(...) 야간집회금지 집시법 개정안을 우려하는 법률가 기자회견

[도도네숲]

..

수신: 각 언론사 국회 출입 기자

제목: 야간집회금지 집시법 개정안을 우려하는 법률가 기자회견

[기자회견문]“야간집회금지, 또다시 헌법에 어긋난 입법을 할 것인가”

[자료] 민주주의법학연구회 의견서 및 법학자 연명

[자료] 민주사회를위한변호사모임 의견서

[자료] 조진형 의원 집시법 10조 개정안에 관한 헌법학자 의견서(김승환, 김종철, 오동석, 임지봉)

날짜: 2010-04-19

담당: 인권단체연석회의 랑희 (016-269-8458)

“야간집회금지, 또다시 헌법에 어긋난 입법을 할 것인가”

한나라당 조진형 의원안을 우려하는 법률가 기자회견

주최: 민주주의법학연구회, 민주사회를위한변호사모임, 인권단체연석회의

일시: 2010-04-19 (월요일) 오전 9시 30분

장소: 국회 프레스룸

1. 국회 행정안전위원회(위원장 조진형)은 작년 9월 헌법재판소에서 헌법불합치 결정을 받은 집회와 시위에 관한 법률(이하 집시법)의 야간집회 금지 조항을 곧 개정할 예정입니다. 행안위원장 조진형 의원은 최근 언론과의 인터뷰 등을 통해 4월 안 처리를 공언하고 있습니다.

2. 그러나 현재 국회에 제출되어 있는 한나라당 조진형 의원의 집시법 개정안은 여전히 광범위한 야간시간대의 집회를 일률적으로 금지하고 있어 헌법재판소의 결정에도 불구하고 또다시 헌법에 어긋난 입법이 될 가능성이 크다는 우려의 목소리가 커지고 있습니다. 이에 민주주의법학연구회, 민주사회를위한변호사모임, 인권단체연석회의는 헌법학자, 변호사 등 법률가들의 입장에서 이러한 조진형 의원안의 문제를 지적하는 기자회견을 가지려 합니다. 많은 취재와 보도 바랍니다.

<기자회견 순서>

1. 소개 및 인사말 - 강기정 국회의원

2. 발언: 집회 시위의 헌법적 가치와 헌법재판소 결정의 올바른 이해

- 아주대학교 오동석 교수

3. 발언: 한나라당 조진형 의원안의 문제점 비판 및 대안적 입법의 방향

- 민주사회를위한변호사모임 박주민 변호사

3. 헌법학자들의 의견서 소개 및 요약

- 민주주의법학연구회 이호영

4. 기자회견문 낭독 - 민주주의법학연구회 회장 서경석 교수 (인하대학교 법학전문대학원)

<기자회견문>

“야간집회금지, 또다시 헌법에 어긋난 입법을 할 것인가”

  한나라당 조진형 의원안을 우려하는 법률가들의 입장

작년 9월 헌법재판소는 집회와 시위에 관한 법률(이하 집시법)의 야간집회 금지 조항에 대해 헌법불합치 결정을 내린 바 있다. 이는 국민의 기본권을 더욱 폭넓게 보장할 필요성을 인정한 것으로, 우리들은 국회가 헌법재판소 결정의 취지를 살려 집회의 권리를 최대한 보장하는 방향으로 집시법을 개정하기를 기대한다.

그러나 현재 국회에 제출되어 있는 한나라당 조진형 의원의 집시법 개정안은 여전히 광범위한 야간시간대의 집회를 일률적으로 금지하고 있다. 야간 집회 금지 조항에 대해 헌법재판소가 헌법불합치 결정을 내렸음에도 불구하고, 국회가 또다시 헌법에 어긋난 입법을 하는 것은 아닌지 우리들은 크게 우려한다.

