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[헌 법]
제1편 헌법총론
1. 헌법의 양면성에 따른 헌법개념
(1) 사회학적 헌법개념 : 슈미트, 라싸알, 스멘트 ⇒ 슈라쓰
(2) 법학적 헌법개념 : 옐리네크, 켈젠, 케기, 슈테른
2. 근대 입헌주의적 헌법의 기본원리 ⇒ 국기권의법성
① 국민주권(주권재민) ② 기본권 보장 ③ 권력분립
④ 의회주의(대의제) ⑤ 법치주의 ⑥ 성문헌법
3. 뢰벤슈타인의 존재론적 헌법분류
① 규범적 헌법 : 서구
② 명목적 헌법 : 개발도상국
③ 장식적 헌법(의미론적 헌법) : 히틀러, 뭇솔리니, 구소련, 동구권, 신대통령제
4. 합헌적 법률해석의 유형 ⇒ 국도상(국가보안법, 도로교통법, 상속세법)
5. 독일의 헌법학
(1) 법실증주의적 해석법학 ⇒ 예안토라(예리네크, 안쉬츠, 토마, 라반트)
(2) 순수법학 ⇒ 켈젠
(3) 정치적 헌법학 ⇒ 스멘트, 슈미트
6. 헌법관
(1) 규범주의적 헌법관 : 옐리네크, 켈젠
(2) 통합주의적 헌법관 : 스멘트
7. 옐리네크
① 법실증주의적 규범주의 ② 국가와 사회의 구별설
③ 헌법학 방법 이원론(인과적 vs 규범적) ④ 국가 3요소설
⑤ 국가사단설, 국가법인설 ⑥ 사실의 규범력설
⑦ 국가주권설 ⑧ 상태-지위이론
⑨ 자유권-수익권-참정권 ⑩ 주관적 공권
8. 켈젠
① 법학방법 일원론(존재 무시, 法중심) ② 법 단계설
③ 헌법의 최고규범성 ④ 근본규범론
⑤ 자연권 부인론 ⑥ 자유는 法의 반사적 효과론
⑦ 관계이론
9. 옐리네크와 켈젠
(1) 옐리네크 : 자유는 주관적 공권, 법실증주의적 규범주의
(2) 켈 젠 : 자유는 반사적 이익, 규범논리주의, 당위중심의 일원론적 법학방법론,
법단계설, 근본규범론, 법과 국가의 통일성 이론, 국제법 우위론
10. 스멘트
① 국가는 정치발전 과정 ② 국가-사회 구별 부정론(통합)
③ 기본권은 가치체계 ④ 객관적 법질서
⑤ 기본권의 자연권성 부인 ⑥ 국가에로의 자유(국가를 위한 자유)
⑦ 객관적 법질서로서의 기본권(주관적 공권이 아님)
⑧ 기본권의 참여권적 성격(정치적 권리)
11. 슈미트와 스멘트
① 슈미트 : 국가로부터의 자유, 기본권과 통치구조가 단절
② 스멘트 : 국가를 위한 자유(국가에로의 자유), 기본권과 통치구조간 가교
12. 칼(刀 )슈미트
① 국가와 사회의 구별(옐리네크도) ② 헌법과 헌법률의 구별 ③ 기본권의 자연권성
④ 기본권은 자유권(청구권이 아님) ⑤ 헌법제정권력
13. 국가와 사회
① 국가.사회 구별 : 옐리네크, 슈미트 ⇒ 옐리칼
② 국가.사회 不구별 : 스멘트 ⇒ 시멘트
14. 헌법제정권력
① 시이예스 : 헌법제정권력론 주창, 주체 : 국민 뿐임, 행사 : 제헌의회, 한계부정설
② 법실증주의 : 헌법제정권력론 부인, 헌법규정 등가론, 한계부정설
헌법제정권력 = 헌법개정권력 = 입법권
③ 칼슈미트 : 헌법제정권력 > 헌법개정권력 > 입법권, 한계부정설
헌법제정권력 주체 : 신, 국민, 군주, 소수의 조직적 집단
15. 헌법제정권력의 한계
① 한계부정설 : 시이예스, 칼슈미트, 법실증주의 ⇒ 시칼법
② 한계긍정설 : 케기, 마운츠, 독일판례, 한국통설
16. 헌법의 개정과 구별되는 인접개념
(1) 파괴와 폐제
① 파괴 : 헌법제정권력 배제, 기본적 동일성 不유지, 혁명
② 폐제 : 헌법제정권력 非경질, 정변, 쿠데타
(2) 침해와 정지
① 침해 : 효력은 계속
② 정지 : 효력 정지
(3) 침해와 변천
① 침해 : 의식적
② 변천 : 암묵적
17. 헌법개정 절차
① 의회 : 건국헌법
② 국민투표 : 5공, 6공
③ 의회+특별기관 : 4공
18. 헌법개정의 한계
① 개정 무한계설 : 옐리네크, 뢰벤슈타인, 박일경
② 개정 한계설 : 독일 다수설, 한국 통설, 뷔르도
19. 헌법변천의 예
① 국왕의 법률안 제출권.재가권, 행정입법권의 명목화
② 일본의 자위대
③ 한국의 지방의회 규정
④ 미 대법원의 위헌법률 심사권
20. 헌법수호자
① 슈미트 : 대통령
② 켈 젠 : 헌법법원
③ 키 드 : 국왕
④ 라스키 : 내각
21. 국가긴급권의 규정
① 대륙법계 : 헌법에
② 영미법계 : 법률에
22. 국가긴급권
① 4공 : 긴급조치권 ② 5공 : 비상조치권
23. 시민불복종권과 저항권
① 시민불복종권 : 정의에 반하는 법령.정책, 비폭력적 방법, 특별한 제약 없이 행사
② 저 항 권 : 민주적.법치국가적 기본질서, 기본권보장체계, 폭력적 방법도,
다른 법적 구제수단이 없는 경우 보충적으로
