 시행되다가 최근엔 상가임대차 특별법을 제정)을 민법과 병행 시행하면서 “그 내재적인 한계”를 드러내고 있어, 이 분야의 외국에서의 제도의 변천과 상황, 해석론등을 구체적으로 연구하여 바람직한 제도의 개선을 해야할 시점에 와 있다고본다. 분명한 것은 유럽 주요국의 임대차제도는 현재는 임대차법학의 이념과 과제가 문제되는 시대를 맞이하고 있다.
본고에서 이탈리아민법상 임대차법과 임대차소송을 다루지고자 하는 것은 반
도국인 이탈리아의 주택에 관한 시민들의 의식과 태도가 반도국인 우리나라와유사한 점이 많이 있기 때문이다. 또한 이탈리아민법상 임대차제도는 단순한 제도의 소개만으로도 그만한 충분한 가치를 얻은 연구라고 말할 수 있을 정도로그 연구가 턱없이 부족하기 때문이다. 또한 보다 적극적인 의미를 찾는다면 이탈리아 임대차제도는 前代의 성과와 경험을 승계하면서 거주권보호(존속보호)에 대해서는 일관된 형태를 유지하고 있는 것이 유럽의 다른 주요국과 다른 특징이있다는 점이다. 또한 우리나라와 같이 반도국 이면서도 우리와는 달리 무모하고대담한 제도개정이 있지 않는 것이 우리와 다른 점으로 주목이 되기 때문이다.
우리나라의 입법자들이 종래 행해온 임대차제도의 성과를 옳게 평가하지는 않지만, 그렇다고 현행법의 효력까지 부정할 수는 없기 때문에, 그 입법적인 미비점을 이탈리아의 소재를 통하여 앞으로의 보완방법을 찾을 수도 있다고 생각이 되기 때문이다.
특히 최근의 이탈리아주택임대차개정법(98년법)은 임대차계약의 유형으로서 계약자유 그 밖에, 소위 정형계약방식을 도입했지만, 이 정형계약은 국가 혹은 지자체가 주도권을 가지고 있다가, 당사자 쌍방의 다수이익을 대표하는 임대인조합과임차인조합이 협약에서 정하는 표준계약에 의하여, 이러한 집단적 합의에 계약의구속력의 근거를 요구하는 방법이 국가의 강제적인 개입으로부터 일정한 공정절차를 거쳐 자치적으로 분쟁을 조정하는 방법으로 새로운 방향을 목표로 하고 있는법시스템을 채택하고 있는 면이 특징이다. 일반적으로 현대에 있어서의 법시스템의 기능적 변화를 생각할 때, 이탈리아민법상 임대차제도는 주목이 되는 점이라고말할 수 있다.7) 따라서 이탈리아민법상 임대차법의 동향에 관심을 가지고, 특히 이탈리아에서는 법제도적으로 오히려 주택정책으로부터 분리하려하고 있는 경향도있는바, 이를 포함해서 제도의 변천과 특징을 이하에서 살펴보도록 하겠다.
7) 이 문제에 대한 자세한 일본의 자료로는 田中成明, 「轉換期の日本法」(岩派書店, 2000), 37
면 이하, 125면 이하 참조.
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II. 주택기본권으로서의 임대차법
1. 주택기본권과 임대차론의 전개
1) 주택에로의 접근권리
유럽주요국의 주택임대차법은 시대에 따라 주택 토지정책에 영향을 주는 것
까지,8) 기본적으로 같은 역사적 궤도를 따라 변천되어 왔다. 즉 제1차 세계대전
에 의해 피해를 입은 각국의 입장은 “가족주택의 위기”를 구제할 것을 주된 목적으로 잠정적 중점적인 응급조치(존속기간의 연장과 임대료의 통제)를 통하여시작되었다.
독일과 프랑스는 전후의 조기 단계에서 특별법이 마련되었으나,9) 이탈리아에
서는 이들국가외는 달리 70년대 후반에서야 부동산임대차를 일반적으로 규제하는 특별법이 제정되었고, 그러한 특별법제도 단순히 사회적 약자보호 만이 아니고, 공정한 주택분배라고 하는 일련의 주택정책을 실현하려는 목적과 이념하에서이루어 졌다. 이 단계에서 저소득가족 층 일반의 거주이익보호라는 사회적인 관점이 전면에 나타나면서, “거주자의 점용계속”소위 “거주권”을 가능한 적극적으로 옹호하려고 하는 경향 즉 구체적으로 존속보호나 차임통제 등 세밀한 배려가 분명하게 나타나게 된다. 즉, 해지사유의 개별적인 법정화, 사실상의 점용계속의 보호강화 및 임차인의 선매권(해지권에 대한 대항조치) 등은 그 구체적인예이다. 타면 국가가 주택정책의 일환으로 민간임대주택이 그 일익을 담당하는것과 관련해서 주택자금의 대출(이자급부 등)이나 임대료의 보조 등의 공적인 서비스도 배려하고 있다.
이와 같은 공적인 개입의 정당화는 헌법상 인권으로서 “주택거주권”의 제도적
8) 프랑스법에 대한 자세함은, 소재선, 상게논문 참조 일본의 문헌으로는 原田純孝/東川始比
古, “外國の借家法の現狀(2) フランス法” 水本編, 「現代借地借家法講座3」(日本評論社,
1989) 1면 이하나 吉田克己, 「フランス住宅法の形成」(東京大學出版會, 1997)가 있다.
또한 영국법에 대해서는 內田勝一, 「現代借地借家法學の課題」(成文堂, 1997).
9) 이에 대하여 독일에서는 1936년법이 지금까지의 잠정적 입법의 추이를 수렴한 항구법으로
서 위치설정된다. 더욱 39년법은 “임차인보호(법)”이라는 약자보호의 관념만이 아니라 “告
知保護”存續保護)라는 사회법적인 사상을 도입하고 있다. 프랑스에서도 1948년법이 하나
의 전환기가 된 것은 주지의 사실이다.
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보장을 배경으로 깔고 있으며, 이는 이탈리아헌법 제47조(1948년)에서 주택소유권 등의 취득에 관한 국가의 조성 배려를 규정하게 되었고, 여기에 맞추어 각각의 인격의 존엄과 가치 등에 관한 규정(제2조, 제3조)을 두고 있다. 당시의 헌법재판소는 사법수준(임대차관계)에서도 주택기본권을 원용하는 것이 적지 않게 등장하고 있다(이것을 넓게는 “주택거주권”이라고 풀이하고 있다). 70년대 이후 유럽주요국에서의 상기와 같은 변화는, 당시 유엔의 인권헌장에서의 “주거에로의권리”기본적 인권)에 영향을 받고 있었다.10)11)
2차대전 후 주택 및 상가의 대량파괴로 인하여 주택과 상가란을 겪던 대부분
의 서구의 국가들이 국가의 개입을 통하여 주택난과 상가난을 극복하기 위하여사적자치에 대한 시장경제원칙을 제한하기 시작 하였으며, 이러한 현상은 이탈리아에서도 예외가 아니었다. 당시는 주택정책이라는 국가의 정치적인 역학관계에좌우되는 문제에서도 임차인보호라는 일관된 자세를 견지할 수 없는 경우가 있었기 때문에, 입법자 자신에게도 동요가 일고 있었다. 이 점은 80년대의 시계의추처럼 흔들리는 프랑스의 임대차제도의 추이를 살펴보면 분명히 확인할 수 있다.12) 타면 2차대전 패전 후의 신헌법(1948년)의 가치질서는 조정을 재촉하게 되면서 위헌문제가 임대차법제에서 문제가 된 것도 이탈리아임대차법제의 특징이라고 말할 수 있다. 그렇다고 이탈리아에서 거주권의 보호라는 이념이 망각되거나 포기된 것은 아니었다. 당시 영국은 持家의 公共, 사회적 주택공급을 충실하게 시행하여 민간임대주택(전체 주택수의 10% 정도이고, 그것에는 세컨드 하우스도 상당 수 포함)이 극히 적은 국가는 별도로 하고,13) 적어도 독일, 프랑스 및
10) 실제로 프랑스의 1982년 임대차특별법은 그 모두에서 주거에로의 권리를 천명하고 있다.
11) 주택기본권을 헌법에서 선언하고 있는 나라도 적지 않다. 주택이 인간다운생활을 경영하는
데 있어서의 필수의 조건이다고 말하는 기본인식은 아무도 부정하고 있지 않기 때문이다.
초기의 것으로서는 포르투칼헌법 제65조(1976년), Spain헌법 47조(1978년)이 모두 자기 및
자기가족의 주거에 대한 권리(소위 주택향유권)를 명기하고 있다. 기타, 한국 러시아 벨
기에 폴랜드 스위스의 법전도 동지의 규정을 마련하고 있다(樋口陽一/吉田善明編, 「解
說世界憲法集」(三省堂, 1994) 참조. 프랑스에서도 82년 임대차특별법이 그 모두에서 선
언되고 있고, 독일에서도 그러한 관념이 있다. 최근의 독일 민법의 개정에 있어서도, 헌법
의 가치질서와의 정합성이 입법 취지에 들어가고 있다. 이 점에 관하여는, Jae-Seon SO,
전게논문, 참조.
12) 80년대의 프랑스 임대차법제의 추이에 대해서는 소재선, 전개논문, 참조 기타 일본의 자
료로는 原田/東川, 전게논문, 230면 참조.
13) 영국 차가법의 변천과 현상에 대해서는 內田勝一, 「現代借地借家法學の課題」(成文堂, 1997),
29면 이하 참조.
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이탈리아는 각국의 종래의 추이, 즉 도시 주택정책 등의 제조건에 응한 임대차
관계의 안정성을 요구하는 자세로 일관된 것이었고, 다만, 사소유권 계약의 자
유, 나아가서는 부동산시장의 활성화와 임차권의 보호라는 이념(절대적인 가치)과의 틈에서 현실적인 대응을 해 왔다고 볼 수 있다.
이런 의미에서 이탈리아민법상의 임대차제도는 비교법적으로 아주 특이한 제
도라고 말할 수 밖에 없다.14) 그래서 입법자도 기존의 주택임대차에 대하여 스
스로의 입장을 강행 관철할 수 없었던 것이다. 아무도 인정하지 않을 수 없는
“현실적인 거주”라는 보편적인 가치에 적당한 의상을 준비한 유럽의 전후 임대차법학의 성과가 - 기이한 변칙적인 형태도 있긴 했지만 - 상징적으로 또한 자연스럽게 흘러 들어온 것 이라고 평가 될 것이다.
원래, 계속적 거주이익은 사회질서에 따른 시민법을 전제로 한(또는 전제하는 것이 마땅한) 보호법익이고,15) 적어도 이탈리아에서는 구민법전(1865년) 중에 거주권보호를 목적으로 한 하나의 제도(종신의 주택임대차제도)가 준비되고 있었던 것이어서, 그러한 사상이 사회적으로는 이미 이루어지고 있었다고 생각할 수 있다.
2) 주택기본권으로서 거주지에로의 권리
현대 유럽주요국의 주택임대차법제는 단순히 주거억세스권의 보호와 그 안정
성의 확보(존속보호와 임대료규칙)에 머물지 않고 거주자(임차인과 그 가족)와주거와의 관계 즉 주거를 주축으로 하는 사회관계에 주목하고, 주거를 생활의 장소로 본 것에서 인격형성에 있어서 필요불가결한 장소인 주거에서의 “생활 생존의 권리”를 옹호하는 것이 그 이념 목표라고 하는 방향으로 중점이 이행되고있는 것 이라고 말할 수 있다.16)
14) 이것은 자유로운 사소유권의 부활 이외의 무엇도 아니다. 주택(토지) 이라는 상품의 유동
화를 도모하고, 정체된 부동산시장의 활성화를 실현한다는 정책의 배경에는 고전적인 소
유권상을 분명히 간취할 수 있을 것이다. 그러나, 소유권의 구조파악은 유럽에서 진전 심
화를 볼 수 있고, 建築公法과의 관련에서는 도시적 토지소유권이 있는 방법이 날카롭게
문제시되는 시대에 들어온지 이미 오래 되었다. 유감스럽게도 한국에서는 상당히 낙후가
되어있고, 입법과 사법의 현장에서는 아직도 “자유로운 소유권”이 대전제로 되고 있는 상
황에 있다 이문제에 관계된 일본문헌으로는 吉田/克己, “土地所有權の日本式特質” 原
田純孝編, 「日本の都市法1 - 構造と展開」(東京大學出版會, 2001), 365면 이하 참조.
15) 이미 산업혁명기 이후에 소박한 도시문제 주택문제가 있었던 것은 주지의 사실이다.
16) 가족의 생활에 있어서 얼마나 거주지가 있는 것이 중요한 것인지에 대한 일본의 문헌으로
는 岸本幸臣/鈴木晃 編, 「講座現代住居 2 - 家族と住居」(東京大學出版會, 1996) 참조.
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이러한 사고를 소위 “거주지에로의 권리”라 칭하며, 이는 종래의 임차인의 사
회적 약자보호라는 관점에서 탈피하여 당사자 개체의 자립성을 전제로 한 다음,주택정책 나아가서는 임대차특별법을 복지국가의 행정정책의 일환으로서 위치설정 하고 있는 것이다.17) 이러한 입장은 장래의 임대차법을 생각하는 데 있어서하나의 중요한 관점이 되는 것을 부정할 수 없으며, 이탈리아에서도 이러한 관점의 중요성을 지적하는 주장이 있다.18)
그러나 우리나라의 입법과 학설들이 이러한 이념의 전환에 대해 아주 소홀한
점에 불안감을 느끼지 않을 수 없다. 오히려 사회적 약자보호라는 관점을 전제로한 다음, 이것을 지양하는 것과 같은 새로운 제도적 형상을 구축해야만 하는 것이 한국의 부동산 임대차, 특히 건물임대차법학(이론과 실무)이 유럽주요국의 이념을 배경으로 형성되어 온 이론적인 성과 실적을 역사적인 “고비”로서 살려내야 마땅하다고 생각하고, 이 점을 확인해 두는 것 이야말로 이론이 이론으로서담당하는 중요한 역할이 될 것으로 생각된다.
