계약의 의의 및 종류

[라르고]

** 계약의 의의 및 종류 개관 **

1. 계약의 의의 및 필요성

(1) 계약의 의의 : 계약이란 서로간에 채권관계를 발생시키고자 하는 계약당사자가 각자 상대방에 대해 의사표시를 발하고 이것을 합치시킴으로써 상대방에게 채권과 채무를 발생시키는 법률행위, 법률요건을 말한다. 다면적 법률행위로서 두 사람 이상의 당사자를 필요로 하고, 당사자들의 의사가 합치될 것과 그 합치의 내용이 법적 구속력을 가질 것을 요구한다. 법률규정과 함께 채권관계의 중요한 원인을 구성한다.

(2) 법률에 기초하지 않은 채권관계 : 위에서 기술한 것처럼 당사자 사이에 그 어떤 법률규정도 채권과 채무를 발생시키지 않을 때, 서로에 대하여 어떤 채권관계를 발생시키고자 당사자들이 의욕한다면, 그때 양 당사자는 계약을 체결해야 한다. 이것은 다시 말해 우리 민법이 원칙적으로 일방 당사자의 일방적인 의사에 의해 채권관계가 발생하는 것을 용납하지 않는다는 것을 의미한다. 마치 고대 노예제사회에서 그러했던 것처럼 채권관계가 일방적으로 성립될 수 있거나 변경될 수 있다면, 상대방의 이익은 그의 의사와 상관없이 좌지우지될 것이기 때문이다.

(3) 계약필요성의 예 : 계약이 필요하다는 것의 법적 예를 찾아본다면 우선 증여계약(제554조)을 들 수가 있다. 그 너무나도 명백한 이익으로 말미암아 상대방의 동의가 곧바로 기대될 수 있는 상황에서도 계약을 필요로 하고 있는 것이다. 현상광고(제675조)도 지정행위의 완료를 승락으로 볼 수 있다는 점과, 지정행위를 완료한 자가 보수를 받지 않는 것도 그의 자유라는 측면에서 계약필요성의 예로 볼 수 있으며, 제3자를 위한 계약(제539조)도 제3자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 권리를 취득한다는 점에서 계약필요성의 예로 볼 수 있다. 형성권 역시 채권관계의 일방적인 성립이 아닌 채권관계의 일방적인 효력발생을 결과할 뿐이라는 점에서 계약필요성의 예외가 되지는 못한다. 해지도 채권관계의 성립이 아닌 소멸에 관계되는 것이며, 많은 규정에 의해서 현저하게 제한되고 있다. 다만 면제(제506조)는 계약이 아니라 면제자의 일방적 의사표시로 효과가 발생한다는 점에서, 병존적 채무인수는 채무자의 의사에 반해서도 유효하게 성립할 수 있다는 점에서 계약필요성의 예외라 할 수 있다.

(4) 계약필요성의 근거 : 계약의 필요성은 사적자치의 원칙과 관계가 있다. 사적자치의 원칙은 모든 인간이 그의 사적 법률관계를 그의 의사에 따라 스스로 형성할 수 있는 자유로서, 타인결정이 아닌 자기결정을 의미한다. 모든 시민이 타인의 결정에 지배받지 않고 자기결정에 따라 자기 삶을 꾸려갈 수 있게 하는 것이다. 이렇듯 채권관계에서 양당사자의 사적자치에 상응하는 채권발생원인은 단지 쌍방적인 법률행위, 즉 계약이 있을 뿐이다. 계약체결시에 각당사자가 혼자서 모든 것을 결정하지 못한다는 점에서 계약이 각 당사자의 사적자치를 제한한다고 생각하는 것은 착각에 불과하다. 이런 종류의 제한은 상대방의 자기결정을 인정하는 것으로부터 필연적으로 귀결되는 것이기 때문이다.


2. 계약자유의 원칙

(1) 계약자유원칙의 내용 : 채권관계의 성립 또는 변경에 필요한 계약의 체결과 형성은 당사자에게 원칙적으로 자유롭게 맡겨진다. 따라서 채권법상 계약은 일반적으로 당사자가 자유롭게, 마음대로 체결할 수 있다. 그 개별적인 내용을 보면 다음과 같다.