24. 저항권과 관련사항
(1) 혁명권과 저항권
① 혁명권 : 기존의 헌법적 질서를 파괴
② 저항권 : 기존의 헌법적 질서를 유지.회복
(2) 국가긴급권과 저항권
① 국가긴급권 : 국가의 권리
② 저 항 권 : 국민의 권리
25. 방어적 민주주의의 수용여부
① 수 용 : 가치구속적, 가치지향적 민주주의
② 不수용 : 상대주의적 가치관, 가치중립적.가치상대주의적 민주주의
26. 국가의 기원에 관한 사회계약설
(1) 홉스의 사회계약설 : 복종계약, 국가에 대한 저항 不可, 취소 不可
(2) 로크의 사회계약설 : 위임신탁계약, 취소可, 저항권可
(3) 루소의 사회계약설 : 사회계약은 인민 상호간에 체결된 단일계약
27. 국가.사회 구별 여부
① 민주공화국 : 국가.사회 구별
② 전제공화국 : 국가.사회 불구별
28. 주권의 주체
① 군주주권론 : 보댕, 홉스
② 국민주권론 : 알투지우스, 로크, 루소
③ 국가주권론 : 옐리네크, 헤겔, 그로티우스, 라반트
29. 국민과 인민
① 국민 : 국가의 구성원
② 인민 : 사회의 구성원
30. 국적의 취득과 상실
① 외국인의 국적취득 : 2년 이상 국내거주 + 법무부장관의 귀화허가
② 국적상실 : 한국국민만이 누릴 수 있는 권리를 3년 이내 양도
31. 재외동포
① 재외국민 : 영주권 취득자 (=우리 국민)
② 외국국적 동포 : 외국국적 취득자 (=우리 국민이었던 자)
32. 영해, 접속수역, 대륙붕
① 영 해 : 한반도와 부속도서로부터 12해리
② 접속수역 : 영해기선으로부터 24해리
③ 대 륙 붕 : 연안으로부터 수신 200m까지의 해저구역
33. 영토조항과 평화통일조항
① 영토조항 : 프로그램적 규정
② 평화통일조항 : 법적규정
34. 헌법전문의 규범성 여부
① 규범성 부정 : 미연방대법원
② 규범성 긍정 : 독일연방헌법법원, 프랑스헌법원
35. 전체국민과 유권적 시민
① 전체국민 : 주권의 주체(주권의 보유자), 이념적 주권자, 국민주권이념설 ⇒ 국민
② 유권적 시민 : 주권의 행사자(주권의 현실적 행사자), 현실적 주권자, 국민주권규범
설 ⇒ 인민
36. 국민주권, 인민주권
① 국민주권(nation) : 전체국민, 대의제, 무기속위임, 권력분립, 제한선거 可,
주권의 주체와 행사자 분리
② 인민주권(peuple) : 유권적 시민의 총체, 직접민주제, 기속적위임, 권력집중,
제한선거 不可, 주권의 주체와 행사자 일치
37. 간접민주제.직접민주제
① 간접민주제 : 대의제의 원리 ⇒ 의회제도, 선거제도
② 직접민주제 : 동일성의 원리 ⇒ 국민투표, 국민발안, 국민소환
38. 주권자로서의 국민
① 이념적 : 국민전체
② 현실적 : 유권적 시민의 총체
39. 민주적 기본질서
① 전문 : 자유민주적 기본질서
② 4조(평화적 통일정책) : 자유민주적 기본질서
③ 8조(정당의 목적.활동) : 민주적 기본질서
* 자유민주적 기본질서 : 전문, 평화적 통일정책
* 민주적 기본질서 : 정당의 목적.활동
40. 법의 기능
① 1차적 기능 : 국가권력발동근거 ⇒ 모든 국가
② 2차적 기능 : 국가권력을 제한.통제 ⇒ 자유주의 국가
41. 민주주의
① 켈 젠 : 국민에 의한 정치 ⇒ 방식
② 아들러 : 국민을 위한 정치 ⇒ 목적
42. 민주주의의 보편적 가치
① 스위스 : 국민주권
② 미 국 : 자유
③ 프랑스 : 평등
43. 근대 자본주의적 자유시장경제질서
⇒ 사회주의적 계획경제질서로
⇒ 수정자본주의적 경제질서(사회적 시장경제질서)
44. 조약의 위헌결정의 효과
① 헌법재판소 : 일반적 효력부인 (효력상실)
② 법 원 : 개별적 효력부인 (당해 사건에 적용 배제)
45. 정당해산 요건인 목적과 활동
① 목적 : 당수.당간부의 연설
② 활동 : 당수.당간부의 활동 + 평당원의 활동
46. 후원금
① 가능 : 국회의원, 국회의원 입후보 등록을 한 자
② 불가 : 국회의원 입후보 등록 예정자
47. 금전, 유가증권, 물건
① 금전,유가증권, 물건 : 당비, 후원금, 기탁금
② 금전, 유가증권 : 국고보조금
48. 비례대표 의석배분
① 득표비율에 따라 : 지역구 5석 or 유효투표 총수의 5% 이상
② 1석 배분 : 유효투표 총수의 3% 이상 5% 미만
49. 지역구 시.도의원 수 : 16인~(자치구.시.군의 수X2)
50. 선거일
(1) 선거
① 대 통 령 : 임기 만료일 70일 이후 첫 번째 수요일
② 국회의원 : 임기 만료일 50일 이후 첫 번째 수요일
③ 지자체의원.장 : 임기 만료일 30일 이후 첫 번째 수요일