본고에서 “주거에로의 권리”를 특히 소개하는 것도, 여기서 요구하는 관점은
주택접근권의 내발적인 전개론이고, 그러한 관점을 확립할 수 있다고 한다면, 때때로 그 주택정책에 대해서도 그 내재적 한계를 긋는 것이 가능해질 것이기 때문이다.
당면한 주택소유권을 사유재산제의 보장과 국가적 공서양속하에서 구성한 다
음, 주택소유권자체를 이용권과의 대립구도에서 사회적으로 제약해서 “소유와 이용의 형평인 사회적 분배”를 도모하고, 사회적으로 균형이 뒤떨어진 주택이용질서를 실현하는 것이 복지국가가 되는 첩경이라고 생각하고, 그 복지정책의 전제가 되는 것을 고려해야 한다는 것이다. 그러므로, 단순히 사회적 약자보호라는것으로 만족해서는 안 된다는 것이 확실하지만, 사회적 약자 층과 자립적 인간상
17) 국제인권규약 A규약 11조(체약국은 “자기 및 그 가족을 위해서 상당한 식량 의류 및 주
거를 내용으로 하는 상당한 생활수준에 병행한 생활조건의 부단한 개선에 대한 모든 사람
의 권리를 인정한다”를 규정하고 있다 小林直樹, 「憲法政策論」(日本評論社, 1991), 8
면 참조. 小林直樹는 이 책에서 주택향유권을 주거이용이익에 한정하지 않고 거주 환경이
나 사회보장적인 것(아이 고령자에의 배려, 주거비의 보장)까지도 받아들이는 광범위한
내용을 가지고 있지만, 어느 쪽이든 주택이 가지는 사회적 가치를 헌법상의 권리에 구성
할 수 있는 것을 언명한다 同旨, 山下健次, “生存財産權論の到達點とその再構成課題”
山下編, 「都市の環境管理と財産權」(法律文化社, 1993), 209면.
18) Nuzzo Mario, “a forma del contratto di locazione degli immobili ad uso abitativo tra regole
di valdit e disciplina della prova, in Vincenzo Cuffaro(a cura)” Locazioni urbane-vent’nni
di disciplina speciale(1999), p.152.
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이라는 결정된 상호 모순되는 양자택일적인 존재가 아닌가 생각이 된다.
2. 주택접근권의 규범적 실체로서의 임대차
문제는 주택접근권의 성격도 오히려 그 원리의 규범적인 실질적 의의의 해명
혹은 구체적인 법분야(여기서는 시민법)로의 이 원리의 투시에 있다고 할 수 있다. 주택접근권은 헌법인권체계에 있어서 절대적인 가치를 가지는 것이 아니라,다른 가치 원리와의 균형의 원리에서 보호를 향수하는 것이 되지 않을 수 없기때문이다. 주택의 소유 이용권(재산권)에 한정해서도 私法上의 수준에서는 이주택접근권을 그대로 사용할 수는 없다고 본다. 왜냐하면 사적인 권리의 충돌에따른 조정이 불가피하기 때문이다, 예를 들면, 賃借人의 解止規制에 대해서도 賃貸人側의 소유권의 보호나 주택의 필요성(임대인측의 주택접근권)을 완전히 무시해 버릴 수 없기 때문이다. 따라서, 임대차특별법과의 관계에서는 이 주택접근권을 보다 실재적인 권리로 하기 위한 임대차법의 이론적 체계화가 요구된다.19)
이탈리아 민법상의 임대차법제의 검토는 이런 측면에서도 우리에게 유익한 시사점을 줄 것이다.
3. 사소유권 및 사적자치와 주택임차권
주택임대차계약을 시장경제원리에 맡기려고 하는 최근의 경향은 사소유권자유의 복귀와 이면적 관계에 있다. 한국의 임대차제도는 고전적인 소유권(사적자치)을 암묵리에 전제로 하고 있다고 볼 수 있다.20) 그러나 부동산소유권의 제한론,각 토지소유권의 구조분석은 소위 도시법연구의 진전에 의해서 우리나라에서도
19) 오랜 인류의 역사적 변천에서 “문명”의 黎明을 가져왔던 시기가 직근의 “定住”거주의 계
속성)이라는 역사적 대변혁전환기인 것을 생각하면 인간으로서의 본성과 계속거주와는 말
하자면 不卽不離의 관계에 있는 것이다. 이것을 법질서의 관점에서 다시 바로 잡으려고
하면, 사람과 일정한 장소와의 밀접인 관계도가 사람의 의사 의향을 넘는 독특한 사회적
인 가치를 자연스럽게 낳는다는 것으로 말할 수 있다. 따라서, 거주라는 사실은 사실상의
것일 수 있고, 일정한 기간 이것이 계속되면, 그곳에 독자의 가치가 자연스럽게 생성되고,
개개의 가치를 띠는 계속적 점용에 대해서 이것을 가능한 보호하려고 하는 정책, 즉, 그
보호의 방법 범위는 어느 국가든 공통의 과제가 되고 있다.
20) 우리민법이 임대차에 관하여 채권계약(민법 제618조 이하)으로 보는 입장이 그것이다.
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상당한 축적이 되어있고, 공적개입의 법적논거가 현대법 상의 중요한 과제가 되고 있다.21) 이러한 종류의 소유권의 제한은 원래는 근대민법전이 예정하고 있던것 이지만, 오히려, 소유권을 외부에서 제약하는 것이라는 위치설정 밖에 주어지지 않았고, 그것에 대해 한국에서는 오랫동안 소유권의 구조분석이 정체된 상태에 있었다. 따라서, 도시계획법 건축기준법 등, 방대한 행정규제관련 법규에 의해서 사적소유권이 왜 또는 어떠한 구조적 변용을 어쩔 수 없이 하는 것인가가분명하지가 않다.
생각건대 토지소유권의 구조파악은 공적 개입의 국면만을 염두에 두는 것만이전부는 아니고, 일반적으로는 사인상호간의 권리관계를 포함해서 오늘날에는 종합적으로 검토하는 시기가 도래하고 있지만 - 도대체 소유권이 어떻게 존재해야마땅한가에 대한 제도론 구조론적 연구가 한국에서는 거의 이루어 지지 않고있다.22) 하물며 토지 및 그 밖에 건물 혹은 주택을 포함해서 민법전에서 말하는소유권관념과의 관계는 구태의연한 상태에 있다고 말할 수 있다. 다양한 구체적인 해석론상의 문제해결의 경우에서는 아직 암묵리에 형식적인 근대적 소유권개념이 무비판적으로 전제로 하고 있는 것으로 보인다.
주택임대차관계에 있어서도 이 소유권개념이 도처에서 해석론을 혼란시키고
있다. 경제학의 방향에서도 이러한 종류의 소유가 특이성을 나타내는 것이 지적되고 있지만,23) 이것을 어떻게 소유권개념에 반영시킬 것인지, “소유권일반”의법구조 분석의 필요성을 통감하게 한다.24) 또한 당면한 대상의 성질에 따른 소
21) 도시법의 현상에 대한 일본의 자료로는 原田純孝編著, 「現代の都市法」(東京大學出版會,
1993), 3면 이하 토지소유권론(建築權)에 대해서는 廣渡淸吾, 「都市計劃と土地所有權 -
建築の自由の檢討」, 同著 54면 이하 참조. 최근의 일본에서의 연구로는 秋山靖吾, “相隣
關係における調整の論理と都市計劃との關係 - 獨逸相隣法の考察(-) (5완)” 「早稻田法
學」, 74권 4호(1998), 33면 75권 1호(1999), 11면 75권 2호(1999), 233면 75권 4호
(1999), 33면 76권 1호(2000), 1면 등이 있다.
22) 일본에 있어서의 토지소유권관념의 변천 현상과 문제점에 대해서는 吉田, 전게주(14)가
경제사회적 배경을 밟아 검토하고 있는 것으로 참고가 된다. 본서는 그러한 소유관념을
배경으로 현대법에 있어서의 “소유권개념의 기본구조”가 없는 “소유권제도의 규범구조”를
분명하게 하는 것의 과제라고 생각한다. 참고가 되는 일본의 문헌으로는 秋山, 전게주
20), 헌법상의 재산권 보장제도(제29조)라는 조정문제도 중요한 과제이다.
23) 토지소유가 상품과는 다르게 이중의 독점적 성격(소유독점과 이용독점)을 가지고 있는 것
으로부터 임대차시장의 양상을 생각하는 데 있어서도 주택자본의 특수성을 고려하는 것이
마땅한 불가결의 전제가 되는 것 등에 대해서는, 山田良治, “現代資本主義の構造變化と
借家法改正論” 「法時」, 70권 2호(1998), 33면이 있다.
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유권의 유형화가 필요한 것으로 생각되지만(여기서는 “주택의 소유권”, 그 경제적인 특이성을 소유권의 개념에 반영시키고, 그 위에 “주택의 소유와 임대차관계”의 본래적인 형태를 구한다는 자세를 기본적인 관점으로 해야 마땅하다. 또한, “계약자유의 원칙”과의 관계에서도, 이상과 같은 소유권의 구조적인 변용을전제로 하는 것과 동시에, 주택소유권의 특성을 이해한 뒤에 연구하지 않으면 안될 것이다.25) 왜냐하면 양제도는 불가분 일체적으로 보지 않으면 안 되기 때문
24) 소유권자체의 추상적인 구조적 특질에 대해서는 독일의 법학자 Ludwig Raiser가 그의 논
문 “igentums- anspruch und Recht zum Besitz, Festschrift für M. Wolff, S. 1952, 123”
에서 소유권개념를 연화시켜 공법상 사법상의 의무와 물적 지배권을 포섭하는 포괄적인
법적 지위가 소유권이라고 제창한 것을 참조. 독일에서는 기르케나 예링을 시작으로 이러
한 사상적인 흐름있다 이에 대한 일본의 문헌으로 石部雅亮, “이말ヴァイマル憲法と所
有權 - M. ヴォルフの所有權論” 乾昭三編, 「土地法の理論的展開」(法律文化社, 1990)
을 참조 여기서 Raiser가 소유권의 구조적 특질을 재검토해 새로운 모델을 제시했다고 할
무렵 당시로선 참신성이 있었다. 근대적인 소유권도 물론 제약은 가능하지만, 그것은 어디
까지나 소유권의 외부에서의 제약이었다. 소유권의 본체에까지 파고드는 제약은 소유권관
념과는 쉽게는 조화되지 않았던 이유이기 때문이다. Raiser설은 독일에서도 큰 반향을 불
러일으켰다. 이 이론을 보다 구체적으로 소유권의 규범구조에 관한 試論(기본적인 방향성)
을 서술하려고 하였다. 소유권도 그 코어부분은 물적 지배권이지만(이 한계에서 전통적인
소유권개념은 유지된다), 이 지배권을 포함한 다양한 권리의무를 포함할 수 있는, 말하자
면 유연한 층이 있고, 이 층을 매개로 권리상호의 배반 충돌이 완화 조정되는 것 외에
공법 사법상의 제약도 수용할 수 있는(권리의 확장도 가능), 전통적인 물권 지배권개념
으로는 “의무”나 “채무”라는 관념을 넣는 것이나, 소유권상호의 관계를 내부에서 (자율적
으로)조정하는 것은 아주 곤란하다고 생각된다. 따라서, 소유권은 그 내적인 구조로 보아
다양한 제한 의무를 수용할 수 있는 포괄적인 법적 지위로 구성되어야 마땅하고, 어떠한
제한에 따르는, 그 대상물건의 종류 용도 등에 따라 결정되고, 부동산에 대해서는, 그 사
회적인 지역적인 존재로부터 소유자의 의사도 합리화되고, 다양한 제한에 따르는 것이 된
다. 즉, 이러한 추상적 성질을 전제로 해서 소유권의 객체에 응한 구체적인 소유권상이 유
형화되고, 그것과의 관련에서 제한론을 구체적으로 구축하는 것이 필요할 것이다. 여기서
는 주거가 문제가 되고 있는 곳, 그 토지 건물의 사회성 사회적인 기능을 염두에 두고
있어서, 주택이 가지는 속성적인 특질을 반영시킨 소유권상이 구축되어야 마땅하다. 또한,
각각의 소유권상을 전제로 해서, 그 제한의 형태를 생각하면, “소유권의 귀속”에 대한 제
한과, “소유권의 행사”에 대한 제한으로 구별하는 시점이 유익할 것이다. 전자의 제한으로
는, 공법상 원칙은 “보상”을 필요로 하고, 사법상은 소유자의 합리적인 의사를 신중하게
고려하는(억제적으로 해석한다)것이 요구되지만, 행사상의 제한에서는 기본적으로 보상은
필요로 하지 않고, 또한 사법상은 보다 강한 합리적인 제한에 복종하는 것이 된다.