조진형 의원안은 집회의 자유 보장에 관한 헌법의 정신에 반한다. 우리 헌법은 국민의 기본적 인권보호를 최고의 이념으로 삼고 있으며, 이를 위해 기본권의 제한은 다른 기본권을 보호하기 위해 불가피한 경우 필요최소한도에서만 하도록 명하고 있다. 나아가 기본권을 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용은 침해할 수 없도록 규정하고 있다. 집회와 시위가 단지 10시 이후 야간에 열린다는 이유로 전면적으로 제한하는 것은 그와 같은 우리 헌법의 정신에 반하는 것이다.

일각에서 제기하는 폭력행위 발생 우려, 주거지역 사생활 평온의 보호 등은 야간시간 대의 집회를 일률적/전면적으로 금지할만한 합리적인 사유라 볼 수 없다. 대규모 집회로 확대될 위험이 없고 평화적인 소규모 집회와, 주거밀집지역이 아닌 공공장소에서 개최되는 집회마저 금지되기 때문이다. 헌법적 기본권에 속하는 집회의 자유를 제한해야 할 만큼, 야간에 명백하고 현존하는 위험이 존재한다고 볼 수 없다.

더구나 이러한 우려들은 현행 집시법이 다른 방법으로 이미 충분 이상으로 해소하고 있다. 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회나 시위는 제5조로 금지하고 있으며, 주거지역 사생활의 평온을 해칠 우려가 있는 집회도 제8조로서 금지될 수 있다. 이외에도 현행 집시법은 음량이나 도로 사용, 집회 장소에 대해 이미 과도한 금지와 제한을 하는 조항들을 갖고 있어, 그 전체로서 위헌성을 의심받는 실정이다. 여기에 조진형 의원안처럼 절대적 집회금지시간대를 설정하는 것은, 집시법에 위헌 사유를 또 하나 추가하는 것에 불과하다.

특히 조진형 의원안은 헌법 제37조 2항의 가장 중요한 부분인 ‘자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다’는 부분을 위반할 소지가 크다. 헌법이 보장하는 집회의 자유와 관련해서 가장 핵심적인 내용은, 평화적 집회인 한 그 집회의 시기, 장소, 방법 및 내용은 자유롭게 결정할 수 있다는 것이기 때문이다. 더구나 광범위한 집회금지 시간대의 설정은 집회 참여의 가능성 자체에 심각한 영향을 미치는 것으로, 해당 시간대를 이용할 수 밖에 없는 조건의 사람에게 사실상 집회의 자유를 박탈하는 결과로 이어진다. 따라서 특정 시간대의 집회를 일반적/전면적으로 금지하는 것은 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이다.

우리 헌법의 연혁 상으로도 조진형 의원안은 위헌의 소지가 크다. 현행 헌법은 예전 헌법이 규정하고 있던 옥외집회의 시간, 장소에 대한 법률적 제한 가능성을 삭제한 바 있다. 이는 집회의 자유가 보장되어야 민주주의적 헌정질서가 제대로 정착 및 발전할 수 있다는 인식에 기인한 것으로, 헌법개정권자인 국민의 결단이 반영된 것이다. 따라서 헌법의 연혁을 비추어 보아도 조진형 의원안은 옥외집회의 시간에 대한 법률적 제한 가능성을 삭제한 현행 헌법에 어긋날 소지가 크다.

오히려 집회의 자유를 보장하는 헌법의 정신과 헌법재판소의 헌법불합치결정취지에 가장 부합하게 집시법을 개정하는 방향은, 집회 시간 제한 규정을 삭제하는 것이다. 주간이든 야간이든 집회에서 폭력이 행사된다면 그 개인에 대한 처벌 문제를 형법에 따라 판단하면 되며, 굳이 주간과 야간을 구분하여 제한을 가할 필요는 존재하지 않는다. 따라서 국민의 기본권 제한에 관한 입법에 있어 가장 우선적으로 염두에 두어야 할 ‘기본권을 최대한 보장하되 그 제한은 최소한에 그쳐야 한다는 원칙’을 고려하면, 집회 시위의 개최시간에 대한 제한 규정을 별도로 둘 필요는 전혀 없으며 집시법 제10조를 삭제하기만 하면 된다.