1) 계약내용결정의 자유 : 모든 사람은 어떤 내용의 계약을 체결하든 자유롭게 결정할 수 있다. 엉덩이의 고름을 빨아주는 대가로 백만원을 받기로 하든, 예쁜 여자랑 미팅을 시켜준다거나 그 여자의 뒷조사를 해준다는 대가로 오십만원을 받기로 하든, 자기 탐스러운 머리카락을 잘라 팔아 가발장수에게서 삼십만원을 받기로 하든 상대방과 의사만 합치하면 얼마든지 자유롭게 계약을 체결할 수 있다.

2) 당사자선택의 자유 : 예를 들어 부동산을 처분하거나 주거를 임차하는 것처럼 어떤 계약을 체결하려는 사람은 그의 계약상대방을 고를 수 있는 자유를 갖는다. 따라서 가옥소유자는 그 주거를 예컨대 가장 긴급하게 필요로 하는 사람에게 임대해야 하는 것이 아니며, 식당주인은 모든 손님에게 식사를 제공해야 하는 것이 아니라, 마음에 안 드는 사람에게는 급부를 거절할 수도 있다.

3) 방식의 자유 : 다른 어떤 것도 정해지지 않은 한은, 계약을 체결하는 데 있어서 당사자가 그 어떤 방식도 따라야 할 필요는 없다. 중세에 이르기까지는 계약에 일정한 증서를 필요로 하는 경우가 적지 않았으나 오늘날의 계약들은 구두로도 얼마든지 체결될 수 있다. 독일민법에서는 증여계약에 공증인의 서면을 요구하고 있고(독일민법 제518조 1항), 1년 이상의 임대기간을 갖는 임대차계약의 경우 서면방식을 요구하고 있고(독일민법 제566조), 보증계약에서 서면방식을 요구하고 있지만(독일민법 제766조), 우리 민법은 이러한 방식을 전혀 요구하고 있지 않다. 다만 유언에 있어서 서면의 작성을(제1060조), 부동산물권변동에 있어서 등기를(제186조), 동산물권변동에 있어서 인도를 효력요건으로 규정하고 있을 뿐이다(제188조 1항).

4) 계약유형의 자유 : 채권법은 물권법과 달리 한정된 행위만을 허용하는 닫힌 체계(유형강제, 물권법정주의)가 아니므로, 당사자들은 채권각론에 규정된 유형에 적합하지 않은 채권법적 계약들 역시 만들어낼 수 있다. 물론 채권법에 규정된 전형계약들은 아주 대부분의 필요를 충족시킨다. 그러나 때때로 품질보증계약이나 리스계약과 같은 비전형적인 계약도 법률거래상 새롭게 발생하는 수요를 충족시키기 위해 필요하다.

(2) 계약자유의 기능

1) 단순화 : 계약자유는 채권법적 거래를 단순하게 하고 신속하게 하는 데 기여한다. 특히 방식의 자유가 그렇다. 무엇보다도 계약체결에 있어서 관청 또는 공증인의 조력을 요구하는 것은 거래를 지연시키는 요소이다. 물론 방식 없는 계약을 허용하는 것은 경솔한 거래의 위험이나, 입증곤란의 위험도 가져오지만, 그것은 원칙적으로 당사자들이 알아서 해결하도록 맡겨져야 한다.

2) 유연성 : 계약자유는 개별사례에서 개인적 요구의 고려에 기여할 수 있다. 무엇보다도 유형의 자유와 임의규정성은 채권법을 유연하게 만든다. 예를 들어 리스, 팩토링과 같은 새로운 계약유형들은 계약자유가 없었다면 그렇게 빠르고 광범하게 확산되지 못했을 것이다. 공법상의 법인(예를 들어 지방자치단체)조차도 공법상의권리로 관철될 수 없는 목적을 사법상의 채권계약으로 실현할 수 있다. 물론 이러한 유연성은 상대방에 비해 우월한 지위를 가진 자가 세력을 남용할 수 있는 여지를 남기지만, 이러한 비사회적 효과를 강제규범으로 막는 것은 최대한 자제되지 않으면 안된다.

3) 헌법적 기본권의 실현 : 계약자유는 헌법상의 인간상에 연결된다. 우리 헌법 제10조는 모든 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무를 진다고 규정하고 있다. 다시 말해 인간이 자기 존엄한 인격과 가치를 실현하고 기본권을 행사하기 위해서는 자기 사생활형성에 있어서 국가의 간섭을 받지 않는 것이 필요하고, 강제규정은 기본권을 제한할 수 있는 예외적인 사유(국가안보, 질서유지, 공공복리)가 있을 경우 최소한도로 존재해야 하는 것이다.