25) 이 문제에 대해서는 오늘날의 임차인층의 주류가 이탈리아의 정착적 임차인이 없어졌다는
사실로부터 “계약자유의 복권”을 논하고, 임대차 특별법의 기본이념에 대해서도 생존권의
[2009] 이태리민법상 임대차법의 변천과 임대차소송 185
이다. 그 때문에 거주권이 되는 것의 법구조와 임대차법제의 변천 등의 재검토가필요하다 하겠다.26)
4. 소위 거주권의 재구축
1) 거주이익의 특수성
거주이익이라는 가치는 私的權利秩序 중에서도 특이한 존재로서 일본의 鈴木
祿弥교수는 甲道太郞 교수의 거주권론27)에 대해서, 이것을 보다 일반화시켜 차
가법과의 관계에서 “차가법이 보호의 대상으로 한, 재산권보다도 高次的인 권리”
보장 사회법적인 보호의 필요라는 것이 아니고, 임차인의 자립 자율을 촉진하는 방향으
로 전환할 필요가 있다고 하는 일본학자의 견해가 있다. 즉 일본의 內田勝一교수는 각각
의 관점에서 오늘의 임차인층은 주로 청년의 유동성이 높은 도시주민이거나 또는 비교적
저소득의 중노년 가구 이므로, 경제적 약자 임차인층의 생존권적 이념에 기초한 사회적
법보호가 필요하다고 생각하던 종래의 임대차법제의 기본이념은 이제 통용되지 않는다고
하고, 오히려 민법에 있어서의 사적자치 중에서 복지적 요소를 고려하면서 임차인층의 계
약의 자유를 실질적으로 보호하는 방법을 생각해야 마땅하다고 주장한다(內田勝一, 전게
논문, 2면이하 참조). 분명히 사회적 약자보호에 의한 강행법적 개입이라는 것만으로는 국
가의 주택정책의 실정이나 오늘날의 부동산시장 등을 전제로 하는 한, 반드시 충분하다고
할 수 없기 때문에 그의 견해 주장의 취지는 이해할 수 있다. 그러나, 종래의 학설도 단
순하게 약자보호를 논하고만 있던 것이 아니라, “사회적으로 공평한 주택의 배분”이라는
점 등도 있었으므로, 오히려 이러한 종래의 축을 전제로 한 다음, 현대적인 과제와 이념을
발견 혹은 형성해 가야 마땅하다는 견해이다. 임차인의 자립 자유를 실질적으로 보호․보
장하기 위해서 법이 당사자간의 법률관계에 대해 직 간접으로 개입한다는 점은 분명히
유럽제국에는 통용되고, 적어도 일본의 경우도 오늘에 이를 때까지의 미성숙한 주택정책과
부동산시장을 전제로 하는 한 충분하지 않았다고 생각되기 때문인(근대법의 자립적 인간
상에는 합리적인 경제인으로서의 이성과 품위가 전제가 되고 있었다). 그러한 자립적 주체
상을 요구하기 전에, 그것이 가능해지는 것과 같은 사회적인 제조건과 법적인 환경정비가
불가결하지만, 유감스럽게도 우리나라는 적어도 이 방면에서는 그러한 전제가 성숙되는 것
을 기대하는 것은 아직은 어려울 것으로 보인다.
26) 거주권과 임대차특별법의 이념 성격을 둘러싼 일본의 문헌으로는 鈴木綠㢱, 「新版居住權
論」(有斐閣, 1981), 11페이지 이하 참조 또한 임대차법제의 추이와 그 위치설정 등에 관
한 일본에서의 최근의 문헌으로는 佐藤岩夫, “日本民法の展開(2) 特別法の生成 - 借地
借家法” 星野/廣中編, 「民法典の100年 1(全般的觀察)」(有斐閣, 1998), 312면 이하 참조.
27) 甲斐道太郞, “借家權の相續” 「甲南法學」, 5卷4号(1957), 26면을 참조 同, 「不動産法
の硏究」(法律文化史, 1986), 26면 이하 참조.
186 慶 熙 法 學 제44권 제1호
가 바로 “거주권”이라고 한 다음, 거주권을 “거주의 계속이 인정되는 것이 마땅한 법적지위”로 풀어, 개개의 거주권이 인정되기 위해서는 계속거주의 필요성 그밖에 합법성도 필수로 하고, 그 합법성의 기초가 임대차계약이라고 이면 구성한적이 있다.28) 이러한 鈴木 교수의 거주권론은 구체적 제일차적으로는 특정의주택소유자에 대한 개인적인 권리이고, 민사상의 구제보호를 향수할 수 있지만,그러나, 순수한 私法上의 권리는 아니고, 법규정에 의해서 주어진 社會法的 權利이라고 했다. 또한 임대차법의 성격에 대해서도 임대인이 특정의 임차인에게 소유주택을 임대하는 주거로 부터, 본래는 국가가 해야하는 거주확보의 임무를 임대인에게 억압하고 있는 것이고, 따라서 임대차법은 계약을 매개로 하는 “임대인의 희생에 의한 住宅社會立法”이라고 설명하고 있다.29)
그러나, 이러한 분석방법은 오늘날에는 적어도 두 가지 점에서 불충분하다고
볼 수 있다. 그 하나는 “주택소유권”이 가지는 특성이 전혀 고려되고 있지 않은점이다. 즉 형식적인 근대적 소유권개념이 전제가 되고 있는 것에 지나지 않는것이다. 그 둘은 법적으로는 확실하게 특별(특정의 소유권과 특정의 임차권)의부담 보호이지만, 경제적으로는 “임대인의 일방적 희생”이라는 관점이 전적으로타당하다고 생각할 수 없다. 임대인측에 있어서는 개개의 법적인 부담을 간파한다음 시장투자가 이루어진다. 그러므로 鈴木교수가 말하는 “임대인의 희생”이라는 관점을 강조한 것은, 원래 거주보장이 국가의 책무라는 것을 강조하기 때문이었다고도 생각이 되지만, 그렇다고 해도, 사적인 관계에서는 임대인의 희생이 강조되는 계기를 이룬 것을 부정하지 않는다. 원래 “계약의 매개”와 “임대인의 일방적 희생”과는 그대로는 논리적으로도 정합하지 않는 것이므로 거주권론의 해석론적인 의의는 크다고 생각이 된다.
28) 鈴木, 전게서, 63면(鈴木綠㢱, 「借地借家法の硏究」, 11면 이하도 동지). 그 주장의 핵심은
주택임차권이 민법상의 해지사유로 소멸하면, 거주권의 합법성의 기초는 잃게 되지만, 거주
계속의 필요성이 인정되는 한(借家法 1조의 2의 정당사유가 존재되지 않는), 법으로 임대
차가 창설되고, 거주권의 합법성이 회복된다고 말하고 있고, 이 “法定賃貸借論”을 차가권
의 相續問題(임차주택의 경우) 만이 아니라, 소위 소유주택의 경우에는 사용대차의 해지에
의하는 소멸의 경우에까지 적용해서 자신의 입장을 일관할 수 있는데서, 동거가족의 거주
이익을 옹호하려고 했다. 거주권론을 사용대차의 경우에까지 시야를 확대하여 일관시켰다는
자세는 평가할 수 있지만 일본의 차가법 제1조의 2에 의해 거주권의 합법성의 부활을 논하
고 각각의 “법정임대차론”을 거주이익 일반의 근거에 위치설정하는 주택난은 당시에 있어
서도 한계가 있었다(소유주택의 사용대차의 경우).
29) 鈴木, 전게서, 63~64면.
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2) 가정의 주거론과 주택소유권의 특성
주택은 인간의 노동력과 상품으로 생산되는 것 이므로, 그것도 또한 상품으로
있지만 일단은 私人에게 건축 소유되면 장소적으로 일정한 공공적인 공간을 독점하는 것이다. 그러나, 개개의 공간이 고립되어 단독으로 경제적 가치를 가질수 있는 것이 아닌 것임은 자명하다. 토지처럼 필연적으로 사회성을 담당하지 않을 수 없는 것이고, 주택은 주변의 사회자본이나 주거환경의 정비와 일체화해야하기 때문이다. 공법적인 도시계획 건축규제를 필수로 하는 점도 그렇다. 그러나, 주택을 시장에 공급할지 어떨지, 또는 누구에게 공급할지는 오로지 소유자의자유에 맡겨지는 것이 사적자치의 원칙이고, 이러한 사적소유 사적자치의 원칙을 전제로 하는 한 분명히 주택이 가지는 경제적 이익이 소유자에게 독점되는것도 어쩔 수 없는 현실이다. 반면 소유자는 일단 이것을 임대주택으로서 시장에서 공급한 계약을 매개로서 주택소유권의 속성적 특질에 의하는 제약을 감수하는 것이 마땅한 것이다.
즉, 주택이 차지하는 도시공간은 대체 가능성이 없기 때문에, 이미 이 단계에
서 동산과는 다른 특별한 존재로서 사회적인 제약이 따른다고 생각해야 마땅하다. 더욱이, 이것을 주택으로서 시장에 공급하고, 스스로의 의사에 기초하여 주택이라는 특성이 있는 물건(상품)에 한정된 주택의 속성(거주이익의 확보)에 의해 그 소유권에 일정한 제약을 하는 것은 부당하지 않은 것이다. 거주이익은 계속성을 가지는 것에 의해 독자의 가치를 띠는 것은 전술했지만, 거주이익의 계속성의 보장은 그 계속의 합리성이 사회적으로 허용되는 범위 내에서 바야흐로 주택이라는 속성적 특질의 반영이 되었다고도 말할 수 있을 것이다. 즉, 소유자는주택을 임대하려는 의사에 의하여 그것을 시장에 내어놓는 한 그 주택소유권은소유자의 자유의사로부터 유리되어 일정한 사회적 제약, 예컨대 “가정의 주거”로서 대여했다면, 그 계약의 취지 목적은 이용목적에 의해 객관적으로 상당한 존속기간을 보장한 것이라고 보는 구성이 가능해질 것이다. 따라서, 예컨대, 1년간갱신을 하지 않는다는 것과 같은 계약은 주택이 가지는 이용목적 나아가서는 계약의 취지 목적과는 원칙적으로 모순되므로, 특단의 사정이 없는 한(일시적 사용목적의 경우), 개개의 의미에서의 공서를 배경으로 한 계약자치원칙을 수정하는 것이 될 것이다. 또한, 그것이 실제로 계속되고, 향후에도 그 필요성이 인정될 때에는 단순한 물건이용권의 영역을 넘는 가치(인격적인 이익)가 부가되고,그것 자체로서는 독자적인 권리가 되지 않는다고 해도, 비록 해지의 정당성 또는상당성의 판단에 비추어서 가능한 존중되는 요소가 된다고 생각해야 마땅하다.
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따라서 계약목적으로 보아 상당하지 않은 장기간의 존속기간 임차인을 구속하는것도 허용되지 않는 것이 될 것이다30). 또한, 여기서의 문제를 생각하는데 있어서 공영주택법의 법구조라는 조정이 필요불가결 하고31), 또한 주택관련 稅制의경우에까지 시야를 넓힐 필요가 있다.
30) 일본의 예를 들면, 최근의 최고재판례에서 유산건물에 동거하고 있던 亡父의 허락하에 점
유이용하고 있는 장남의 거주이익을 공동상속인과의 관계에서도 보호한(最判 平成8, 12.
17, 「民集」, 50卷 10号, 2778면) 내연의 생존배우자의 거주이익을 상속인과의 연계하여
보호한 판례(最判 平成10. 2. 26, 「民集」, 52卷 1号, 255면)가 있다. 이것들은 경험칙에
의한 것이라는 위치설정도 가능한 것이다 두 판례에 관한 편가는 後藤勇, “續民事裁
判における經驗則(6)” 「判タ」, 1029号(2000), 84면 이하가 있다. 또한 입법상에서도 정
기차가제도의 도입에 있어서는 “旣存의 居住用借家”에는 유보를 이미 하였고, 성년후견
제도와의 관련에서는 민법 제859조의3 및 유산분할의 기본방침에 관한 민법 제906조(“생
활의 상황” 등에서도 이것에 유의하고 있다. 더욱이 주택을 매매 등의 대상으로 하는 경
우에도 기본적으로는 타당하다. 최근의 소위 住宅品確法에 의한 계약보호도 각각의 소유
권의 특성이 반영된 것이라고 생각해야 마땅하고, 또한 주택의 안전성에 흠결이 있는 것
을 매각하고, 매수인 가족의 생명 신체 재산 등에 손해를 준 매도인측의 불법행위책임
을 부담하거나(최근의 예로서는 大阪地判 平成13. 2. 14, 「判時」, 1759호, 80면는 위자료
도 인용), 또는 도급계약에서도 채무불이행에 의한 특별한 위자료청구가 인용되는 것이 적
지 않은 것도, 결국은 주택소유권 특성의 반영이라고 생각해야 마땅할 것이다.
31) 공영주택의 사용권의 상속적 승계는 판례(最判 平成2. 10. 18, 「民集」, 44卷 7号, 101페
이지)에서 부정되었지만, 본건에서는 비동거상속인에 대한 명도청구가 문제가 되고 있었
다. 생전의 동거인에게는 일정한 요건의 원래의 승계자격을 인정하는 조례가 적지 않았지
만, 학설에도 사용허가를 받은 동거인도 사용권의 주체로 하는 견해가 있다. 平成 8년에
공영주택법이 개정되고, 입주시 입주후에 거주를 인정받은 동거자에 대해서는 지위 승계
(명의변경)의 신청절차가 신설되고, 사업주체로부터 승인되면 계속 거주할 수 있도록 하였
다(법 27조 6항). 동조의 해석에 대해서는 최근의 大阪地判 平成11, 9. 17, 「判タ」, 1032
号, 147페이지 동법의 제규정으로부터 명의인 그 밖에 입주허가를 동거인도 사용권을 가
지고, 명의인의 사망 전출 등에 의해서도 동거인의 사용권은 소멸하지 않는다고 본 다음,
명의변경의 승인절차에 대해 동거인도 사용권을 가지고 있는 것, 사용권이 상속의 대상이
되지 않는 것을 전제로, 그 명의를 변경하는 절차가 없는 것으로부터, 동거허가를 받지 않
은 사용권을 가지지 않는 사람은 이 신청절차 자체가 없다고 판시하고 있다. 어느 쪽이든
“동거인의 사용권”이 되는 것은, 법에 의해 인정되는 것이지만, 사용허락된 점용자를 보호
한다는 발상은 민간임대주택에서도 최대한의 고려에 상당하다고 생각하는 방향일 것이다.
名義書換權을 가진다는 발상은 일찍이 이 관계에서 동거상속인에게 임차권의 양도청구권
을 인정한 학설(我妻說)을 방불케 하는 것이다.
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III. 이탈리아 민법상 임대차제도
이탈리아 주택임대차법의 역사는 특별법32)으로 시작되었다고 해도 과언이 아
니다. 그러므로, 민법전의 연혁에까지 거슬러 올라갈 필요성은 그리 크지 않다.
이탈리아에서는 근대 민법전, 그 밖에 Mussolini정권하에서의 이탈리아법학의 성과 결실에서도 독자의 개성적인 민법전이 제정되고 있으므로, 일단은 언급해 둘필요가 있다. 상기한 구민법전하에서도 거주권보호사상의 일면이 보이므로, 신법전과 비교하는 점을 포함해서 이것에 주목하는 것이 상당할 것이다. 또한 이탈리아민법상 임대차규정에는 특별히 농지임대차를 염두에 두고 있던 적이 적지 않다. 비용상환청구권(토지개량), 제삼자대항력 및 양도전대의 원칙적 자유도 소작인의 농업경영의 보호를 목적으로 한 제도는 있었지만, 여기서는 이 문제는 간단하게 다루도록 하겠다.