이러한 이유로 우리들은 집시법 제10조 야간옥외집회 금지규정 자체를 삭제할 것을 촉구한다. 더 나아가 우리들은, 헌법에 가장 부합하는 집시법 개정안은 ‘경찰관서장의 과잉권한부여법’인 현행 집시법을 전부 폐지한 후, ‘기본권을 최대한 보장하고 제한은 최소한에 그치는 원칙’에 충실한 법과 제도를 만드는 것이라 생각한다. 민주주의적 법치주의에서 가장 경계하는 것은 바로 국민의 자유를 제한하는 공권력의 오남용의 위험성이라는 점을 다시 상기시키면서, 국회에서 현명한 입법이 이루어지기를 기대한다.

2010.4.19

한나라당 조진형 의원안을 우려하는 법률가들

[의견서]

집회 및 시위에 관한 법률 개정안(한나라당 조진형 의원

대표발의안)에 대한민주주의법학연구회 의견서

시작하는 말

지난해 9월 야간 옥외집회시위를 금지하는 집회 및 시위에 관한 법률(이하 “집시법”) 제10조에 대하여 헌법재판소가 헌법 불합치 결정을 내림에 따라 국회는 ‘집회 및 시위에 관한 법률(이하 “집시법”)’을 개정할 움직임을 보이고 있다. 특히 한나라당은 2월 임시국회에서 옥외집회시위의 금지시간을 종전의 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’에서 ‘오후 10시부터 다음 날 오전 6시’까지로 수정(한나라당 조진형 의원안, 이하 “한나라당안”)하는 집시법 야간집회조항의 원포인트 개정을 주장한 바 있으며, 아울러 야당에게 야간집회 불허 시작 시간을 10시냐, 11시냐를 두고 협상하자고 제안하기도 하였다.

헌법재판소 결정을 엄밀하게 분석해 보면, 집시법 제10조는 단서규정을 포함하여 전체로서 헌법 제21조 제2항에서 금지하고 있는 사전허가제에 해당한다는 의견이 5인(위헌의견), 위헌이라는 결론을 함께 하면서 단서를 삭제하더라도 제10조 본문만으로도 과잉금지원칙 위반이라는 의견이 2인(위헌보충의견), 전체로서 사전허가제는 아니지만 본문의 전면금지가 과잉금지원칙에 위반된다고 하면서도 일정한 시간대의 금지는 입법자가 정해야 한다는 의견이 2인(헌법불합치의견), 제10조는 사전허가제도 아니고 과잉금지 원칙에도 위반되지 않는다는 의견이 2인(합헌의견)으로 나타나고 있다. 한나라당안은 이 중 헌법불합치 의견에 따라 오후 10시부터 오전 6시까지의 집회를 금지하는 내용을 담고 있는 것이어서 외형상 큰 문제가 없어 보이기도 한다.

그러나 ‘집시법’은 “전체로서 반인권적이고 반헌법적인 것이며 따라서 그것은 전면위헌판단과 더불어 폐지되어야 할 주요 악법중의 하나”라는 지적이 한두 번 제기된 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 집회․시위 개최시간을 제한하려는 ‘한나라당안’은 헌법에서 규정하고 있는 ‘집회의 자유’에 대한 그릇된 이해의 소산이라는 것이 우리의 판단이다. 그 이유는 다음과 같다.

1. 한나라당안은 헌법재판소의 결정 취지를 잘못 이해한 것이다

우선 한나라당안은 헌법재판소의 결정에 대한 잘못된 이해에 바탕을 두고 있다고 생각된다. 한나라당안이 안고 있는 무엇보다도 큰 문제점은 위헌의견이 재판관의 과반수인 5인이었던 점을 심각하게 받아들이지 않았다는 것이다. 즉 헌법이 법률에 대한 위헌결정의 정족수를 6인으로 정하고 있기 때문에 위헌결정을 내리지 못하고, 헌법불합치 의견 2인을 더하여 헌법불합치결정을 내렸을 뿐, 이 조항 자체가 위헌이라는 의견을 낸 재판관의 수가 과반수에 이르렀음을 고려해야 함에도 애써 이를 무시하고 있는 것이다.