(2) 보궐선거(지역구 국회의원, 지방의원, 지자체장)
① 4월 중 마지막 목요일, 10월 중 마지막 수요일
② 1년 미만 잔여시 미실시 可
51. 당선무효
① 1/200 이상 초과지출 : 선거사무장, 회계책임자 징역형
② 매수 및 이해유도, 당선무효 유도, 기부행위 금지제한 위반 : 선거사무장, 회계책임 자, 직계 존비속, 배우자 징역형
③ 공선법 규정 위반 : 당선인 징역형 or 100만원 이상
52. 원고
① 선거소송 : 후보자, 정당, 선거인 ⇒ 선거소송 = 선거인
② 당선소송 : 후보자, 정당
③ 재정신청 : 후보자, 정당(중앙당), 선거관리위원회
* 선거인은 당선소송 不可, 선거소송만 가능
53. 선거소송 관할법원
① 대 법 원 : 대통령(중앙선관위장), 국회의원(관할선관위장), 시도지사
② 고등법원 : 지방의회의원, 자치구.시.군장
54. 공무원 분류
① 경 력 직 : 일반직, 특정직, 기능직 ⇒ 일특기
② 특수경력직 : 정무직, 별정직, 계약직, 고용직
55. 직접민주제형, 간접민주제형
(1) 직접민주제형 : 주민총회형(스위스)
(2) 간접민주제형
① 의원내각제형 : 의원만 직선
② 수장제형(대통령제형) : 의원, 단체장 직선
56. 주민자치.단체자치
[주민자치] [단체자치]
① 주민이 사무를 처리(주민의 자치기관) ① 단체가 사무를 처리(자치단체)
② 정치적 의미(영국) ② 법률적 의미(독일.프랑스)
③ 민주주의 : 입법적, 사법적 통제 ③ 지방분권 사상 : 행정적 통제
④ 의결기관=집행기관(기관통합주의) ④ 의결기관≠집행기관
⑤ 개별적 수권주의 ⑤ 포괄적 수권주의
⑥독립세주의 ⇒ 독주 ⑥ 부가세주의 ⇒ 부단
57. 지방자치단체
(1) 일반지방자치단체
① 광역 : 특별시, 광역시, 도
② 기초 : 시.군.구
(2) 특별지방자치단체 : 지방자치단체조합
58. 법률의 위임 要 : 주민의 권리제한, 의무부과, 벌칙
59. 조례제정권
(1) 자치사무 : 법률상 근거 不要
(2) 국가사무
① 단체위임사무 : 법률상 근거 不要
② 기관위임사무 : 법률상 근거 要(위임조례 可)
60. 고유사무, 단체위임사무, 기관위임사무
① 고유사무 ⇒ 소극적 감독, 주민복리증진사무
② 단체위임사무 ⇒ 소극적 감독 + 합목적성 감독, 경비 : 지자체 + 국가 부담
(국세.하천점용료징수, 예방접종, 보건소.농촌지도소운영, 생활보조)
③ 기관위임사무 ⇒ 경비 : 국고부담
(호적, 주민등록, 병사, 선거, 경찰, 지적)
61. 주민의 권리
(1) 조례제정.개폐청구권 : 20세 이상 주민 1/20 범위내, 대통령령
(2) 감사청구권 : 20세 이상 주민 1/50 범위내, 조례
(3) 주민투표권
① 지자체의 폐치.분합
② 주민에게 과도한 부담 or 중대한 영향을 미치는 지자체의 주요 결정사항
62. 재결청 & 감독권
① 서울시장의 처분 : 국무총리
② 광역시장, 도지사의 처분 : 소관 중앙행정기관의 장
63. 국군조직법의 군 : 광의 ⇒ 군대, 육해공의 3군
64. 민주적인 혼인제도와 가족제도보장 : 원칙규범, 제도보장, 직접적 효력규정
제2편 기본권론
1. 기본권의 성격
① 규범주의(켈젠, 옐리네크) : 실정권(주관적 공권)
② 결단주의(슈미트) : 자연권(주관적 공권)
③ 통합주의(스멘트) : 객관적 질서
2. 포괄적 기본권인 행복추구권
① 헌재 : 보장경합설
② 학설 : 보충적 보장설
3. 외국인.무국적자의 기본권 주체성
① 부정설 : 법실증주의, 통합주의(스멘트), 기본권문언설
② 긍정설 : 칼슈미트, 동화적 통합이론(허영)
4. 외국인 : 입국의 자유 無, 출국의 자유 有
5. 외국인
① 인정 : 인간의 권리, 소비자의 권리, 환경권 및 건강권(제한된 범위내 인정),
일정한 기본권의 보장과 결부된 청구권적 기본권
② 제한 : 거주이전, 언론출판, 집회결사, 직업선택, 토지소유권, 광업권
③ 불이정 : 정치적 자유, 선거권, 피선거권, 공무담임권, 국민표결권
6. 법인의 기본권 주체성
① 부정 : 법인의제설, 칼슈미트적
② 긍정 : 법인실재설, 법실증주의, 동화적 통합이론
7. 특별권력관계
① 절대적 기본권 : 제한 不可能
② 상대적 기본권 : 제한 可能
8. 특별권력관계에 의한 기본권 제한
① 강제적으로 성립 : 헌법 근거 要(군복무, 수감)
② 계약에 의해 성립 : 법률 근거 要(공무원 복무, 대학생 재학)
9. 국가긴급권
(1) 상황
① 긴급재정.경제처분명령 : 내우외환, 천재지변, 중대한 재정경제상의 위기
⇒ 경제 : 외환.천재
② 긴급명령 : 국가안위에 관계되는 중대한 교전상태 ⇒ 긴급교전