1. 1865년 이탈리아 민법전
이탈리아 근대민법전은 프랑스의 통제하에 근대화가 이루어진 것으로부터, 법
전도 프랑스 민법전의 살아있는 사본이라고도 말할 수 있을 정도이다. 이탈리아민법전은 제1편 人, 제2편 物件, 소유권과 그 변용 및 제3편 소유권 기타 물에관한 권리의 취득 및 이전의 방법으로 편성되었고, 제3편에서는 채권통칙과 개개의 채권계약이 규정되고 있으며, 매매·교환에 계속해서 永借權(enfiteuse)이 규정되어 있고, 바로 뒤에 임대차가 위치하고 있다. 주지하는 바와 같이 永借權은그 봉건적 성격으로부터 프랑스 민법전에서는 채용되지 않았지만, 그 성질이 물권인지 여부가 입법당시부터 논쟁이 되었고, 이것을 채권계약인 임대차와 연결시키고 있는 것이 매우 흥미롭다.33) 아무튼 이탈리아민법전도 프랑스민법전과 같이 로마법의 영향을 받아 임대차는 물건의 임대차와 노무의 임대차(고용과 운송 도급)의 두종류(총칙 제1절 제1568조-제1570조), 그 구성도 제2절 물건의 임대차에서는 제1관 건물임대차와 농지임대차의 통칙(제1571조 이하)을 두고, 동시에 제2관 건물임대차의 특칙(제1603조 이하)과 농지임대차의 특칙(제1647조 이
32) 이탈리아 임대차특별법에관한 자세함은 소재선, “이탈리아 도시부동산임대차특별법의 구조
와 특성” 「토지공법연구」, 제43집 제3호, 362면 이하 참조.
33) 永借權의 성질에 대해서는 체계적으로는 채권법에 있지만, 그 규정의 내용(永借人의 토지
매취권 등)으로 보면, 물권적 성격도 부정할 수 없다.
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하)을 구별하는 양식도 일치하고 있으며, 내용도 공통이다(구민법전은 예농소작과 분익소작도 임대차계약에 두었던 점이 다르다). 결국 주택임대차계약에서 무시할 수 없는 중요한 차이(최장기간의 규정이나 종신건물임대차제도 등)도 인정되므로, 이 문제를 중심으로 검토해 보도록 하겠다.
1) 부동산임대차계약의 성립
당시 프랑스민법전에서는 구두계약도 유효한가, 증서가 없는 임대차계약은 증
인에 의하는 입증이 가능한가 여부 등에 대하여 학설에서 격론이 되었으며, 의견이 대립되고 있었다. 판례는 소극적 이었는데, 그 이유는 당시의 프랑스에서는실무상 구두계약의 성립을 입증하는 것이 곤란했기 때문이다34). 이탈리아 임대차법(이탈리아민법 제1569조)은 이 문제를 입법적으로 해결하고 있는데, 기간이9년을 넘는 부동산임대차계약에 대하여는 서면을 요건으로 했지만(이탈리아민법제1314조 4항), 구두계약이 원칙이고 증거법으로도 증인에 의하는 입증이 허용되었다. 게다가 9년의 임대차에서도 대상이 500리라를 넘지 않는 경우에는 증인에의하는 입증이 가능하다고 되어있다(이탈리아민법 제1341조).35)
2) 부동산임차권의 존속보호
(1) 최장기간과 종신형 주택임대차
프랑스민법전에는 존속기간에 관한 규정이 없으나(결국 특별법에 의해 최장기99년에 한정되고 있다),36) 이탈리아민법전에는 명문의 규정을 두고 있는데, 이점이 특별히 중요한 차이점이다. 즉, 부동산의 임대차에 대해 최장기간이 계약법적 관점(즉 권리의 채권적 성질)로부터 상식적인 기간으로 규정되고, 그 기간을30년으로 제한한 다음, 이보다 장기의 기간을 정했을 때에는 이것을 30년으로한정하고 있다. 이 규정은 강행규정이다(이탈리아민법 제1571조 1항). 이에 대해서 최단기간이 법정되어 있지 않은 점은 프랑스법과 같다. 더구나 이탈리아법은주거(casa per abtazione)에 대해서는 임차인의 종신까지 또는 그 사망 후의 2년까지 존속하는 것으로 약정할 수 있다고 규정하고 있다(동조 제2항). 더구나 농지
34) 이 문제에 대해한 자세함은 吉田, 전게논문, 99면 이하 참조. 또한, 프랑스 민법전의 임대
차에 대해서는 소재선, 전개논문, 참조바람.
35) L. Borsari. Commentario del codice civile, Vol. IV. 1. p.622.
36) 소재선, 전개논문, 513면 이하 참조.
[2009] 이태리민법상 임대차법의 변천과 임대차소송 191
는 개간 경작을 목적으로 할 때에는 30년을 넘는 것도 가능하다. 또한 100년을
초과하는 것은 할 수 없다(동조 제3항). 이는 중세 이래의 영구적 임대차를 배척하고, 이것을 넘는 기간의 토지임대차는 임대차가 아니라고 말하는 취지이다. 최장기간이 30년이라는 것은, 어쩌면 永借權(emphyteuse) 更新의 의무기간(29년)과관련된 것으로 보인다. 주택임대차의 生涯權은 이 원칙규정을 제한하는 것이라고생각되고, 따라서 30년 이상에 걸친 것이 전제로 된 원칙이다.
왜 전생애까지의 주택임대차가 정해졌을까? 이 점에서 놀라운 것은 임차인측의주거에 대한 애착, 편의 및 전거를 강제하는 것의 혐오감이라는 제동기 제반사정이 고려되었다는 것이다. 당시의 이탈리아법은 이미 임차인의 거주권보호를 전제로 하는 규정을 준비하고 있었다. 주거가 일상생활을 하는 데 있어서 최소한필요한 것(estremo necessario) 이라고 생각된 것에 의하지만, 반면 영업용건물, 사무소 등은 이것에 포함되지 않는다.37) 다음으로 가구가 갖추어진 공동주택의 임대차에 대해서는 1년(1개월, 1일)의 임대료를 정했을 때는, 그 존속기간은 1년(1개월, 일일)의 기간을 약정한 것으로 본다(이탈리아민법 제1608조). 그러나 기간의 정함을 증명하는 사정이 존재하지 않을 때에는 장소의 관행에 의해서 임대차의 기간이 정해진다(이 원칙은 프랑스민법 제1758조와 동일).
(2) 임대차관계의 해약고지
기간이 정해져 있는 임대차는 기간이 만료되면 임대차는 당연히 소멸하므로
유예기간을 줄 필요가 없다(이탈리아민법 제1591조). 프랑스민법 제1736조는 계약이 “서면”에 의하지 않을 경우에는 지방의 관례에 의하여 유예기간이 필요한지를 결정하지만, 서면의 유무에서 구별하는 것에 합리성이 없다는 것이 이탈리아법의 입장이다.38) 기간의 정함이 없는 경우에는 해약유예기간의 합의가 있으면, 그것에 해약고지를 할 필요가 있지만, 합의가 없을 때에도 장소의 관행을 따라 상당한 기간을 정해서 해지할 필요가 있다(이탈리아민법 제1609조). 이탈리아에서는 프랑스와는 달리 통상 주택은 1월, 상점은 4월, 농지는 만성제(11월 1일)의 시로 되어 있다.39) 또한 임대인이 스스로 임대주택에 거주하는 것을 원하더라도, 그것을 이유로 계약의 해지를 주장할 수 있고(이탈리아민법 제1612조) 또한 그 취지의 합의가 있어도 지방의 관행을 따라 상당한 유예기간을 정하여 해
37) Id., op.cit., p.626.
38) Id., op.cit., p.693.
39) Id., op.cit., p.728.
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지를 하지 않으면 안된다(이탈리아민법 제1613조). 이것들은 모두 프랑스법과 같다(프랑스민법 제1761조, 제1762조).
(3) 점유사용계속과 묵시의 갱신
계약기간이 만료된 경우에 임차인이 부동산의 점유를 계속하고 또한 이것이
인용되고 있을 때에는 임대차는 갱신되고 그 이후는 기간의 정함이 없는 임대차가 된다(이탈리아민법 제1592조). 따라서 유예기간의 통지가 되었을 때에는 임차인은 용익을 계속해도 갱신의 주장을 할 수 없다(이탈리아민법 제1593조). 이것들도 계약서의 유무를 문제로 하지 않는 점을 제외하고 프랑스민법(제1738조, 제1739조)과 같다.
(4) 임대차관계에서 9년을 초과하는 경우
이탈리아에서 9년을 초과하는 임대차는 처분행위로 되어 단순한 관리행위를
행하는 권한이 없는 자는 체결을 할 수 없다(이탈리아민법 제1572조). 이 규정은동산에도 적용되므로 일반적인 규정이지만,40) 당시의 프랑스민법에서는 미성년자 재산의 임대차로서 규정하고 있다(프랑스민법 제1718조는 처의 재산의 임대차에 관한 제1419조, 1430조를 준용한다). 그 후 프랑스에서는 부동산등기법(1855년)에 의하여 18년(후에 12년으로 단축)을 넘는 부동산임대차에 대해 등기를 하면 제삼자에게 대항할 수 있도록 하였다(동법 제2조 제3항). 이탈리아법에서도 이것을 승계하여 기간은 9년으로 하고, 민법전의 등기에 관한 규정에서는개개의 임대차의 등기를 인정한다(이탈리아민법 제1932조 제5항).
전술한 것처럼 9년을 채운 임대차는 확정일자가 있으면 보호되지만, 그 기간
이상의 임대차는 등기제도에서 보호하려고 한 것이다.41) 더욱이 이것을 발전시
켜 현행법하에서는 9년을 초과하는 임대차를 임차인측에서 임대차의 한 유형으로 하고 있다.
2. 이탈리아 신민법전(1942년법)
이탈리아의 신민법전에서는 임대차의 체계적인 위치가 한 층 명확하게 되었고,제4편 채권법의 제3장 개개의 계약의 절(이탈리아민법 제1571-1606조)에 위치하
40) Id., op.cit., p.629.
41) Id., op.cit., Vol. IV. 2, pp.399-400.
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고 있다. 이 점은 독일과 다르지 않지만, 그러나 임대차법에서는 총칙(제1관)(동산과 부동산과에 관한 규정) 이외에, 도시부동산(제2관)과 생산재(제3관)를 준비하였고, 더욱이 생산재 중에서도 농지임대차를 독립시키고 있다. 또한 도시부동산의 규정에는 주거임대차 고유의 것이 있는 것 외에 총칙의 부동산임대차에 관한 규정 중에서 주거용임대차에 관한 것이라고 생각되는 규정이 있는 것이 하나의 특징이다. 그런데 개개의 제도가 결실을 거두기까지는 일련의 개정작업이 있었고, 이 입법작업에 관하여 간단하게 정리하겠다. 이탈리아에서는 제1차세계대전 후에 各法典의 立法改革事業이 감행되었다(1923년법이 정부에 그 과제를 부과했음). Mussolini 정권하에서 파시스트국가의 지도이념(노동헌장에서 말하는 생산의 증대와 공동체의 이익)이 강조되었고, 이러한 장기간에 걸친 개혁운동의 학문적 성과로서 현행민법전이 제정되고 있으므로, 그 개혁의 취지 기본이념 등을살펴보는 것이 유익하다고 생각되기 때문이다.
1) 개정작업
(1) 왕실위원회초안
1936년부터 1939년까지 입법개혁위원회(왕실위원회 위원장은 D’mellio)가 예비초안과 그 이유서(전4권)를 공표하였고, 이것을 기초로 해서 司法長官(Guardasigilli)하에서의 위원회개정안(1939-1941년)이 기초되었으며, 이 의회에서의 입법위원회의 토의를 경유하고 있다. 이것들에 의해 신민법전기초자의 입장을 알 수 있으므로, 여기서는 먼저 왕실위원회의 개정안 제4편 채무관계와 계약(obbligazioni econtratti)(1936년)을 중심으로 간단하게 필요한 범위내에서 살펴보고자 한다.42)
개혁의 기본방침과 방법은 구민법전의 기본원칙을 해치지 않는 범위에서 구민법전에 수정을 더하는 것을 목적으로 하고, 관념의 진보적인 변경은 요청되지 않고 있다. 채무법에서도 이것이 확인되고 있다. 구체적으로는 형식의 개선, 실질적인 가필, 낡은 형식의 폐기, 또한 구법전에서 충분히 빛을 보지 못했던 몇몇제도의 보다 깊은 사회성(società)의 의미와 보다 완전한 규범화에 의해서 개개제도의 근대화와 현실화·활성화를 고려한 것이다.43)
결국 채무관계라는 계약(제4편)을 독립시켜 소유권법(제2편 물건과 물권)으로부터 분리함과 동시에 채무법의 총칙을 신설한 것은 왕실위원회에서의 큰 개혁의
42) Commissione reale per la riforma dei codice sottocommissione per il codice civile, Codice
civile, quatro libro, progetto e relazione, Istituto poligrafico dello stato, 1937-anno xv.
43) Relazione al Commissione reale, op.cit., p.5 e 45.