물론 한나라당은 헌법불합치의견에 기반을 두고 제안된 것이다. 즉 ‘전면금지는 과잉금지원칙 위반이지만 일정한 시간대의 야간옥외집회는 법률로써 금지할 수 있다’는 논리에 터잡고 있는 것이다. 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법재판소가 내린 공식적인 판단이기에, 이를 따른 한나라당안이 헌법재판소 결정의 취지에 어긋나는 것이라고는 볼 수 없다. 그러나 한나라당안이 가지는 합헌적 의미는 여기까지이다. 국회가 기왕 헌법재판소의 결정 취지에 따라 집시법을 개정하는 작업에 나섰다면, 헌법적 가치인 ‘기본권을 최대한 보장하고, 그 제한은 최소한도에 그쳐야 한다는 원칙’에 적합하도록 하는 것이 옳기 때문이다.

2. 한나라당안은 집회의 자유 보장에 관한 헌법의 정신에 반한다

한나라당안이 집시법 제10조에서 관할 경찰서장의 조건부 허용규정을 삭제한 것은 긍정적인 부분이나, 집회·시위에 일반적인 시간제한을 둔 것은 큰 문제이다. 헌법재판소가 ‘일반적 금지’를 헌법에 위반된다거나 헌법에 합치되지 않는다고 본 것은 단지 시간의 길고 짧음을 얘기하는 것이 아니다. 우리 헌법은 국민의 기본적 인권을 보호함을 최고의 이념으로 삼고 있으며, 그를 위하여 기본권의 제한은 다른 기본권을 보호하기 위하여 불가피한 경우 필요최소한도에서만 하도록 명하고 있다. 나아가 기본권을 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용은 침해할 수 없도록 규정하고 있다. 집회와 시위가 단지 10시 이후 야간에 열린다는 이유로 그 자유를 전면적으로 제한하는 것은 그와 같은 우리 헌법의 자유의 정신에 반하는 것이다.

한편 헌법재판소의 위헌보충의견에서 언급된 대로, 야간시간 대의 옥외집회를 일반적ㆍ전면적으로 금지하는 것은 합리적인 사유도 없이 집회의 자유를 상당 부분 박탈하는 것이므로 헌법 제37조 제2항에 근거한 ‘과잉금지의 원칙’에 위반됨을 지적하지 않을 수 없다. 따라서 집회금지시간을 설정하는 것 자체가 헌법에 위반되며, ‘오후 10시’가 아니라 설령 ‘자정’(또는 더 늦은 시간)으로 바꾼다고 하여도 그 위헌성은 치유되지 않는다. 허가제와 관련해서는 “관할경찰서장의 허용가능” 규정을 삭제하는 것으로 위헌성을 면할 수 있을 것이라고 판단했을 지도 모르겠으나, 이는 야간옥외집회 금지 자체가 문제라는 점을 간과한 미봉책에 불과하다.

3. 한나라당안은 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이다

한나라당안은 기본적으로 법률로써 특정시간대의 집회를 금지하는 것은 헌법이 직접 부정하고 있는 (사전)허가제에 해당하지 않는다는 전제에 입각해 있다. 이는 언론의 자유나 집회의 자유 등 표현의 자유 제한입법이 검열이나 허가에 해당하는지에 관한 헌법재판소의 기본적 견해이기도 하다. 그러므로 국회가 법률로써 집회를 직접 금지할 경우에는 오로지 과잉금지의 원칙 위반 여부만이 문제된다는 입장이기도 하다. 그러나 여기에는 헌법 제37조 제2항의 가장 중요한 부분인 “자유와 권리의 본질적 내용을 침해할 수 없다”는 부분에 대한 고려가 빠져 있다.