③ 계 엄 : 전시.사변, 이에 준하는 국가비상사태 ⇒ 비상계엄, 전시계엄
(2) 목적
① 긴급재정.경제처분명령 : 국가의 안전보장, 공공의 안녕질서
② 긴급명령 : 국가를 보위
③ 계 엄 : 병력으로써 군사상의 필요에 응, 공공의 안녕질서 유지
(3) 국회관계
① 긴급재정.경제처분명령 : 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때 ⇒ 경제적 여유
② 긴급명령 : 국회의 집회가 불가능할 때
③ 계 엄 : 없음
(4) 특별한 조치(비상게엄) ⇒ 경비계엄은 아님
① 영장제도 ② 언론.출판.집회.결사의 자유 ③ 정부.법원의 권한
(5) 국회에 보고.통고
① 긴급재정.경제처분명령 : 국회에 보고 + 승인
② 긴급명령 : 국회에 보고 + 승인
③ 계 엄 : 국회에 통고
(6) 국회의 처리
① 긴급재정.경제처분명령 : 승인 얻지 못한 때 ⇒ 그 때부터 효력 상실
② 긴급명령 : 승인 얻지 못한 때 ⇒ 그 때부터 효력 상실
③ 계 엄 : 해제요구(재적 과반수)
10. 국가인권위원회의 구성
① 인권위원 11인(국회 4, 대통령 4, 대법원장 3) ⇒ 여성 4인 이상
② 구성
위 원 장 1인 ⇒ 정무직 공무원
상임위원 3인 ⇒ 정무직 공무원
위 원 7인
11. 인간의 존엄과 가치조항의 적용
① 적 용 : 외국인, 정신이상자, 기형아, 태아
② 不적용 : 법인, 死體(예외있음)
12. 보호처분, 보안처분
① 보호처분 : 범죄행위를 요건으로 + 법원의 판결로 ⇒ 범죄로부터 보호
② 보안(관찰)처분 : 범죄행위를 요건으로 안함 + 행정기관(법무부장관)의 행정처분으 로(2년)
* 보호 = 판결, 보안 = 행정처분
13. 적법절차
① 기원 : 마그나카르타
② 발전순서 : 형사절차 ⇒ 절차일반 ⇒ 실체법
14. 형소법의 개정내용
① 체포제도(48시간 유효) ② 긴급구속 폐지, 긴급체포 도입
③ 체포적부심사 ④ 기소전 보석(피의자 보석)
⑤ 영장실질심가 ⑥ 구인영장(심문 후 구속영장 발부)
15. 다음과 관계가 깊은 것은? 정신적 자유권
① 합헌성 판단의 이중기준론 ② 합헌성 추정 배제의 이론
③ 막연하므로 무효의 이론 ④ 명백.현존 위험의 원칙
16. 정신적 자유
(1) 내심의 자유 : 양심, 종교, 학문, 예술
(2) 표현의 자유
① 개별적 표현의 자유 : 언론, 출판
② 집단적 표현의 자유 : 집회, 결사
17. 합헌여부
① 합헌 : 충성맹세, 준법서약
② 위헌 : 양심추지, 사죄공고를 명하는 판결
③ 인정 : 피의자, 피고인의 증언거부
④ 불인정 : 증인의 증언 거부, 취재원묵비권, 집총거부
18. 양심의 자유
① 내재적 한계설 ⇒ 내심에 머물러도 제한
② 절대적 보장설 ⇒ 외부에 표명되어도 무제한
③ 내면적 무한계설 ⇒ 내심 : 무제한, 외부표현 : 제한(多)
19. 양심표명, 양심 실현 ⇒ 표현의 자유(양심의 자유 아님)
20. 종교의 자유
① 절대적 자유 : 신앙
② 상대적 자유 : 행사, 집회, 결사, 선교
21. 종교교육
① 국.공립학교 : 금지
② 사립학교 : 인정
22. 종교
① 주관적 공권 : 종교의 자유
② 제도적 보장 : 국교부인, 정교분리
23. 표현의 자유 = 언론.출판의 자유 + 집회.결사의 자유
표현의 자유 > 언론.출판의 자유
24. 정보의 유통과정 : 정보원 ⇒ 정보수집 ⇒ 정보처리 ⇒ 정보전달
25. 정보원 : 공공기관정보, 사회집단정보, 개인정보 // 일반정보, 내부정보
26. 언론.출판의 자유
① 고전적 : 말할 자유
② 현대적 : 말할 자유 + 알 권리, 액세스권, 반론권, 언론기관(설립)의 자유
27. 알 권리의 헌법적 근거
① 표현의 자유 ② 국민주권
③ 인간의 존엄성.행복추구권 ④ 인간다운 생활을 할 권리
28. 알 권리의 법적 성격 : 자유권, 청구권
29. 언론기관에 대하여
① 국가기관에 대한 정보청구권 인정 ⇒ 可
② 허위보도에 대한 형사처벌 면제 ⇒ 不可
③ 명예훼손에 대한 면책 ⇒ 보도내용이 진실이고 오로지 공익을 위한 것일 때 可
④ 증언거부 ⇒ 不可
30. 언론기관의 자유의 남용
(1) 형사책임
① 고의로 허위보도
② 진실여부를 검토하는 과정에서 중대한 과실
③ 진실여부를 전혀 검토하지 않은 경우
(2) 관용이 기대되는 경우 : 허위보도가 경미한 과실에 기인한 경우
31. 언론출판의 자유의 한계
① 자유민주적 기본질서
② 국가의 존립(공공질서 교란, 국가질서 파괴의 선동)
③ 타인의 명예
④ 도덕률(공중도덕, 사회윤리)
⑤ 타인의 사생활의 비밀과 자유