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성과라고 말할 수 있다.44) 더구나 임대차법에서 고용계약과 도급계약을 독립시
키고 물건의 임대차(locatio rei)에만 한정하고, 새로운 모습으로 변용함과 동시에(제1절 물건의 임대차), 농지임대차(제2절)로 독립이 두드러지게 준비되었다. 로마법으로부터의 결별로 중세 이래의 역사가 있는 永借權을 물권법에서 이행시키고 있으며,45) 내용적으로도 수정된 곳이 적지 않다. 이유서에서 말하는 것처럼,모두 기본적으로는 소폭의 개정에 머물고 있다.46) 그러나, 여기서 취한 문제점중에서 존속기간에 대해서는 초안이 99년까지 기간의 약정이 가능하도록 하고있으므로 이 개정은 대담한 개혁이었다. 이는 당시의 영국법의 영향을 받은 것이고, 이 개정과 연계하여 全生涯 住居賃貸借制度는 폐지된다(초안 제417조). 이 제안은 후의 Guardasigilli 초안에서는 채용되지 않았고 결국은 구법의 입장으로 돌려지고 있다. 영국법에 의하면 99년 후에 지상건물(본래는 임차인소유)을 임차인이 포기하지 않으면 안 되기 때문에 그 점이 문제가 된 것 같다.47)
(2) Guardasigilli 초안48)
현행 이탈리아민법전은 전술한 것과 같이 도시부동산의 임대차 그 밖에 생산재의 임대차를 준비하고 있었으므로, 長官草案과는 차이가 있는 것이 주목된다. 어떻든 생산재의 임대차에 관한 일련의 규정은 왕실초안에는 없었다.49) 그 상세함은 분명하지는 않지만, 어쩌면 입법의 최종단계에서 상법전의 규정을 민법전에삽입한 것과 관계가 있는 것으로 생각된다. 전술한 바와 같이 채무법의 예비초안은 이미 40년에 완성되어 있었지만, 급히 상사계약(및 노동계약)을 민법전에 규정한 것이 되었고, 입법자는 왕실위원회의 상법초안(1925년)과 상법전의 長官草案(1940년)을 고려하면서, 또한 민상법전의 두개의 장관초안에 의견을 말하고 있는
44) R. Bonini, Disegno storico del diritto privato italiano(1980), p.153.
45) Relazione al Commissione reale, op.cit., p.9: R. Bonini, op.cit., p.159.
46) Relazione al Commissione reale, op.cit., p.49.
47) G. pandolfelli-G. Scarpello-M. Stella Richter-G. Dallari(Segretari della commissione ministeriale
per la riforma del codice civile), Codice civile, libro delle obbligazioni(1942), p.351.
48) Ministero di Grazia e Giustizia, - Labori preparatori del codice civile, libro delle obbligazioni(1940).
49) 이 점은, 사법장관초안의 자료가 수중에 없기 때문에 확언은 할 수 없지만, G. Pandolfelli,
op.cit., p.382 ss. 에서는 현행법으로 대응하는 예비초안의 조문의 인용이 되고 있지 않기
때문에(이 문헌은 일련의 입법작업의 자료를 간결하게 집약한 것이고, 특별히 구민법전 왕
실위원회초안 및 장관초안과 비교하여 입법의회에서의 토의까지의 입법과정에 관계되는 자
료를 정리를 하고 있다), 장관초안에도 생산재에 관한 규정이 없었던 것이라고 생각된다.
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의회에서의 입법위원회의 회의록을 참고로 하여 현행 채무법을 제정하였다.50)
입법자는 채무의 법적원인이 되는 것에서 계약을 아주 중요시했지만, 각각의
관점에서 채무를 낳는 생산활동(농공상)의 모두를 통일하고, 그 채무법을 통일하기 위해서 상업활동도 민법전의 채무법(obbligazioni)에 규정한 것이라고 생각된다. 이것과 관련해서 도시부동산의 그 밖의 생산재(동산 농지 기업)의 임대차에 대해서도 절을 나누어 여기서 규정한 것이라고 사료된다.51)
3. 현행 이탈리아민법전의 입장
이하에서는 이탈리아 도시부동산 혹은 주택용부동산의 임대차로 한정해서 몇
개의 관점에서 민법전상의 이탈리아 임대차제도의 특징을 개관해 보겠다.52)
1) 존속기간
총칙에는 다음과 같이 규정되어 있다. 즉 존속기간을 정하는 경우에는 임대차
일반의 존속기간은 그 최장기를 30년으로 하고, 그보다 장기의 기간이 약정되었을 경우에는 상기 기간으로 단축된다(이탈리아민법 제1573조). 이에 대해서 기간을 정하지 않은 임대차의 경우에는 가구가 설치되지 않은 건물이나 직업용 혹은영업용 건물의 임대차에서는 1년의 기간이 합의된 것으로 하고, 가구가 설치된아파트의 임대차에서는 임대료가 정해진 기간의 단위를 그 존속기간으로 하고있다(이탈리아민법 제1574조 1호, 2호). 가구가 부착되지 않은 건물에 관한 규정은 거주용 임대차에 관한 규정이라고 생각된다.
상기의 약정기간이 경과되면 해지를 할 필요 없이 임대차는 종료한다. 임대차
기간의 정함이 없는 경우에는 당사자가 약정한 예고기간 내에 고지하는 것에 의해 종료하고(이탈리아민법 제1596조), 기간의 정함이 있는 임대차에 대해서는 묵
50) G. Pandolfelli, op.cit., p.5.
51) R. Bonini, op.cit., p.153.
52) 이탈리아 현행민법전의 임대차에 대해서는 제도의 개략밖에 소개할 수 없기 때문에, 여기
서는 참조문헌의 인용은 이하에서 일괄해서 게재하도록 한다 F. Galgano, Diritto civile e
commerciale, tom. II. 2(1990), p.37ss; P. Cendon, Commentario al codice civile, tom.
4(1992), p.1082ss; P. Zannini, Locazione, Digesto, Discipline privatistiche sezione civile,
tom. XI(1994), p.94ss. Cian=Trabucchi, Commentario breve al codice civile(1997),
p.1488ss; G. Pescatore e C. Ruperto, Codice civile, tom. II.(2000), p.2846ss.
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시의 갱신이 가능하다. 임대차 기간만료 후에 임차인이 임대인의 승낙을 얻어 목적물을 소지하고 있을 때에는, 계약은 묵시로 기간의 정함이 없는 임대차로 갱신되는 것으로 되어 있다(이탈리아민법 제1597조).
존속기간이 9년을 넘는 임대차에 대해서 민법전은 특별한 규정을 두고 있다.
이 종류의 임대차는 통상의 관리를 넘는 것과(이탈리아민법 제1572조), 계약의
유효요건으로서 서면이 필요로 되는 것(이탈리아민법 제1350조), 등기에 따른다(이탈리아민법 제2643조 8호). 등기하면 제삼자에게 대항할 수 있다(이탈리아민법 제2644조). 또한 법정갱신에 의해 9년을 넘는 경우에 있어서도, 본조에서 말하는 임대차가 아니라는 것이 판례 통설의 입장이다.
도시부동산에 대해서는 더욱이 다음과 같은 규정이 준비되고 있다. 주택용건물의 임대차에 대해서는 임차인의 종신 및 그 사망 후에 계속되는 2년간의 기간을약정할 수 있다(이탈리아민법 제1607조). 가구가 설치되지 않은 임대차에 임차인이 필요한 가구를 비치했을 때, 또는 임대료의 담보를 제공하지 않을 때에는 해지할 수 있다(이탈리아민법 제1608조). 임차인이 사망한 경우에는 기간이 1년 이상 계속하는 것이 마땅한 것이고, 또한 전대차가 금지되고 있을 때에는 상속인은사망 후 3개월 이내에 해지할 수 있다(이탈리아민법 제1614조). 본조는 임차권의승계보호가 아니라, 기간의 경과 중에 있어서의 중도해지권을 보호한 것이다. 동일한 형태의 경우 임차인인 공무원이 타방으로 전근을 갈 때에도 중도해지권이주어지고 있다(이탈리아민법 제1613조). 또한 주거용건물임대차에 대해서는 특별법(78년법)에서 존속보호가 수정되고 있다.53)
2) 임대료지급의무
임대료는 통상 이용기간에 응한 금액이다. 부동산이나 공장 사무소에서 사용
되는 기계류에 대해서는 년 또는 월마다, 호텔은 일당으로 약정된다. 자동차도
일당으로 되는 것이 있지만 대부분은 주행거리로 정해진다. 년 또는 월마다 정해진 대가는 정기적(매년, 매월)으로 지불되어 지므로 canone라 칭한다. 계약종료시에 명도를 지체했을 때에는 지체의 기간도 대가를 지불할 의무가 있다. 이행지체중에 거래시장이 변화해서 보다 높은 임대료를 수취할 수 있었던 경우에는 그손해배상청구를 할 수 있는 경우도 있다(이탈리아민법 제1591조).
임대료의 구체적인 액수에 대해서 민법전은 아무것도 규정하고 있지 않기 때
53) 78년법(1978년 7월 27일 법률 제392호)에 관한 상세함은 소재선, 상게논문, 364면 이하
참조.
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문에 당사자의 자유에 맡겨진다. 즉 거래시장의 수요와 공급에 의해 좌우되므로일반의 경제법칙을 따르는 것이 된다. 민법전은 계약의 일반적 원칙으로서 급부의 균형이 깨지고 당사자 일방에 과다한 부담이 생겼을 때에는 계약을 해제할수 있고(이탈리아민법 제1467조), 목적물의 하자나 수리기간 중의 이용장해로 인한 감액청구(이탈리아민법 제1578조, 제1584조)를 정하고 있는 것에 지나지 않는다. 또한 도시부동산에 대해서는 1978년법(1978년 7월 27일 법률 제392호)에 의해서 대폭적인 수정을 하였다.54)
3) 대항력
임차권은 목적물이 제삼자에게 양도되기까지 확정일자가 있는 서면에 의해 체결되고 있는 경우에는 제3취득자에게 대항할 수 있다(이탈리아민법 제1599조 1항). 이 경우에 신소유자는 전소유자와 체결된 임대차계약을 승계하지 않으면 안된다(이탈리아민법 제1602조). 따라서 제삼자가 목적물을 원시적으로 취득하는경우(시효취득의 경우)에는 그러한 원칙은 적용되지 않는다.
그런데, 임대목적물이 양도되는 경우에 임대차계약을 해지하는 것의 합의는 인정된다. 이 경우 제3취득자는 일정한 예고기간을 두어 해지를 할 수 있다(이탈리아민법 제1603조). 이것들의 원칙은 구법에서도 인정되고 있었다(구이탈리아민법제1597, 1598조). 다만 현행법을 보다 정교하게 규정하였으며, 또한 요건을 충족하지 않았다고 하여 해지를 한 임차인의 임대인에 대한 손해배상청구권에 관한규정도 신설하고 있다(이탈리아민법 제1601조). 또한 미등기의 부동산임대차에대해서는 임대차의 성립으로부터 9년간에 한정해서 제삼자에게 대항할 수 있다
(이탈리아민법 제1599조 3항). 이것은 9년을 넘는 임대차는 등기를 해야하고 등기의 효력으로서 제삼자에게 대항할 수 있는 것과 관계된다.
4) 임차권의 양도와 전대차
부동산임대차에 대해서는 특단의 정함이 없는 한, 임차인은 임대인의 승낙 없
이는 목적물을 전대차 할 수 없다. 즉 임차권의 양도에는 임대인의 승낙이 필요하다(이탈리아민법 제1594조). 구법에서는 양도하는 권리를 원칙적으로 인정되고,그것을 금지하기 위해서는 특약이 필요했었다(구이탈리아민법 제1573조). 임대인은 임차인이 임대료를 미납했을 때에는 직접 전차인에게 청구할 수 있고, 전대차
54) 이에 관한 자세함은, 소재선, 상게논문, 364면 이하.
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의 임대료를 취할 수 있으며(이탈리아민법 제1595조 1항), 전차인은 임대료의 선불을 가지고 임대인에게 대항할 수 없다(이탈리아민법 제1595조 항).
5) 임대차 당사자의 권리의무
임대인은 양호한 보존상태로 목적물을 인도해 줄 의무, 약정한 이용에 응할 수
있는 상태로목적물을 보존할 의무 및 약정기간 중에 평온하게 이용을 보장하는의무라는 기본적인 의무를 부담한다(이탈리아민법 제1575조). 그런데, 각각의 구체적 의무로서는 특별히 수선의무가 중요한데, 경미한 경우를 제외하고 임대인이필요한 일체의 수리의무를 부담하는 것으로 되어있다(이탈리아민법 제1576조).
그러나 동산과 생산재의 경우에는 목적물의 지배 관리는 임차인에게 이전하므로, 임차인이 그 보존의무 통상의 필요비를 부담하는 것이 원칙이다(동조 2항,이탈리아민법 제1621조). 수리할 필요가 발생했을 때에 임차인은 그 취지를 임대인에게 통지하지 않으면 안 되지만, 긴급을 필요로하는 경우에는 임차인 스스로수리를 할 수 있고, 동시에 그 취지를 통지했을 때에는 비용상환을 청구할 수 있다(이탈리아민법 제1577조). 또한 흥미로운 것은 임차인과 그 가족 등에 건강을현저하게 해하는 하자가 있으면, 그 하자에 악의 또는 책임추궁을 포기하고 있었다고 해도, 임차인은 계약을 해지할 수 있다는 규정(이탈리아민법 제1580조)을하자담보에 관한 일단의 규정 중에서 준비하고 있다(이탈리아에서는 건강이익이헌법상의 기본적 인권이다).
임차인의 의무로서는 임대료지불의무는 말할 필요도 없지만, 임대인의 의무에
대응해서 임대인의 이익을 위해서 목적물의 보관의무를 지우는 것 외에 약정된이용에 관계되어 선량한 家長의 주의의무를 부담하고(이탈리아민법 제1587조).
화재에 의한 손실에 대해서도 과실이 있는 한 그 책임을 부담하는 것이 명기되어 있다(이탈리아민법 제1588조). 문제는 사용방법 위반이다. 목적물의 사용방법은 일반적으로 허용되는 것이 아니기 때문에, 통상 일정한 사용법에 한정된다.
따라서 계약으로 한정된 사용법을 위반하면 임대인은 계약을 해지할 수 있지만,이 점에 대해서는 78년법 제80조에 조정문제가 남겨져 있다.