4) 경쟁적 시장기능의 보호 : 우리 헌법은 제119조 1항에서 우리나라 경제질서가 개인 및 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다고 규정하고 있다. 이러한 자유주의 경제질서에 있어서 중요한 것은 무엇보다도 시장과 경쟁이다. 자유로운 수요와 공급의 경쟁에 의해 가격이 형성되어야 하는 시장에서 국가적으로 확정된 가격은 시장기능을 왜곡하고, 나쁜 제품을 비싸게 생산하는 기업가의 자연도태 및 퇴출을 막게 된다. 설령 국내에서 시장지배적 지위를 가진 재벌기업이라 하더라도 상품의 수요, 해외수입가능성, 외국경쟁기업과의 관계 등에 따라 시장에서 때로 나약한 위치에 있을 수 있으며, 이런 기업들이 덤핑으로 출혈경쟁을 한다는 것은 과잉투자를 해소하여 경제전체적으로 오히려 기대되는 일일 수도 있다. 마찬가지로 시장지배적 기업이 가격인상을 하는 것 역시 무의미한 거품수요를 줄임으로써 시장에 거꾸로 도움이 될 수 있다. 독과점의 해소나 정보의 투명성을 촉진하려면 시장에 대한 개입이 불가피하지만, 이러한 개입은 경쟁적 시장기능을 죽이기보다 오히려 적극적으로 살리는 것이므로 더 장려되어야 하는 것이다. 특히 공정거래법을 통한 기업분할의 방법은 계약자유에 대한 개입과는 구별되는 정부개입이다.

(3) 계약자유의 자기제한

1) 예약 : 예약은 다른 계약, 즉 주된 계약의 체결에 대한 채권법적 의무부담을 근거짓는다. 이 경우 계약체결의 자유를 제한할 수 있지만, 당사자의 의사에 따른 제한이므로 문제되지는 않는다.

2) 조건 : 조건은 계약상대방이 일방적인 의사표시를 통해서 내용적으로 확정된 계약을 성립시킬 수 있도록 상대방에게 권리를 부여하는 것이다. 계약상대방이 그 조건을 성취시켰을 때 설령 일방의 의사가 변했다 하더라도 그 일방에게 계약성립이 강제된다는 점에서 계약자유를 제한할 수 있지만, 역시 당사자의 의사에 따른 제한이므로 문제가 되지는 않는다.

3) 카르텔계약 : 경쟁제한이나 가격담합을 내용으로 하는 카르텔계약은 계약 이후 계약당사자가 자유롭게 계약을 체결하는 데 장애가 된다. 물론 당사자의 의사에 따른 계약자유제한이긴 하지만, 경쟁적 시장기능을 해친다는 점에서 문제가 된다. 독일의 경우 이미1890년과 1897년 제국법원시절부터 카르텔계약은 유효한 것으로 인정되었다. 그러나 제1차 세계대전후 그리고 더 결정적으로는 1957년의 공정거래법에 의해서 독일의 입법자들은 카르텔계약을 현저하게 제한해버렸다. 이런 점에서 계약자유보다는 경쟁적 시장기능이 우리 법체계 내에서 더 중요성을 인정받는다고 볼 수도 있다.

(4) 계약자유의 법적 제한

1) 민법적 제한 : 임대차계약이 해지되는 경우 임차인이 건물 기타 공작물에 부속시킨 물건의 매수청구권을 행사하면 임대인은 그 부속물의 매수를 승락해야 하고, 임대인이 승락하지 않아도 임차인이 청구만 하면 부속물의 매매관계는 성립한다(제646조).

2) 노동법적 제한 : 예를 들어 노동조합원이라는 이유로 고용을 거부하는 것은 부당노동행위에 해당하는 것처럼(노동조합법 제39조 2항), 고용계약은 계약자유가 폭넓게 제한되고 있다.

3) 공법적 제한 : 계약자유의 공법적 제한은 그 예가 너무 많아 열거하기도 힘들 정도이다. 예를 들어 농지매매에 있어서는 소재지관청의 증명을 요하듯이(농지법 제8조 1항), 사법적 계약의 유효성은 관청의 승인에 달려있는 때가 많은 것이다.