32. 유죄판결 여부
① 유죄판결 : 나체의 마야, ○년 구멍과 뱀과의 대화, 즐거운 사라
② 문 제 : 반노, 사방지(포스터)
33. 영화.연예 등
① 미리 등급을 심사 : 사전검영 아님
② 등급분류 보류제도 : 검열에 해당
③ 허용 不可 : 영화.연예에 대한 당국의 일방적.강제적 사전검열제
④ 허용 可 : 영화.연예에 대한 영화인과 연예인들 자신에 의한 자율적.임의적.권고적 사전 심의제
34. 영화.연예.음반.비디오물에 대한 사전심의제도 : 사전검열에 해당하여 위헌
35. 언론규제입법의 합헌성 판단 기준
(1) 명확성의 이론
① 언론.출판의 자유를 규제하는 법령의 규정은 명확해야
② 불확정개념, 막연한 용어 : 막연하므로 무효
(2) 과잉금지의 원칙
① 자유의 제한은 필요최소한이어야
② 덜 제한적인 대체조치의 원칙
(3) 법익형량이론 : 언론.출판의 자유보다 더 큰 공익유지를 위해 필요한 경우라야 제한 가능
(4) 명백.현존위험의 원칙 : (국가기밀누설, 명예훼손, 사생활의 비밀침해 등) 위험이 명백하고 현존하는 때는 억제 가능
(5) 규제입법의 합헌성 추정의 배제
(6) 입증책임의 전환이론
(7) 당사자적격 요건의 완화
35. 명백.현존 위험의 원칙 : 다음의 경우 언론제한이 정당화
┃ ┃ ┃
┃ ┃ └→ 해악이 발생할 개연성
┃ └→ 해악의 발생이 목전에 절박(시간적으로 근접)
└→ 표현(언론)과 해악의 발생 사이에 밀접한 인과관계가 존재
36. 명백.현존 위험의 원칙의 이론적 역할
① 언론의 제한을 합리화
② 언론의 자유를 최대한으로 보장
37. 언론기관이 개인의 명예와 권리를 침해한 경우의 구제 : 반론보도, 추후보도, 가처분
38. 정보통신망이용 음란죄 : 정정법(정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률)에 의해 처벌(형법이 아님)
39. 청소년 유해매체물의 전자적 표시제도
① 결정(정보통신윤리위원회) → ② 고시(청소년보호위원회) → ③ 표시의무부과
→ ④ 형사처벌
40. 학문의 자유
① 협 의 : 연구, 강학
② 광 의 : 연구, 강학, 연구결과 발표
③ 최광의 : 연구, 강학, 연구결과 발표, 대학의 자유(자치)
41. 학문의 자유의 내용
① 연구의 자유 : 학문의 자유의 본질적 부분(중핵)
② 강학의 자유 : 강의실(대학, 고등교육기관), 최소한의 국가적 제한
③ 연구결과 발표의 자유 : 집회.논문.저서, 최소한의 국가적 제한
④ 학문적 집회.결사의 자유 : 최소한의 국가적 제한
42. 학문의 자유
① 최소한의 제한 : 연구결과 발표, 강학, 집회, 결사 ⇒ 명백.현존위험의 원칙
② 무제한 : 연구
43. 예술의 자유의 주체 : 자연인, 법인
* 비법인단체 : 아님(개개인이 주체, 단체는 예술의 자유를 집단적으로 공동행사)
* 예술적 비판 : 예술의 자유에 미포함, 일반적 표현의 자유로서 보장
44. 지적재산권
① 저작권 : 저작인격권, 저작재산권
② 산업소유권 : 특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권
③ 제3유형의 권리 : S/W, D/B, 반도체칩, 영업비밀
45. 경제적 기본권
① 헌법에 有 : 재산권, 직업선택의 자유
② 헌법에 無 : 소비자의 권리
46. 경제질서 : 사유재산제
① 제도적, 물적 : 재산권
② 기능적, 인적 : 직업선택의 자유, 소비자의 권리
47. 재산권
(1) 재산권
① 물권
② 채권 : 급료청구권, 이익배당청구권, 회원권, 주주권
③ 특별법상의 권리 : 광업권, 어업권, 수렵권
④ 봉급청구권, 연금청구권, 생활조정수당 청구권, 공적자격, 상속권
(2) 아닌 것 : 법적 지위, 경제적 지위, 기대되는 이익, 반사적 이익
48. 합헌 여부
① 위헌 : 토지초과이득세법, 택지소유상한에 관한 법률
② 합헌 : 토지거래허가제, 그린벨트제도, 개별부담금제도
49. 소급입법에 의한 재산권 박탈
① 진정소급입법 : 과거에 완성된 사실관계.법률관계 ⇒ 위헌(신뢰보호, 법적 안정성)
② 부진정소급입법 : 과거에 시작되어 진행과정에 있는 사실관계.법률관계 ⇒ 합헌(입 법자의 입법형성권 존중)
50. 예외적으로 진정소급입법이 인정되는 경우
① 국민이 소급입법을 예상 가능시
② 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할만한 신뢰이익이 적은 경우
③ 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우
