상행위와 영업성

[김누리]

상행위의 의의

상법 제4조에 의하면 당연상인이 되기 위해서는 상행위를 해야 한다. 여기서 상행위란 제46조에 열거된 행위를 "영업으로"하는 것이다.

당연상인, 그리고 그 전제로서 상행위의 개념에서 매우 중요한 요소는 이 영업성이다.

여기서 영업성이란 이윤의 획득을 목적으로 하여, 동종의 행위를 계속적, 반복적으로 행하는 것을 말하며, 판례도 마찬가지이다(1994.4.29.93다54842, 1998.7.10.98다10793).

따라서 영업성이란 영리성, 계속성, 반복성을 주요 징표로 한다.

영업이 계속적, 반복적으로 이루어졌다고 판단되려면, 실제로 그러한 의도가 있고, 이러한 의도가 상인의 점포시설, 홍보활동 등을 통하여 객관적으로 인식될 수 있으면 족하고, 실제로 계속되었거나 반복되었을 것을 요하지는 않는다.

영리성의 개념

이 가운데 영업성을 판단하는 가장 중요한 요소는 영리성이다. 돈을 벌 목적이 있어야 한다는 것이다.

돈을 버는 것이 주된 목적이어야 한며, 단순히 무상으로 공급하는 것이 아니라거나 또는 부수적으로 이익이 생기는 것만으로는 영리성이 인정된다고 할 수 없다.

적극적으로 돈을 벌 목적이 아니라 구성원의 복지를 위해서 물건을 염가로 제공하는 경우는 영리성이 부정된다.

판례는 대한광업진흥공사의 대출은 민영광산의 육성 및 합리적인 개발을 위한 사업이므로 영리를 목적으로 한 것이 아니라고 하거나(1994.4.29.93다54842),

새마을금고는 상부상조 정신에 입각하여 회원의 경제적 지위의 향상, 지역사회의 개발을 통한 건전한 국민정신의 함양 등을 목적으로 하기 때문에 그 대출행위는 영리를 목적으로 한 것이 아니라고 한다(1998.7.10.98다10793).

또한 한국토지공사는 국토의 종합적인 개발을 도모하여 건전한 국민경제의 발전에 이바지 하기 위하여 토지소유자로부터 토지를 매수하는 행위도 상행위로 볼 수 없다(2020.5.28.2017다265389).

회사의 경우 제169조에서 말하는 영리성은 그 이익을 사원에게 분배하는 것을 요함에 비하여, 상인 개념에 있어 영리성은 그 이익의 분배와는 상관이 없다는 점도 주의할 대목이다.

예를 들어, 궁극적으로는 공익기금을 마련하기 위한 목적을 가지고 있거나 또는 실제로 수익금을 전부 공익적인 목적에 사용하더라도, 그 행위 자체가 이윤을 목적으로 한 것으로 볼 수 있다면 상인이 되기 위한 영리성은 인정될 수 있다.

그러나 회사의 영리성을 위해서는 그 이익을 사원에게 분배할 것을 요구하고 있기 때문에 이러한 경우는 회사가 아니라고 본다.