도시부동산에 관하여 임차인측의 부담이 되는 경미한 수리(이탈리아민법 제1576조)란 목적물의 사용에 의해 발생한 훼손에 해당하는 것이고, 노후화 또는 우연한사고에 기인한 것이 아니라는 명문의 규정이 있다(이탈리아민법 제1609조).임차인은 임차물을 수령하고 동일한 상태로 반환하는 의무를 부담한다. 따라서약정된 사용의 결과로 생긴 통상의 훼손에 대해서는 책임을 면한다. 목적물의 인
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도시의 상태는 당사자 간의 약정에서 작성된 명세서에 기초를 두어 행하고, 이
명세서가 없을 때에는 임차인은 양호한 보존상태로 수령한 것으로 추정된다. 어쨌든 노후화에 의한 멸실 훼손에 대해서는 책임을 지지 않는다(이탈리아민법제1590조).
도시부동산에 대해서는 집합주택이 화재로 소실된 경우, 각 임차인은 화재가
특정임차인의 주거로부터 발생한 것 또는 자기의 주거로부터 발생한 것이 아닌것을 입증하지 않을 경우에는, 그 점유의 가격에 비례한 배상책임을 지는 것으로되어 있다(이탈리아민법 제1611조).
6) 가족의 거주이익
이탈리아 민법전은 주택임대차와의 관계에서는 가족의 주거를 특별히 보호하
는 규정을 준비하고 있지 않다. 그러나, 전술한 “종신의 임대차제도”는 상속인의보호를 일정한 범위 내에서 의도하고 있었고, 또한 두개조에서는 임차인 그 밖에가족의 거주이익에 대해서 언급하고 있다. 그 중 하나는 전술한 것처럼, 건강이익과의 관계에서 가족의 거주이익을 고려하고 있는 조항이다(이탈리아민법 제1580조). 다른 하나는 수선의무와의 관계에서 임대인측의 수리의 시행이 임차인과 그 가족의 거주이익을 해칠 때에는 계약을 해지할 수 있다는 규정(이탈리아민법 제1584조)이다. 후자는 프랑스민법(제1724조)에서 연유하는 것으로 가족의거주이익의 일반적인 보호를 전후의 특별법을 통하여 하고있다.
7) 임대차계약서
이탈리아의 오늘날의 실무에서는 임대차계약은 시중에서 판매하는 계약서에
의해 체결되는 경우가 많다. 이 계약서는 제삼자 혹은 당사자의 일방에 의해 작성된 서면으로 하는 것이 되므로, 이탈리아민법 제1341조 1항의 규제를 한 것이된다. 그러므로, 각 조항은 타방이 알 수 있는 가능성이 있을 때에만 구속력을가지는 것으로, 소위 가혹조항에 대해서는 서면에 의하는 확인이 필요하다. 또한그것이 획일적 규제를 목적으로 하는 경우에는 이탈리아민법 제1342조의 규제를받으므로, 부동문자로 기록이 추가된 문언이 있으면 그것이 우선하는 것이 된다.
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IV. 이탈리아의 부동산임대차소송의 특징
1. 소송법개정의 경위(1990년 11월 26일 법률제353호)
이탈리아민사소송법전에는 본래 임대차소송에 대해서 절차상의 규정이 준비되어 있었는데, 78년법이 임대료 규제를 하나의 특징으로 하는 것 등의 사정도 있었던 것이라고 생각되지만, 동법 자체 중에 이에 관한 규정 등의 특별한 소송규정이 준비되었다(제43조 내지 제57조, 경과규정 제74조). 각각 일련의 규정이 민사소송법전의 특별법이 되고 있지만(임대료개정에 관계되는 청구에는 화해의 의무적 권고를 채용하고 있던 제43조 이하, 재판관의 직권적인 소송지휘권에 관계되는 제47조, 주택임대차의 임대료 확정에 따른 중재제도를 이용하는 특약조항이 무효인 취지를 정한 제54조, 명도의 절차에 관한 제56조 이하 등, 기타 당시이미 민사소송법전의 개정(73년)에 의해 도입된 노동소송의 규정도 준용하도록하여(제46조), 간이 신속한 재판의 실현이 시도되고 있다.
그러나, 90년의 이탈리아민사소송법의 개정(1990년 11월 26일 법률제353호) 중
에서,55) 임대차소송의 관할권이 소액의 여하에 관계하지 않고 단독의 pretore에
집중된 것 등(이탈리아민사소송법 제8조 3호), 노동소송의 적용이 한층 확대되었다. 그 결과, 78년법 소정의 특별소송규정은 95년 4월 30일부터 전면적으로 폐지되었고, 오늘날에는 유일하게 명도에 관계된 재판의 절차가 현행법으로 효력을가지고 있는 것에 지나지 않는다. 더구나, 98년의 개정법56)에 의해서, pretore의전속관할권이 폐지되었고(이탈리아민사소송법 제8조 폐지), 1심의 소송은 모두지방법원의 단독판사에게 귀속하는 것으로 되었다(따라서, 치안판사에 속하는 것은 제외된다).57)
55) 이 개정의 배경 취지나 신제도의 개요에 대한 자세함은 飯塚重男, “イタリアにおける
民事司法の改正(一)” 「上智法學論集」, 38卷 1号, 1면(1994년) 참조. 이 개혁에서는 치
안판사제도의 도입, 지방재판에 있어서의 제1심사건으로의 단독제의 도입(이탈리아에서는
종래 지방법원에서의 판결에서는 합의제가 원칙으로 단독의 사실심재판관과의 관련 조정
이 소송지연의 한 요인이 되고 있었다), 절차과정의 신속화와 실권제의 강화 보전벌차
등의 개혁이 되었다.
56) 1998년 2월 19일 d. lgs. n. 51.
57) 부동산이 소재하는 장소의 관할권을 가지는 재판관이고, 이것에 반하는 당사자간의 관할권
합의는 무효로 되고 있다 Nuovo prontuario delle locazioni(1999), p.503. 이탈리아의 단
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소송절차에 대해서는 종전에는 이탈리아민사소송법 제447조의2에 의해서 노동소송에58) 관한 규정을 따르고 있었지만, 후술하는 바와 같이, 이번 개정 후로 이원칙은 실질적으로는 유지되고 있다. 그러므로, 전술한 직권의 관할권에 관한 수정(프레토 전속관할의 소실과 연계한 수정)을 제외하면 임대차의 소송구조자체는유지되고 있다.59)
2. 소송절차
일반적으로 이탈리아의 소송절차는 소송의 신속성을 기대하기 때문에 집중심
리방식을 도입한 “노동소송”의 구조가 모범으로 되었고, 전술한 바와 같이 임대차소송에서는 이미 78년법에 의해 부분적으로 그 절차규정이 적용되고 있었지만,90년의 개정에서 이러한 소송구조가 통상의 소송에도 일반적으로 적용되는 것이되었다. 이탈리아에서는 민사분쟁의 신속한 해결이 2차대전 후의 제일중요한 과제가 되어 있었기 때문이고, 노동분쟁에서는 법원과 당사자의 협조에 의해 간이 신속한 해결을 고려하는 것이 목표 사명으로 되었다(화해의 의무적 권고의전치주의가 도입 됨). 그런데, 한편으로는 법관의 적극적인 소송지휘가 인정되는것임과 동시에, 다른 편에서는 피고측의 법률상 사실상의 항변이나 반소 또는제출하는 증거방법은 일정한 서면으로 변론기일 전에 사전에 제출하는 것이 필요하고, 이 시기를 놓치면 실권한다는 것 외에, 공소심에서는 소위 갱신권은 인정되지 않고, 새로운 청구 항변의 제출은 원칙적으로 금지되었다. 더욱이, 구두변론의 기일지정도 엄격하였고, 원칙적으로 1회의 변론에서 결론에 이르는 것을기본으로 하고 있다.
이탈리아임대차소송에서도 90년의 개정법에 의해서 노동소송절차규정의 적용이 한 층 확장 되었다. 98년법의 개정에서는 조문상의 형식적인 수정을 하고 있지만, 실질적으로는 종전의 절차규정이 유지되고 변경이 더해지고 있지 않다. 구체적으로는 신임대차소송의 구조(개정 민소법 제447조의2가 준용하는 소송절차)
독재판관에 대해서는 飯塚, 상게서, 19면 이하, 종래의 조정재판관을 대신하는 치안판사제
도에 대해서는, 동 16면 참조.
58) 이탈리아의 노동소송의 특질에 대한자세함은 飯塚重男, “イタリアにおける勞動訴訟改正
の動向” 「民訴法雜誌」, 32号, 237면 C. Mandrioli, Diritto processuale civile, III.(2000),
p.481ss.
59) C. Mandrioli, op.cit., p.597; G, Grasselli, op.cit., P.504ss.
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는 대략 다음과 같다.
청구는 소장(ricorso)에 의해 되지만, 그 청구에는 소송의 대상 원고나 상대방
등의 소송을 특정하는 사항이 포함되어 있어야 되고, 소제기를 한자가 주장하려고 하는 증거방법에 대해서도, 상대방에게 송달되는 서면에서 구체적으로 특정하지 않으면 안 되는 것으로 되어 있다(이탈리아민사소송법 제414조). 청구의 대상이 불분명하고, 상대방의 방어권이 방해되므로, 제기된 소장은 무효가 되지만,증거방법의 특정이 태만하게 되면 소장이 무효라는 결과에는 도달하지 않아 그것을 증거로 이용할 수 없다. 그러나, 이것도 소송의 신속화로 기인한 중요한 실권효라고 말할 수 있을 것이다. 따라서 직권이나 상대방제출에 의한 증거를 기초로 청구를 인용하는 것은 방해하지 않는다.
소장이 제출되면, 그것이 서기에게 기탁되고, 변론기일이 지정되지만(이탈리아민사소송법 제415조), 피고는 변론기일 10일전에 이에 응하지 않으면 안 된다(이러한 행위를 constitutione라 칭한다). 즉, 피고는 서면에 의해 모든 방어방법을 제기하는 의무를 부담하고, 이 시기를 잃으면 실권한다(이탈리아민사소송법 제416조). 따라서 이미 제출된 증거(constitutione) 들에 대해서는 상대방의 사전검토 가능성이 있는 한, 구두변론이 개시될 때까지는 관련된 증서(documento)의 제출이인정된다고 하는 것이 확정된 판례의 태도이다.
공소도 소장에 의해 제기되지만, 새로운 청구, 항변 및 증거방법은 인정되지
않는다. 따라서 법원(합의체)이 직권에 의해 소송의 판결을 위해서 불가피하다고생각하는 경우에는 예외가 인정된다(이탈리아민사소송법 제437조 2항). 이것에대해서 이미 제출된 증거에 대해서는 새로운 증서의 제출로 인정된다는 것이 판례의 태도이다.60)
3. 부동산명도소송의 약식재판
부동산임대차에 대해서는(주거용이든 비주거용이든, 농지의 임대차든 포함), 임대부동산의 명도청구 및 연체임대료청구에 한정되지만, 종래부터 이탈리아민사소송법의 보전소송의 규정 중에(제4편 “특별소송절차”제1장 “약식소송절차”제1절)은 “지급명령”, 임대인의 이익을 위해서 임대부동산의 간이 신속한 특별한잠정적인 재판절차(제2절 “명도청구의 효력확인절차”제657조 내지 제669조)가
60) C. Mandrioli, op.cit., p.599; G, Grasselli, op.cit., P.515ss.
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준비되고 있다. 이 제도 자체는 전술한 이탈리아민사소송법 개정의 경위에도 불구하고, 신소송제도 이외에 있는 것으로서 약식심의의 수준에서 효력을 유지하고있다.61)
1) 해약 명도의 “확인절차”
임대인은 기간의 만료에 의해 임대차가 종료되는 것에 따라 그 계약의 종료를
기다리지 않고, 계약이 종료되기 전에 임차인의 명도거절이라는 장래의 사태에대비해서 “해지”의 “확인절차”를 새로 세울 수 있다(이탈리아민사소송법 제657조1항). 그 재판 명령(ordianza)을 얻을 수 있으면, 이것이 채무명의가 되고 계약종료시에 “명도시의 강제집행”을 할 수 있으므로, 장래의 유책판결(condanna infuturo)을 간이 신속한 절차에 의해 처리할 수 있는 것이 될 것이다. 다음으로이 해약의 확인절차를 이용하지 않는 경우라도 계약종료시에 “명도”의 “확인절차”를 청구할 수 있는 것으로 되어있다(동조 2항), 이 재판도 같은 효력을 가진다. 더욱이 임대인은 임차인이 “임대료 미지급”에 의해 채무불이행에 되는 경우에도, 같은 “명도”의 “확인절차”를 청구할 수 있다. 이 경우에는 명도를 명한 재판은 불이행에 의한 계약해제에 기초를 두는 판결과 같은 결과를 즉시 실현하는것을 가능하게 한다. 또한 이 절차 중에서 더구나 임대인은 연체임대료의 청구도할 수 있다(이탈리아민사소송법 제658조).
상기한 확인절차는 재판관의 직권에 속하고(이탈리아민사소송법 제661조), 서
면에 의하는 호출(intimazione)에 의해 개시되므로, 당연한 일이지만 그 서면은
임차인에게 송달되지 않는다(이탈리아민사소송법 제660조). 이것에 대한 상대
방 임차인의 대응이 사후의 확인절차의 결말에 결정적인 중요성을 가지는 것이된다.
2) 임차인의 이의제기
우선 먼저, 상대방이 출두하지 않거나 출두했어도 이의(opposizione)를 주장하지않을 경우에는 재판관(지방재판소)은 해지 또는 명도를 확인해서 호출장의 말미에 부기명령(ordinanza)에 의해 집행문의 부여를 명하는 것이 된다(이탈리아민사소송법 제663조 1항). 즉 이 ordinanza가 채무명의(확정판결과 같은 효력을 가진
61) C. Mandrioli, op.cit., p. 602; S. Rezzonico, Repertorio immobiliare, Rassegna ragionata
e commentata di giurisprudenza(1999), p.110.