④ 신뢰보호에 우선하는 중대한 공익상의 사유
51. 재산권의 제한
① 법률 : 가능
② 긴급재정경제처분.명령 : 가능
③ 조례 : 사용권 제한만 가능(공공필요로 인해 부득이한 경우 사용권만을 일정한 범위 내에서 일시적으로 제한 가능)
④ 법률의 위임에 따른 일반명령 : 불가
52. 재산권 제한의 유형
(1) 공용수용과 조세징수
① 공용수용 : 강제적 취득
② 조세징수 : 예산상 목적
(2) 공용수용과 몰수
① 공용수용 : 보상 要
② 몰 수 : 보상 不要
(3) 공용수용과 공용제한
① 공용수용 : 강제적 취득
② 공용제한 : 임의적 제한
(4) 공용수용과 사회화
① 공용수용 : 기존의 소유질서에 변화 不야기
② 사 회 화 : 기존의 소유질서에 변혁을 초래
53. 그린벨트 제도
① 제도 자체 : 합헌
② 보상하지 않은 것 : 위헌(헌법 불합치 결정)
54. 직업선책의 자유 : 통합적 기본권
① 국가로부터의 자유
② 인격발전에 관한 권리
③ 경제적 기본권
④ 객관적 법질서의 구성요소
└→ 자유시장경제질서
55. 직업선택의 자유와 영업의 자유
① 직업선택의 자유 : 결정의 자유 + 수행의 자유
② 영업의 자유 : 수행의 자유
56. 직업선택의 자유의 주체
① 주체인 것 : 국민, 영주허가를 받은 외국인, 사법인
② 아닌 것 : 외국인, 공법인(공공단체, 지자체)
57. 국민표결제
(1) 레퍼렌덤(협의의 국민표결)
① 헌법규범적 : 헌법상 제도화
② 헌법안 or 법률안 // 필수적 or 임의적
(2) 플레비지트(국민결정) ⇒ 팔레비짓
① 헌법현실적 : 헌법상 제도화 안 됨
② 새로운 통치질서의 정당서, 집권자에 대한 신임(계속 집권 여부), 영토의 귀속
③ 전제적 지배를 정당화하는 수단으로 악용(국민투표제적 독재제)
④ 나폴레옹, 히틀러의 국민투표, 나세르를 아랍연합공화국의 원수로 지명
58. 청원권의 주체 : 국민(법인), 외국인(외국법인), 공무원, 군인, 수형자
59. 위헌.합헌 분류
(1) 위헌
① 변호사의 개업지 제한 ② 약사들로 구성된 법인의 약국개설 금지
③ 당구장 출입문에 18세 미만자 출입금지 표시의무
④ 공소제기된 변호사에 업무정지 명령
⑤ 자도 소주구입 명령제
⑥ 특허청 경력공무원 일부에게만 변리사 자격 부여
(2) 합헌
① 무도영업행위 시간제한(09:00~17:00) ② 담배 자판기 설치 제한
③ 유료 직업소개소 사업의 허가제 ④ 사설강습소 등록
⑤ 국세 관련 경력 공무원에 세무사 자격 미부여
⑥ 단란주점 출입제한 및 주류제공 금지 연령 20세 미만
⑦ 근로자 공급사업의 허가제
⑧ 공중목욕탕 거리제한(일본)
60. 3단계 제한론
(1) 직업수행의 자유의 제한
(시간.방법), 심야영업제한, 택시 10부제
(2) 주관적 사유에 의한 적업결정의 자유의 제한
(기술성.전문성), 병원.약국.변호사.회계사
(3) 객관적 사유에 의한 직업 결정의 자유의 제한
(명백하고 현존하는 위험방지), 화약류 제조.판매.운송업
61. 청원사항
① 수리가 안 되는 것 : 재판에 간섭, 국가원수를 모독
② 청언 자체가 不可 : 타인을 모해할 목적으로 허위사실을 적시
62. 청원의 대상 기관
① 국가기관 : 헌법
② 지 자 체 : 지자법
③ 공공단체 : 청원법
63. 배심원, 참심원의 재판참여
(1) 배심원이
① 사실심 관여 + 법률심 비관여 : 배심재판 ⇒ 합헌
② 사실심 관여 + 법률심 관여 : 위헌
(2) 참심원이 : 사실심 관여 + 법률심 관여 ⇒ 참심재판 : 위헌
64. 실체법과 절차법
(1) 실체법
① 형사재판 : 형식적 의미의 법률, 긴급명령, 긴급재정경제명령
② 민사.행정재판 : 일체의 성문법 + 불문법(관습법, 조리)
(2) 절차법 : 형식적 의미의 법률, 긴급명령, 긴급재정경제명령, 대법원규칙(형사소송 규칙), 헌법재판소규칙
65. 재판의 공개
① 심리 : 비공개 可 (국가안전보장, 안녕질서, 선량한 풍속)
② 판결(선고) : 비공개 不可
66. 형사피해자는 범죄피해자보다 넓은 개념
① 범죄피해자 : 생명 + 신체에 피해를 입은 자
② 형사피해자 : 모든 범죄행위로 피해를 입은 자
67. 사실심의 사고 제한은 합헌, 법률심의 상고 제한은 위헌
68. 국가배상청구권
① 청구권적 기본권
② 공권적 청구권 : 주관적 공권, 양도.압류 대상 아님
③ 국가배상법은 공법
69. 국가배상청구권 관련
① 국가배상청구권 : 불법행위를 요건으로
② 형사보상청구권 : 불법행위를 여건으로×
③ 국가배상청구권 : 고의 or 고실 要
④ 영조물의 설치.관리의 하자로 인한 손해배상 청구권 : 고의.과실 不要