헌법 제37조 제2항 후문의 “제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”는 규정은 과잉금지원칙에 위반되지 않는 제한이라 하더라도 그것이 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하는 정도에 이르는 경우에는 헌법에 위반됨을 선언한 것이다. 헌법이 보장하는 집회의 자유와 관련해서 가장 핵심적인 내용은 평화적 집회인 한 그 집회의 시기, 장소, 방법 및 내용을 자유롭게 결정할 수 있다는 것이다. 이 점에서 특정한 시간대의 집회를 금지하는 것 역시 이와 같은 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 보아야 할 것이다.

물론 헌법재판소는 법원 인근의 집회와 같이 특정한 장소에서의 평화적 집회를 금지하는 집시법 제11조가 헌법 위반은 아니라고 한 바 있다(헌법재판소 2005.11.24. 선고, 2004헌가17 결정). 집회 장소 결정권 역시 집회의 자유의 본질적 내용을 이룬다는 점에서 헌법재판소의 이러한 결정 역시 심각한 문제점을 가지고 있다는 것이 우리의 판단이다. 그러나 설령 특정장소 부근의 집회 금지가 헌법 위반이 아니라는 헌법재판소의 결정이 타당하다는 전제에 입각하더라도, 특정시간대의 집회 금지는 장소 제한보다도 훨씬 더 심각한 문제를 안고 있다는 점은 반드시 짚고 넘어가야 할 문제이다. 즉 특정 장소에서의 집회 금지는 거리(100미터)를 기준으로 한 한정적 제한에 그치는 반면에 특정 시간대의 집회 금지는 집회 참여의 가능성 자체에 심각한 영향을 미친다는 점에서 훨씬 더 중대한 제한에 해당한다는 점이 고려되어야 한다. 주간에 집회를 할 수 있으니 그것으로 충분하다는 반론이 있을 수 있지만, 이는 주간에 개최되는 집회에 참여할 수 없는 사람에게는 집회의 자유를 부정하는 결과로 이어지기 때문에 그 타당성을 인정할 수 없다. 특정 야간 시간대의 집회를 금지하는 한나라당안이 집회의 자유의 본질적 내용을 침해한다고 보는 이유는 바로 이 때문이다.

4. 한나라당안은 국회의 입법형성권을 스스로 위축시키고 있다

나아가 한나라당안이 보여주는 또 하나의 간과할 수 없는 문제점은 국회의 기능과 헌법재판소의 기능을 혼동함으로써, 국회의 입법형성권을 스스로 위축시키고 있다는 점이다. 헌법재판소가 기본권을 제한하는 어떤 법률의 위헌성에 대하여 판단할 때 그 판단기준은 그러한 법률이 기본권을 최대한으로 보장하는 데에 실패했는지가 아니라 기본권의 제한이 필요최소한에 그쳤는가 하는 것이다. 즉 집회의 자유 제한입법의 규범통제라는 관점에서 본다면, 집시법의 규정이 집회의 자유를 최대한 보장하는 데에는 실패하고 있더라도, 동 규정에 의한 집회의 자유 제한이 제21조 제2항이 정한 사전허가제에 해당하지 않고 그것으로 인한 집회의 자유 제한이 헌법 제37조 제2항에서 정한 필요최소한의 제한이면서 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하는 경우도 아니라면, 그것으로 헌법재판소의 위헌판단을 피할 수 있게 되는 것이다.

그러나 이 점에서 기본권 제한 법률에 대한 헌법재판소의 위헌성 판단기준과 국회의 입법형성기준은 근본적으로 다르다. 즉 국회의 입법형성기준은 기본권 제한이 필요최소한에 그치도록 하는 데 있는 것이 아니라, 그 기본권을 최대한 보호하기 위하여 필요한 사항을 정하는 데 있다. “기본권은 최대한 보장하여야 하고, 그 제한은 필요최소한에 그쳐야 한다”는 원칙은, 기본권의 최대한 보장이 원칙적으로 입법형성권을 갖는 국회의 권능이자 임무임을 밝히고 있는 것이다. 헌법 제10조에서 말하는 국가의 기본권보호의무에 관하여 헌법재판소가 심사할 때에는 국가가 국민의 기본권적 법익 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가 하는 이른바 “과소보호 금지원칙”의 위반 여부를 기준으로 삼는 것으로 충분하지만, 입법부에 대해서는 기본권보호의무가 그러한 기본권을 최대한 실현시키도록 노력해야 한다는 행위규범으로서 작동하기 때문이다.