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다)가 되는 것이다. 다음으로 상대방이 출두하고 이의를 주장했지만, 그 이의가“증서”에 기초를 두는 것이 아닌 때에는 재판관은 상대방의 항변을 심의하지 않고 동일하게 명도의 ordinanza를 명한다(이탈리아민사소송법 제665조). 따라서 후술하는 바와 같이 이것은 “임시의 처분”이다. 이것에 대해서, 상대방은 확인절차에 대해 정식의 이의를 제기할 수 있다. 확인재판이 선고되기까지 제기되는 이의이고, 이는 확인청구의 기각을 주장하는 것이 되고, 이 이의에 의해서 전술한 임대차소송이라는 새로운 소송, 본안소송(이탈리아민사소송법 제447조의 2)이 개시된다(이탈리아민사소송법 제667조는 이것을 전제로 한다). 즉, 확인청구에 따른관할권을 가지는 법관은 소액에 대하여는(종래와 같이 사물관할권을 가지는 지방법원에 이송하지 않는다), 이탈리아민사송소법 제665조, 제666조 소정의 재판을 선고한 후에, 소송변경의 명령을 하고(이탈리아민사소송법 제426조), 통상의소송으로 이행한다. 그 위에서 법관은 스스로 구두변론기일을 지정한다. 결국,이 이의는 확인청구의 결론과 본안의 소송절차의 개시를 정하는 것이 될 것이다.
새롭게 개시한 임대차소송에서는 확인청구의 당부를 심의하는 것이 아니라, 임대인의 명도청구의 당부를 통상의 소송절차에 따라 심의한 다음 인용 기각의 판결이 선고된다.62)
3) 명도의 가처분과 종국적 처분
전술한 바와 같이 상대방이 출두해서 이의를 주장했을 때에도, 그 이의가 증서
에 기초를 두지 않은 경우에는, 상대방의 항변을 유보해서 명도의 ordinanza가
선고되지만, 이 명령에는 불복제기가 허용되지 않는다. 즉시 집행력이 부여되지만, 그 처분은 “잠정적인 효력”을 가질 뿐이고, 이 명령이 선고되어도 종국적인재판과는 동일시 되지 않는다(그러므로, 헌법 제111조에서 말하는 파훼의 제기도할 수 없다). 이 처분이 되면, 통상의 절차로 이행하고, 본안소송에서는 유보된
62) C. Mandrioli, op.cit., p.602ss.; G. Paola, op.cit., p.521ss.; 또한, 확인 절차가 확정된 후로
도 이의를 주장할 수 있는가 라는 문제가 있다. 각각의 확정후의 이의는 상대방이 결석한
경우에 선고된 재판에 대해, 그 통지의 불도착이 우연의 사고 또는 불가항력에 의해 상대
방이 알고 득하지 않았다는 예외적인 경우에 인정되는 경우 만이다(이탈리아민소법 제668
조). 따라서, 각각의 재판에 대해서, 이탈리아민소법 제404조가 “제삼자의 이의”를 인정하
고 있지 않은 것이 위헌이 되고 있다. 또한, 민소법 제395조 4항의 확인절차에 대해서 사
실의 착오에 의하는 취소를 인정하고 있지 않은 것이나, 동조 1항이 상대방의 사기적 행
위에 의해 선고된 재판의 취소 가능성을 인정하고 있지 않은 것도 위헌으로 되고 있다고
말한다. G, Grasselli, op.cit., P.530.
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항변의 주장은 할 수 있고, 또한 그 판결이 확정되면 그 처분은 실효된다. 이에
대해서 상대방이 출두하지 않을 경우 또는 출두는 해도 이의를 주장하지 않아
해지 또는 명도의 확인재판이 된 경우에는, 그 재판자체는 종국적인 성격을 가지므로 실질적으로는 판결과 동일시되고 그 한도에서 기판사항이 된다. 따라서 불이행에 의하는 명도의 확인절차에서, 임대인이 임대료를 청구하지 않을 때에는여기서의 명도의 재판은 임료액까지에는 기판력은 미치지 않기 때문에(이탈리아민사소송법 제669조), 계약의 해지나 임료지급의무의 존부도 통상 소송에서 다투는 것을 할 수 있다고 보는 것이 가능해진다.63) 여하튼, 이러한 종국적인 확인처분과 잠정적인 처분을 개입시켜, 명도청구에 따르는 약식소송이 실시되는 것이
된다.
4) 집행력의 유예조치
여기서의 명인도의 확인절차가 확정된 경우에도, 전술한 집행력의 유예조치가
적용되는 것으로 되어 있다.
V. 이탈리아 부동산 임대차제도의 과제와 전망
이상에서 이탈리아민법상 임대차법제를 개괄적으로 소개했다. 본장에서는 지금까지의 검토를 근거로 이탈리아법으로부터 배울 수 있는 과제와 장래의 방향에대해서 생각해보고자 한다.
1. 특별법에서 민법전에로의 회귀
이탈리아법도 당초에는 독일이나 프랑스법과 같이, 주택임대차특별법에 의하는사적자치의 제약을 기본적으로는 일시적 잠정적인 조치로서 위치설정 했었
다.64) 그러나, 그 후에는 각국의 주택정책과의 관계가 더해져서 각국의 특수성을나타내는 것이 되었는바, 어느 쪽이든 20세기 초에는 사회주의적 사상을 배경으
63) G, Grasselli, op.cit., P.527ss.
64) 이탈리아 임대차특별법의 변천과 특징 관한 상세함은 소재선, 상게논문 참조.
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로 했었다,
그러나 탈법전화 시대가 개막되었어도 구특별법은 민법전의 기반이 되고 있는재산생활의 자유 평등원칙의 긴장관계에서 계속 전개되고 있으며, 오히려 더욱더 그 중요성을 더해가는 한편, 민법전자체의 공동화가 지적되고 있다.65)
이탈리아는 다른 유럽제국에 비하면 늦은감이 있지만 78년법의 “적정임료법”은특별법이면서 도시부동산임대차에 관한 일반법으로서의 위치설정이 되었고, 여기서 민법전과 완전히 결별했었다.66) 그러나, 이것이 사적자치를 강하게 제한했기때문에, 결국 임대시장이 쇄퇴하고, 강행법적 개입에 따라 중요한 과제를 남겼으므로, 92년법은 새로운 임대차의 임대료에 대해서는 당사자의 자치를 인정함과동시에, 기존의 임대차에 대해서는 임대인과 임차인의 각각의 조합에 의한 교섭을 인정했다.67) 후자는 조합의 교섭을 의무로 했기 때문에 위헌이 되었지만, 어쨌든 임대시장이 다시 소생하였고, 이 경험의 토대위에 98년법은 일방에서는 자유임료형의 계약과, 다른 쪽에서는 조합의 협의하에 임대료통제하에 있는 계약을양자택일적으로 도입했다.68)
일견, 자유임대료형계약은 민법전의 자유계약에로의 회귀로 보이지만, 중요한
점에선 여전히 특별한 계약이다. 즉, 존속기간이 최단 4년간으로 법정되고 있는것, 그 밖에, 조합통제형계약과 양자택일적인 위치에 놓여 있으므로, 그것 자체로서도 순수한 자유계약이 아니라고 말할 수 있을 것이다. 조합통제형 임대차와의 경쟁을 어쩔 수 없이 하기 때문이다. 따라서, 자유임료형계약을 한 사람이 민법전으로 부분적으로 회귀했다고 하는 평가는 옳지 않은 것이다.
한편, 조합통제형임대차에 눈을 돌려 보면, 이 계약은 분명히 전통적인 사적자
치로부터 빗나가고 있다. 노동계약이 단체적 통제에 따르는 것처럼, 사회적 약자보호의 이념(저소득 가족 층의 주택접근을 용이하게 하고, “형평한 사회관계를
65) 주택정책과 관련해서는 佐藤岩夫, 전게서, 14면가 데유아리즘과 유니타리즘 이라는 시점
에서 비교 법적으로 검토하고 있는 것이 매우 참고가 되고, 시사하는 바가 많다. 여기서
는, 사회적 임대 주택정책과 민간 임대와의 관계에 대해서는, 완전히 언급은 할 수 없었
으므로, 이탈리아법의 입장에서 동저의 매크로적인 시점의 검증 나아가서는 그 논리구조
의 내재적인 비판에는 현재 능력 자격이 없다(이 점에 대해서는, 高橋眞, “書評, 佐藤岩
夫, 現代國家と一般條項 - 借家法の比較歷史社會學的硏究” 「法學雜紙」, 48卷 1号,
408면 등 참조).
66) 상세함은, 소재선, 전게논문, 364면 이하.
67) 소재선, 전게논문, 363면 이하 참조.
68) 소재선, 전게논문, 376면 이하 참조.
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확립하는”69))을 배경으로 해서 가능한 한 계약내용을 통일하고, 임차인간의 공평을 고려하는 것을 목표로 하고 있기 때문이다. 일견, 자유임료형계약과는 대조적이고 개인의 자유, 계약의 자유를 제약하는 시스템이 되고 있으므로, 양 계약사이에는 무언가 접점이 없는 것으로 보인다.
그렇지만, 자유임료형의 계약에서도 개개의 매매계약과 같이, 계약의 제조건을
당사자가 자유롭고 다양한 합의 제조건을 축적하여 형성하고 있는 것이 아니라,임대인측의 일방적인 사정에 좌우되는 것은 굳이 지적할 필요도 없다(게다가, 개인의 임대인도 업자에게 유도되는 면이 강하다). 물론, 이것을 12분의 승지 상에서 계약을 체결하는 임차인층도 현존하고 있는 것이기 때문에, 그런 의미에서의자유를 전면적으로 부정할 수는 없다. 따라서 상인이 영업용건물을 임차할 때에,많은 주택임차인에게는 계약체결에 도달할 때까지의 교섭의 기회를 빼앗기고 있는 것은, 이탈리아에서도 한국에서도 보기 쉽게 찾아볼 수 있는 현상이다. 원래계약의 자유란 합리적인 경제인에 상인이 계약의 핵심을 다양한 조건을 상호 제안하고 구체적으로 합의를 형성하고, 그 위에서 계약의 골격에 해당하는 사전의사실적 행위를 포함하여 결단을 할지 여부라는 자유를 통하여 그 본체로 하는것이었다.
조합통제형의 계약에서는 양당사자의 대표를 같은 테이블에 앉게 하고, 교섭의기회가 끊어지는 것에 대한, 개인간의 계약에서 실현이 곤란한 진정한 의미에서의 계약의 자유를 회복하려고 했다고 평가할 수 있을 것이다.
요컨데 자유계약에서도, 본래 기대되고 있는 것은 수요와 공급과의 경제법칙을따른 임대료이고, 조합형계약도 집단적 합의라는 시스템을 경유하지만, 동일하게합리적인 시장성이 있는 임대료로서 양자는 어느 면에 서든지 공통의 목표를 달성하기 위해서 그 기능을 역할분담하고 있다고 해석하는 것을 할 수 있다.70)
69) G. Paola, op.cit., p.33.
70) 그런데, 현실의 시장에서는 시장의 논리(부 사회적 권력의 생산과 배분)에 규정된 거래시
스템 규범을 따라 개별의 계약이 체결되는 것이 거의 이고, 순전히 개인에게 자유롭게
맡겨지는 계약은 지극히 드문 것 등의 이유로부터, 오늘의 시민법으로의 계약의 자유와는
집단적 합의의 자유로운 결사의 자유를 본체로 하고, 거기서의 집단적 공동목적의 정당성
이야 말로, 계약의 구속력의 근거가 있다고 말하는 대담한 견해가 나왔다. 즉, 개인의 계
약과 집단의 계약과는 같은 논리상에 있고, 오히려 개인의 계약을 집단의 계약 중에 받아
들이고, 그것은 집단의 계약의 하나의 계기에 지나지 않는다고 구성하려고 하는 것이다
淺野有紀, 「法と社會的權力」(岩波書店, 2002), 제1부(契約の自由と結社の自由), 13면.
그 발상에는 경청할 만한 가치가 있고, 배울 점이 많다. 그러나, 고전적인 자유주의 계약
에 반성을 강요하는 것은 있지만, 법생활의 현상에 너무 얽매인 견해이고, 영미법류의 기
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분명히, 어느 것을 선택할지는 임대인에게 자유롭게 맡겨지고 있지만, 비준임
대료가 자유계약에도 영향을 주는 이자인 것으로 기대되고 있는 것처럼 생각된다. 합의 형성에 도달할 때까지의 두개의 목적경로는 명확하게 분리되어 큰 차이가 있어보이지만, 양자는 결정하는데 교섭이 없는 평행선상에 있는 것이 아니라, 기능적으로는 한개의 목표를 지향하고 있다고도 말할 수 있는 것이다. 이 한계에서 독일의 “표준임료제”가 임대시장에서 중요한 기능을 완수하고 있는 사실을 상기시키고 싶다.71)
어떻든, 법제도적으로는 사적자치를 현저하게 침해하는 것과 같은 규정을 그대로 민법전에 삽입하여 종전의 강행법적 개입을 유지하는 방법(독일법)을 선택한것도 아니고, 신규임대료의 통제를 단념하고, 단순히 형식적인 자치에 맞기고 돌아오는 것(독일. 프랑스법)은 없다고 말하는 의미에서, 이탈리아법의 중도적인 보조적 사적자치가 확대되는(다른 계약유형의 전개를 포함해), 미래를 걸어야 하는것이 마땅한 하나의 방향을 제시하고 있는 것처럼 생각된다.72) 민법전이 예정한
능주의적인 법관이 강요된다고 생각이 된다. 또한 자유로운 상품소유권과의 관련에서도,
완전히 언급되고 있지 않다는 어려움이 있다. 분명한 것은 현대의 거래시장은 소비자계약
을 예로 취해도, 기업의 압도적인 우위에서, 그들이 형성하는 거래시스템에 개인의 계약체
결의 내용도 좌우하고 있는 것은 부정하지 않을 수 없다. 그러나, 거래시장과 자기 목적적
所與의 것으로서 존재하는 것은 아니다. 압도적 다수의 소비자 개인의 비지니즈를 무시한
다면 어느 것이든 쇠퇴할 것이다. 또한 근대법에서 말하는 상인의 윤리를 잊은 기업도 같
은 운명이 될 것이다. 상품의 수급균형 이라는 경제법칙과 상인윤리라는 근대법의 거래논
리가 붕괴되지 않는 한계는 개인의 계약의 자유라는 제도는 여전히 견지되고 있다고 하지
않으면 안 된다. 개인의 계약자유를 결사의 자유로 전환시키는 논법은 제도의 역사적 시
점을 결하고 있는 것을 여실에 나타내는 것이지만, 더욱이 장래의 계약법의 발전을 간파
한다는 의미에서도, 공적 개입의 방법으로 탄력성을 결하는 것이 되는 반면에 그 저지가
약하게 되는 것이 염려된다.