70. 손실보상청구권과 관련사항
① 손실보상청구권 : 적법한 공권력 행사
② 국가배상청구권 : 위법한 공권력 행사
③ 손실보상청구건 : 적법한 공권력 행사, 특별한 희생의 전보
④ 형사보상청구권 : 인신의 구속, 결과책임
⑤ 범죄피해자구조청구권 : 타인의 범죄로 생명.신체침해, 보충적으로 국가에 구조청구
71. 공용침해의 적법성
① 법률, 긴급재정경제처분.명령, 비상계엄 : 수용, 사용, 제한 可
② 조례 : 사용의 일시적 제한 可
③ 행정명령, 법규명령 : 제한 不可
72. 손해배상, 손실보상
① 적법, 무책 : 손실보상
② 위법, 유책 : 손해배상
③ 위법, 무책 규정 無
73. 손실보상위 원칙 : 현금보상, 협의에 의해 결정(재결은 예외)
74. 손실보상에 대한 불복 : 실무는 민사소송, 이론은 당사자소송
75. 형사보상청구 不可
① 기소중지.기소유예
② 구금된 이후 불기소처분의 사유가 있는 경우
③ 불기소처분이 종국적인 것이 아닐 경우
76. 형사보상청구 기각 可
① 허위자백으로 인한 구금
② 구금기간 중 다른 사실에 대해 범죄 성립
③ 보상하는 것이 선량한 풍속에 反
77. 형사보상청구권에서 무죄판결의 범위 : 무죄판결, 면소, 공소기각
78. 형사보상청구권의 청구 기관 : 1년 이내
① 피의자 보상 : 지방검찰청(피의자 보상 심의회)
② 피고인 보상 : 법원
79. 범죄피해자 구조금
① 구조금 지급 신청 : 안 날로부터 1년, 발생한 날로부터 5년 이내
② 구조금 수령권 : 양도, 압류, 담보 不可, 소멸시효 2년
80. 자유권적 기본권과 사회적 기본권
구 분 | 자유권적 기본권 | 사회적 기본권 |
이 념 | 개인주의적.자유주의적 세계관, 시민국가 | 단체주의적, 사회정의 실현, 사회국가, 복지국가 |
주 체 | 원칙 : 자연인, 예외 : 법인, 외국인 | 국민(자연인) |
권리의 본질 | 소극적.방어적 권리, 전국가적.초국가적 인간의 권리 | 적극적 권리, 헌법에 의해 창설된 국법상의 권리 |
권리의 내용 | 국가권력의 개입.간섭을 배제 | 국가적 급부와 배려를 요구 |
효 력 | 모든 국가권력을 직접 구속, 헌법규정은 재판규범, 제3자효(원칙) | 입법권을 구속, 헌법규정은 재판규범적 성격 弱, 제3자효(예외) |
법률의 유보 | 기본권 제한적 법률유보 | 기본권 구체화적 법률유보 |
제한의 기준 | 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 | 국가안전보장, 질서유지 |
81. 인간다운 생활권
① 헌법으로부터 직접 도출 : 최소한의 물질적 생활의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 권리
② 법률적 차원의 권리 : 그 이상의 급부를 내용으로 하는 권리
82. 사회보장청구권의 내용
(1) 실체적 사회보장수급권
① 사회보험수급권 : 사회보장제의 중핵(의료보험, 연금보험, 재해보상보험, 실업 보험)
② 공공부조청구권
③ 사회보상청구권 : 국가유공자
④ 사회복지청구권 : 수용보호, 생활지도, 갱생보도, 원호지원
(2) 절차적 사회보장수급권 : 쟁송권, 행정참여권, 입법청구권
83. 단체행동권의 한계
① 순수한 정치파업 : 불인정
② 산업적 정치파업 : 인정
84. 수인한도론과 개연성 이론
① 수인한도론 : 위법성 판단
② 개연성 이론 : 인과관계의 입증
85. 국민의 의무
① 납세의 의무 : 대체적 이행 可能
② 국방의 의무 : 대체적 이행 不可
86. 국방의 의무
① 국방의무 : 자국민
② 방공의무 : 외국인도
③ 직접적 병력형성 의무 : 남성
④ 간접적 병력형성 의무 : 여성도
87. 교육의 의무
① 교육의무의 주체 : 국가, 지자체
② 교육을 받게 할 의무의 주체 : 친권자, 후견인
88. 헌법
① 목적 : 민주공화제 수호, 기본권 보장
② 수단 : 통치구조
89. 정당성
① 민주적 정당성 : 민주주의 ⇒ 국민적 합의, 국민에 의한 통치
② 절차적 정당성 : 법치주의 ⇒ 법의 지배, 국가권력에 대한 통제
90. 국민
① 전체국민 : 국민주권 이념설
② 유권적 시민의 총체 : 국민주권 규범설
91. nation주권, peuple주권
① nation주권 : 국민 ⇒ 대의제, 무기속위임, 권력분립, 제한선거 可
② peuple주권 : 인민 ⇒ 직접민주제, 기속위임(명령적 위임), 권력집중, 제한선거不可
자동성의 원리
92. 5.16 이전 : 국민투표 無
93. 권력분립
① 로 크 : 2권분립(사법권 無), 입법권 우위, 의원내각제