3. 보통거래약관

(1) 의의 : 계약의 일방당사자가 특정종류의 계약을 다수의 상대방과 계속 반복하여 체결할 것에 대비하여 미리 정하여 둔 계약조항을 말한다. 은행에 계좌를 만들 때, 소프트웨어를 컴퓨터에 인스톨할 때, 보험에 가입할 때, 인터넷사이트에 회원가입할 때 흔히 볼 수 있으며, 이를 정말로 읽었건 읽지 않았건 소비자가 포괄적으로 받아들임으로써 계약내용에 편입되는 것이 원칙이다.

(2) 계약내용에 편입되기 위한 요건 : 그러나 1986년에 제정된 약관규제법은 계약내용에 편입되기 위한 요건을 더 까다롭게 규정하고 있다. 즉 약관작성자와 고객의 경제적 지위가 동등하지 않아 불공정한 내용의 약관이 작성될 우려가 있을 때, 다음과 같은 요건을 충족시켜야 약관은 계약내용에 편입이 된다.

1) 약관작성자가 약관을 명시 또는 설명하고, 고객이 그 약관에 따라 계약을 체결하는 데 동의한 경우에만 약관은 계약내용에 편입된다. 이때 약관을 명시 또는 설명한 것에 대한 입증책임은 사업자가 부담한다(약관규제법 제1조, 제3조).

2) 계약당사자인 상대방이 전혀 예상하지 못한 비정상적인 약관조항이 있는 경우에 그 조항은 계약내용이 될 수 없다(약관규제법 제6조 2항).

(3) 약관의 해석원칙

1) 일반인기준의 해석 : 약관은 다수의 상대방에 대해 효력을 발생하므로 약관을 해석할 때는 거래에 참여한 일반적 고객의 이익을 고려하여 정상적 계약당사자가 표시하였으리라고 판단되는 의사를 기준으로 이루어져야 한다(약관규제법 제5조 1항).

2) 신의칙의 고려 : 그러나 사안에 있어서는 그 약관이 적용되는 구체적 사안을 고려하여 신의성실에 맞게 해석되어야 한다(약관규제법 제5조 1항).

3) 의심스러울 때에는 고객에게 유리하게 : 약관의 내용이 불명확한 때에는 작성자가 그 불명확으로 인한 불이익을 부담한다(약관규제법 제5조 2항).

4) 권리제한규정의 축소해석 : 법률에 규정되어있는 권리를 제한하는 약관은 좁게 해석되어야 한다.

(4) 약관규제법의 적용범위 : 경제적으로 우월한 지위에 있는 기업 또는 사업자와 경제적, 지적 약자의 지위에 있는 소비자 사이에 체결된 약관에 원칙적으로 적용된다. 만약 사업자와 소비자의 관계에 있지 않다면 유추적으로만 적용된다. 그러나 약관에 의하지 않은 개별계약에 대해서는 유추적용될 수 없다.

(5) 약관조항의 무효

1) 무효사유 : 약관규제법 제6조~제14조에서는 약관조항이 무효로 되는 사유로서 다음과 같은 경우들을 규정하고 있다.

a. 일반원칙으로서 신의칙에 반하는 경우(약관규제법 제6조)

b. 약관이용자인 사업자의 책임을 부당하게 면제하는 경우(약관규제법 제7조)

c. 고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상액을 예정하는 경우(약관규제법 제8조)

d. 계약의 해제권, 해지권을 고객에 대하여 부당하게 배제 또는 제한하거나 반대로 사업자에 대해서는 부당하게 폭넓게 인정하는 경우(약관규제법 제9조)

e. 채무이행과 관련하여 상당한 이유없이 사업자가 급부의 내용을 결정, 변경, 중지하거나 제3자로 하여금 대행케 하는 경우(약관규제법 제10조)

f. 고객의 항변권, 상계권을 제한하거나 기한의 이익을 박탈하는 경우 등(약관규제법 제11조)

g. 고객의 의사표시를 부당하게 의제하거나 의사표시의 형식이나 요건에 대하여 부당하게 엄격한 제한을 가하는 경우 등(약관규제법 제12조)

h. 고객의 대리인에 의하여 계약이 체결된 경우에 그 고객의 대리인에 대하여 이행의무를 과하는 경우(약관규제법 제13조)

i. 고객에게 소의 제기를 금지하거나 상당한 이유없이 입증책임을 부담시키는 경우(약관규제법 제14조)

2) 무효의 효과 : 무효조항이 포함되었다 할지라도 원칙적으로 약관은 나머지 부분만으로도 유효하게 존속한다(약관규제법 제16조 본문). 계약의 전부를 무효로 하는 경우는 오로지 유효한 부분만으로는 계약의 목적달성이 불가능하거나 일방에게 부당하게 불리한 경우에 한한다(약관규제법 제16조 단서).