71) 독일에서는 신규임료는 자유로워 졌지만, 임료개정에 대해서는 규제가 있었고, 최근의 개
정에서는 종래의 “표준임료표”에 더해서 “특별표준임료표”로 개정되었다. 이것이 존재하는
지역에서는 임료개정청구의 기초로 하지 않으면 안 된다 藤井俊二, “ドイツにおける賃
貸借法改正の槪說” 「龍谷法學」, 34卷 4号, 59면 참조. 어느 쪽이든, 이것에 의해 임대
료분쟁이 예방되는 것이 기대되고, 종래에도 실제로 그러한 효과가 있었던 것 같지만, 각
각의 시스템의 존재는 원래 자유임대료와도 확실한 근거가 있는 것이 아니기 때문에, 거
래상에도 무언가의 임대료의 결정기준이 요구되고 있는 것이 증거일 것이다.
72) 덧붙여서, 이러한 이탈리아에서의 집단적 자치의 방법이 기업과 소비자간의 정형계약의 준비
와 촉진에도 확실하게 영향을 주는 것이 지적되고 있는 것이 흥미롭다 C. Scognamiglio,
L’utonomia privata assistita, in Le locazioni urvane, vent’nni di disciplina speciale, cit.,
[2009] 이태리민법상 임대차법의 변천과 임대차소송 209
방법과는 다른 방법에 의하지만, 또한 민법전과의 내적 연속성을 일관해서 추구하는 자세에는 격동 변혁의 시대를 호응한 하나의(대담한 면이 있다고 해도) 실천적인 시도로의 과감한 의욕이 보인 것이다.
따라서 한국의 현상을 돌아보면, 주지하는 바와 같이 임대료 그 밖에, 다양한
금전이 수수되지만, 그 결정이 계약자유의 이름하에 혹은 관행이라 칭해지는 것에의해, 거의 자유롭게 맡겨지고 있다고 해도 과언이 아니다. 과연 진정한 수급균형의 원래의 거래기준이라고 말할 수 있는 것인지 어떤지, 당사자간의 자율성을 의심하고 싶게 되는 것 같은 상황에 있다고 염려하고 있는 것은, 적어도, 이형태들에서는 민법전자체의 “자율적인 성장”은 미성숙대로 방치하고, 왜소화된(소위 관련업자 주도의) 사적자치가 거래실무를 이끌어 온 것처럼 생각된다.
2. 계약자유로의 회귀
이탈리아의 주택임대차계약의 추이와 현상을 살펴보고 있는 동안에, “임대차계약의 자유”란 무엇인가에 대해서 사고해 보아야 할 것이다. 상기한 것과 같이, 일시적 목적이나 휴양목적의 주택임대차에서 최단의 법정기간이 마련되고 있다. 이 정도까지 계약의 자유, 소유권에 국가가 자유롭게 직접 간접으로 개입하는 것은 무슨 이유에서 일까 라는 의문이 있다. 이것은 어려운 문제 이지만, 국가의 주택정책이나 복지정책의 과제라는 것을 강조하는 것만으로는 설명할 수 없다. 궁극적으로는 사인간의 거래관계에 있어서도, 거주이익이라는 생활이익의 독특한 가치평가에도달하지 않을 수 없는 것이 아닐까. 본장이 당초의 “문제상황”에서 논급한 것에서 돌아오는 것이 되었지만, 반복해서 재확인할 일이라고 생각된다.73)
그 위에서, 임대차계약의 해석에 따라서 당사자의 자치가 인정되고 있는 분야에서도 계약일반의 해석론을 그대로 적용하는 것에는 신중하지 않으면 안된다고 강
p.149.
73) 결국은 헌법상의 거주권에 해후하는 것이 될 것이다. 거주권의 핵심은 “거주이익의 안정
성”에 있고, 임료통제나 존속보호, 그 밖에 예를들면, 임대인이 목적물을 제삼자에게 매각
하는 것이 임대차계약의 해약사유의 요건을 충족하는 경우에도, 여전히 임차인에게 “선매
권”까지 법이 인정하고 있는 것은 그 구체화이다. 또한, 이탈리아에서의 최근의 거주권에
관한 연구로서는 Bergelli, Intrresse alla conservazione e all’cquisto dell’lloggio :
profili applicativi del <Dititto all’bitazione> nella nuova locazione abitativa, in Rivista
di diritto civile, XLVII.(2001), p.585 가 있다.
210 慶 熙 法 學 제44권 제1호
조해 두고 싶다. 소비자 계약이라는 측면에서도 임대차계약의 체결단계에서 해소 청산단계에 도달할 때까지 주택임대차에서는 임대차의 각 유형과의 관계에있어서, 거주이익을 배려한 해석론의 연구가 행해져야 마땅할 것이다. 비록 임대료와 관련에서는 임대료 이외의 금전에 대해서도, 그 특약자체의 합리성 또는 “금액의 상당성”등, 이상의 관점을 포함해서 재검토되어야 마땅하고,74) 또한 존속보호와의 관계에서는, 정기임대차제도의 합리성을 검증하기 위해서 그 유형화를 시도하는 것에 의해서, 사회실태로서 존재하는 각종의 임대차계약의 특질과 그것과의 편차를 분명하게 할 필요가 있는 것이 생각된다.75) 정기임대차는 임대주택특
74) 덧붙여서 최근의 소비자행정에서 문제가 되고 있는 소위 “敷引”契約을 취해 볼 수 있다.
敷引契約이 각광을 받는 것은 주지하는 바와같이 阪神淡路大地震으로 소실된 임대주
택에 대해서 불가항력에 의한 기간 만료전의 종료의 경우에까지 약정의 敷引金이 공제되
는 것인가 라는 문제와의 관련이었다. 最高裁는 그 약정의 효력을 부정했지만, 부인계약
자체는 유효하다고 하는 전제에 서있다(最判 平成10. 9. 3, 「民集」, 52卷 6号, 1467면).
그러나, 적어도 주택임대차계약에서는, 그 합리성은 지극히 의심스럽다. 거의 기계적으로
취해 붙인 것과 같은 형식적 이유로 공제하고 있는 것이 현실이고, 중개업자들이 주도하
는 부당한 폭리행위도 동일한 것일 것이다. 또한, 다다미나 벽이 더러워지는 등의 수리비
를 보증금으로부터 공제한다는 특약(소위 원상회복특약)을 둘러싼 분쟁도 있었고, 소액이
므로 판례는 적지만 하급심 판결에서는 기본적인 입장 차이가 보인다. 실은, 이 문제는 단
순히 敷引의 합리성의 당부에 머무르지 않고 임대차계약이라는 특수한 법영역에서의 “계
약의 자유”란 무엇인가가 문제되고 있어, 지극히 심각한 문제를 법원에 들이대고 있는 것
처럼 생각된다. 그렇지만, 이 점의 긴장감을 법원은 유감스럽게도 포함하고 있는 것이 없
다. 일부의 판결(東京地判 平成12. 12. 18, 「判時」, 1758号, 65면)은 단순한 “계약의 자
유”나아가서는 해당조항의 해석의 문제에서 그 유효성을 인정하고 있다, 이 종류의 손실
은 차임의 통상의 사용에 의하는 손실에 지나지 않기 때문에, 그것이 임료에 포함되어 있
을지 어떨지를 물을 필요도 없이, 대여해도 피할 수 없는 불가피한 손실로 밖에 볼 수 없
다. 그러므로, 임료를 매개로하는 “임대차의 합의”를 성립되게 하기 위한 요소 혹은 전제
이므로, 이것이 임대인 소유자의 부담에 속한다는 것은 임대차계약 그것의 본질적인 부
분으로 풀어야 마땅하다. 이와 같이 풀지 않으면 임차주택에서의 거주생활을 위축시키고
나아가서는 “거주이익의 안정성”을 위협하는 것이 될 것이다. 개개로 빌려주는 경우라도
이 종류의 손실은 본래적으로는 임대행위에 내재하고 있는 것이고, 차주가 그 비용을 자
발적으로 부담하는 것은, 통상은 도의(“답례”에 의하는 것이어서, 이것을 임대차행위와 분
리하고, 그곳에서 꺼내 독자의 법적 의무로 하기 위해서는 특약을 하지 않으면 안 되는
것이다. 무상계약에서는 그 특약에 합리적 근거는 쓸 수 없지만 (도의를 법적 의무로 승격
시키는 것에 지나지 않는다), 유상의 임대차에서는 특히 주택임대차에서는, 그러한 합리성
을 찾아내는 것은 현저하게 곤란하다.
75) 종래에도 일정한 시점에 기초를 두어 몇가지가 유형화되고 있었다. 예를 들면, 주택임대차
[2009] 이태리민법상 임대차법의 변천과 임대차소송 211
별법의 기반인 “정당사유”조항의 존재의의를 근본적으로 빼앗아 버리는 제도이므로, 본래적으로는 정기임대차와 보통임대차 와는 하나의 법률중에서 논리적 모순을 지니고 있다고 하지 않을 수 없기 때문이다. 양자가 서로 배타적인 관계에서는 것은 거래실무에서도 불필요한 혼란을 주기 때문에, 양제도가 기능 공생할수 있는 구체적인 존재영역을 가능한 명확하게 할 필요가 있는 것이다.
에서는 정착적인 임차인과 일시적 유동적인 임차인과의 구별 등이 그 대표적인 것이다.
정기차가제도가 도입된 오늘날 이 문제를 재검토할 필요가 있을 것이다. 이것에 정합적이
아닌 주거임대차를 이용하면, 양당사자에 있어서 여분의 경제적 정신적 손실을 가져오는
것이 되기도 한다. 또한, 단신자용이나 대학생 유학생의 주거임대차계약에 대해서는 거의
건물소유자 임대업자의 일방적인 의향에 좌우되어 왔다. 이 종류의 유형에도 법적 개선
작업을 하지 않으면 안 될 것이다.
212 慶 熙 法 學 제44권 제1호
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214 慶 熙 法 學 제44권 제1호
* Professor. Dr. an der Kyung-Hee-University.
** Professor. Dr. Korea Aerospace University.
Die Entwicklung des italienlische Miet- und Mietprozeßrechts
SO, Jae-Seon*/Kim, Sun-Ihee**
Das neulich geänderte italienlische Mietrecht ist zwar als Mietvertragssystem nicht nur
mit der Vertragsfreiheit, sondern auch mit dem vorherigen bestimmten Vertragssystem
eingeführt, aber ist das vor allem durch Standardvertrag entstanden, das von Vermietersbzw.
Mietersgenossenschaft bestimmt ist. Die für die von der gemeinschaftlichen
Vereinbarung entstandene Begründung der vertraglichen Verbindung benötigte Methode
ist darauf hinzuweisen, dass dies durch den Schutz gegen das zwingende Eingreifen eine
Methode zur autonomen Konfliktlösung bzw. zum zukünftig zu erwartenden Rechtssystem
bedeutet. Bezüglich der funktionalen Veränderung im heutigen Rechtssystem ist das
italienischen Zivilgesetzbuch beachtenswert. Deswegen haben wir die Tendenz des
italienischen Zivilgesetzbuch zu beachten. Insbesondere gibt es in Italien einige Tendenz,
das Mietrecht von der Immobilienpolitik streng zu trennen. Unter Berücksichtigung der
Aktivität im Immobilienmarkt hat das zwischenzeitliche italienische Mietrecht die
strengende Kontrolle über die Miete im Immobilienmietvertrag erleitert. Aber das
erleichterte Mietrecht ist ein Ergebnis, das durch das Reform des Italianischen
Zivilgesetzbuch im Jahre 1942 entstanden ist, so war das als ein freilicher Vertrag ins
Gesetzbuch nicht integriert. Hinsichtlich der Regelungstechnik ist das eine Pfropfung und
bezüglich dessen Methode ist das auch fraglich, ob das mit dem Verfassungsrecht
übereinstimmt, aber durch das geänderte Mietrecht ist der Immobilienmarkt wieder
balanciert. Wegen der Fortdauer des Mietersrechts im Italienischen Zivilgesetzbuch ist
die Festigkeit zwischen der Fortdauer und der Begrenzung der Miete gemildert. Nach
einigen Auffassungen in italienischen Lehren ist das als eine Rückkehr zum Italienischen
Zivilgesetzbuch angesehen, aber ist das richtig bzw. in sich widerspruchfrei formuliert?
In der Mietekontrolle gibt es grundsätzlich eine Beschränkung, so ist das auch ein
Ergebnis, das vom tatsächlichen Bedarf im Markt nachgebend entstanden ist. Durch das
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Recht im Jahre 1992, das zwar aus dem Recht im Jahre 1978 stammt, hat das Recht
im Jahre 1998 einige Besonderheiten. Aus diesem Gesichtspunkt soll das Recht im Jahre
1978 eine rechtsgeschichtliche Bedeutung haben. Die Fortdauer des Mietersrechts bzw.
die Rückkehr des Immobilien- mietvertrags zum Italienischen Zivilgesetzbuch bedeutet
nicht die Rückkehr zur Besitz- od. Vertragsfreiheit. Daher ist die Geleichstellung der
Vollziehung über die Übergabeentscheidung gesetzgeberisch zu berücksichtigen.
Zwischen beiden Mietrechten im Jahre 1978 bzw. 1998 gibt es einen großen Unterschied.
Wie oben genannt ist, wollte das Recht im Jahre 1978 durch das unmittelbare Eingreifen
in den individuellen Vertrag die Mietekontrolle bzw. Fortdauer des Mieterrechts ausführen.
Das war die Absicht des Gesetzgebers, dass der Mieter leicht die Mietobjekte erhalten
konnte, auch dadurch das Mietverhältnis mehr stabilisiert wurde.
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