② 몽테스키외 : 3권분립, 3권 대등, 대통령제
94. 각국의 통치구조
① 영 국 : 하원 > 상원 ⇒ 하원 : 평민원
② 미 국 : 상원 > 하원 ⇒ 상원 : 각주 2인
③ 프랑스 : 집행부 > 입법부
① 입법부 우위형 : 영국 ⇒ 위헌법률심사 不可
② 사법부 우위형 : 독일, 오스트리아 ⇒ 추상적 규범통제
③ 균 형 형 : 미국 ⇒ 구체적 규범통제
95. 각국의 정부형태
① 프랑스 3,4공 : 고전적 의원내각제
② 프랑스 5공 : 이원집행부제
③ 독일 : 제한적 의원내각제
96. 대통령제의 특징
① 의회해산 不可 ② 의원의 각료 겸임 不可 ③ 정부의 법률안 제출 不可
④ 집행부의 의회출석.발언 不可 ⑤ 대통령의 법률안 거부 可
⑥ 의회의 고위 공무원 임명 동의 可 ⑦ 국정감사.조사 可
⑧ 탄핵소추 可
97. 미국
하원 : 탄핵소추 ⇒ 사원 : 탄핵심판
98. 미국의 대통령제
① 해밀턴형 : 대통령 우위 ⇒ 밀통
② 매디슨형 : 의회 우위 ⇒ 매의
③ 제퍼슨형 : 균형 ⇒ 제균
99. 주장자
① 신대통령제 : 뢰벤슈타인
② 반(준)대통령제 : 폰바이메, 뒤베르제, 벨로프
100. 신대통령제와 반대통령제
① 신대통령제 : 대통령제 + 전제군주제
② 반대통령제 : 대통령제 + 의원내각제 ⇒ 이원정부제
101. 입법권
① 처분적 법률 : 可(多)
② 재판적 법률 : 不可
③ 법률의 내용 : 권리.의무(설)
102. 법규사항.법률사항
① 법규사항 : 국민의 권리.의무와 직접 관계 있는 사항(을 규정한 법규범 : 법규)
② 법률사항 : 형식적 의미의 법률로써 규정하도록 하고 있는 사항
국민의 권리.의무와 직접 관계 없는 사항도
103. 법률안 제출
(1) 법률안 제출 : 10인
(2) 수정동의
① 법률안 : 30인
② 에산안 : 50인
104. 법률의 성립 : 대통령의 서명 + 국무총리와 관계 국무위원의 부서로써
105. 소급입법 불가 : 처벌, 참정권 제한, 재산권 박탈
106. 입법에 대한 헌법소원 심판
① 법규(법령) 헌법소원 : 처분적 법률
② 위헌심사형 헌법소원 : 위헌버률심판제청 기각시
③ 입법부작위에 대한 헌법소원
107. 헌법재판 중 법원의 권한사항 : 다음 두 가지 뿐임
① 선거소송 ② 명령.규칙심사권
108. 국회의 권한 : 영국 > 미국
109. 美 : 탄핵
① 소추 : 하원(= 세입법안 우선심의권, 대통령선출권) ⇒ 임기 2년
② 심판 : 상원(= 공무원임명동의권, 조약비준동의권, 부통령결정권) ⇒ 임기 6년
110. 일본 : 참의원 임기 6년, 중의원 임기 4년
111. 양원제 ⇒ 규정 : 1952(1차 개헌), 채택 : 1960
112. 위원회 개회 ⇒ 요구 : 재적 1/4, 출석 : 1/5
113. 의회의 회기
① 정기회 : 100일 초과 不可
② 임시회 : 30일 초과 不可
114. 국회의원의 헌법상의 의무 : 국청이겸
① 국가이익우선 ② 청렴 ③ 이권불개입 ④ 겸직금지
115. 국가긴급권
① 긴급명령 : 국회의 집회가 불가능한 경우
② 긴급재정경제처분.명령 : 국회의 집회를 기타릴 시간적 여유가 없을 때
116. 사면권
(1) 일반사면 : 범죄종류 지정, 모든 범죄인 대상
① 형 선고자 : 형의 실효
② 형 미선고자 : 공소권 소멸
(2) 특별사면 : 형 선고 받은 특정인, 형 집행 면제
117. 몽테스키외의 권력분립론과 사법권 독립을 헌법의 차원에서 성문화
⇒ 버지니아권리장전, 프랑스인권선언
118. 대법원의 구성
① 건국 : 대법원장 임명에 국회승인 要
② 1960 : 대법원장, 대법관 건거
③ 1962 : 대법원에 위헌법률심사권, 헌법해석권, 정당해산심판권
119. 대법원의 구성
① 일반부 : 민사부, 형사부
② 특별부 : 노동, 조세, 행정, 군사, 특허 ⇒ 노조행군특허
120. 행정심판.행정법원 ⇒ 고등법원 ⇒ 대법원
121. 심급제
(1) 헌법 : 심급제
(2) 법원조직법 : 삼심제
⇒ 예외
① 3심제 : 민사, 형사, 행정
② 2심제 : 특허, 선거(지방의원, 기초단체장)
③ 1심제 : 비상계엄하의 군사재판, 선거쟁송(대통령, 국회의원, 시도지사)
122. 서면심리는 위헌 : 서면심리 ⇒ 위헌법률심판, 헌법소원
123. 위헌법률심판의 결정
(1) 합헌결정 : 단순합헌결정, 위헌불선언결정
(2) 위헌결정 : 단순위헌결정, 일부위헌결정
(3) 변형결정 : 헌법불합치결정과 입법촉구결정, 한정합헌결정, 한정위헌결정
124. 정당해산
① 제소 : 정부
② 심판 : 헌법재판소
③ 집행 : 중앙선거관리위원회