(6) 약관에 관한 합의의 취소 : 약관작성자의 상대방이 약관조항의 내용이나 편입조건(약관작성자의 명시, 설명)에 관하여 착오에 빠진 경우 그 착오가 법률행위의 중요부분에 해당하는 때에는 의사표시를 취소할 수 있다(제109조 1항).


4. 계약의 종류

(1) 전형계약, 비전형계약, 혼합계약 : 민법전에 규정되어있는 14종의 계약을 전형계약이라 하며, 민법전에 규정되어있지 않은 그 밖의 계약을 비전형계약이라 한다. 혼합계약은 전형계약과 비전형계약, 전형계약과 전형계약의 내용이 혼합되어있는 계약유형이다.

(2) 낙성계약과 요물계약 : 당사자의 합의만으로 계약이 성립하는 경우를 낙성계약이라 한다. 반면에 합의 외에 물건의 인도 또는 기타의 급부를 성립요건으로 하는 계약을 요물계약이라 한다. 오늘날 대부분의 계약에 있어서 물건의 인도나 기타의 급부는 계약의 성립요건이 아니라 계약내용의 실현이기 때문에, 현행민법상 현상광고를 제외한 모든 전형계약이 낙성계약이다.

(3) 유상계약과 무상계약 : 계약당사자가 서로 대가적 의미가 있는 재산상의 출연을 하는 경우 이를 유상계약이라고 한다. 반면 일방당사자만이 급부를 하든가 혹은 쌍방이 급부를 하더라도 그 급부 사이에 대가적 관계가 없을 경우 이를 무상계약이라 한다. 유상계약의 경우에는 매매에 관한 규정이 적용되어(제567조), 하자 있는 급부에 대해 급부자는 담보책임을 부담한다. 유상계약에 있어서 급부자는 선량한 관리자의 주의를 기울여야 하지만(제374조), 무상계약에 있어서 급부자는 자기재산과 동일한 주의만 기울이면 된다(제695조).

(4) 쌍무계약과 편무계약 : 계약당사자가 비록 대가적 의미는 아닐지라도 어쨌든 서로에 대해 급부적 가치를 갖는 의무를 부담하는 계약을 쌍무계약이라 한다. 반면에 편무계약이란 당사자 일방만이 채무를 부담하거나 쌍방이 채무를 부담하더라도 그 채무가 서로 급부적 가치를 갖지 않는 계약을 말한다. 쌍무계약의 경우 양당사자의 채무가 견련관계에 있으므로 동시이행의 항변권(제536조), 위험부담(제537조, 제538조)의 규정이 적용된다. 대개의 경우 유상계약은 쌍무계약이고, 무상계약은 편무계약이지만, 예외적으로 무상의 위임계약은 완전한 쌍무계약은 아니라도 수임인의 위임인에 대한 비용상환채무가 급부적 가치를 가질 수 있으므로 불완전한 쌍무계약에 포함이 된다.

(5) 요식계약과 불요식계약 : 계약성립에 있어서 일정한 방식을 요건으로 하면 요식계약, 요건으로 하지 않으면 불요식계약이다. 방식의 자유에 따라 현행민법상 모든 전형계약이 불요식계약이다.

(6) 계속적 계약과 일시적 계약 : 임대차, 사용대차, 임치, 위임, 고용과 같이 일정기간 동안 시간적 계속성을 갖는 계약은 계속적 계약이다. 계속적 계약에 있어서는 기본채권과 지분채권이 존재하고, 소급효를 갖는 해제권 대신 장래에 대해서만 효력을 갖는 해지권이 인정되며, 양당사자간에는 강한 인적 신뢰관계가 추정된다. 그와 비슷한 것으로 일정한 기간을 기준해서 급부를 반복해야 하는 회귀적 급부계약이 있다. 분할공급계약은 처음부터 확정되어있는 일정량의 물품을 각각 다른 시점에 나누어서 공급하기로 하는 계약이다.

(7) 예약과 본계약 : 장래 일정한 본계약을 체결하기로 약정하는 계약을 예약이라고 한다. 본계약이 불능, 불법이어서 무효일 때는 예약도 무효이다.