그럼에도 한나라당안은 위헌입법의 심사기준, 나아가 헌법재판소의 판시내용을 기본권 보호입법의 최대한으로 간주하고 있는 데에 그 심각성이 있다. 즉 한나라당안의 기본적 목적은 집회의 자유를 최대한 보장하는 데에 있는 것이 아니라 헌법재판소의 위헌판단을 피할 수 있으면서도 야간옥외집회를 최대한 제한할 수 있는 방법을 찾는 것에 있다. 이는 기본권보호입법의 형성권자로서 국회의 권능을 스스로 사후적 심사기관인 헌법재판소의 기능으로 축소 내지 대체하는 것이며, 이 점에서 국민의 기본권보호를 위해 최선을 다해야 할 국민대표기관이자 유일한 입법기관으로서의 지위를 저버리는 것이 아닐 수 없다.

사실 야간옥외집회 금지에 대한 헌법불합치 의견에서 헌법재판소는 그 근거로 일정한 시간대의 금지가 필요하지만 그러한 금지시간대를 결정하는 것은 입법자의 몫이기 때문이라는 점을 내세웠는데, “일정한 시간대의 금지가 필요하다”는 식의 이런 판시는 사실상의 입법행위나 다름없다. 예컨대, 헌법재판소의 이러한 설시는 국회가 ‘전면적이든 부분적이든 일정한 시간대를 이유로 한 집회 금지는 허용될 수 없다’고 판단할 수 있는 여지를 차단해 버림으로써 그 입법형성권을 심각하게 침해하고 있는 것이다. 그럼에도 이와 같은 헌법재판소의 결정을 마치 입법형성권의 한계라도 되는 양 아무런 심각한 문제의식 없이 받아들이고 있는 한나라당안은 입법형성권을 규범통제권으로 착각하는 오류를 범하고 있다는 점을 지적하지 않을 수 없다.

5. 집시법 개정의 합당한 방안은 집회 시간 제한 규정을 삭제하는 것이다.

보통 우리 헌법의 기본권 제한의 근거규정이라고 얘기되는 헌법 제37조 제2항은 기본권을 행정편의적으로 제한할 수 있다는 규정이 아니다. 그것은 오히려 기본권 제한을 최소화하여 국민의 자유의 최대 보장을 달성하기 위한 규정으로 보아야 한다. 즉 국민의 기본권 제한에 관한 입법에 있어 가장 우선적으로 염두에 두어야 할 원칙은 ‘기본권을 최대한 보장해야 하고 그 제한은 최소한에 그쳐야 한다는 원칙’이다. 이 점을 고려할 때, 현행 집시법을 그대로 둔 채 집회․시위의 개최시간만을 다룬다면, 집회․시위 개최시간에 대한 제한 규정을 별도로 둘 필요는 전혀 없다. 즉 집시법 제10조를 삭제하기만 하면 된다. 그 이유는 앞서 본 바와 같이 그러한 시간 제한이 헌법에 위반된다는 점을 거론하지 않더라도, 현행 집시법이 이미 집회의 자유에 대하여 필요 이상의 과잉 제한을 가하고 있기 때문이다.

국민의 표현행위에 대하여 ‘소음’이라는 딱지를 붙여 제한하는가 하면(제14조), 도심에서 집회 또는 시위를 개최할 장소를 찾기 어려울 정도로 집회금지장소가 광범위하게 설정되어 있고(제11조), 전통적인 공적 광장인 도로에서의 집회조차 광범위하게 금지, 제한되고(제12조), 주거지역, 학교 주변지역, 군사시설의 주변지역 등의 장소에서 개최되는 집회로서 그 거주자나 관리자가 시설이나 장소의 보호를 요청하는 경우에 금지할 수 있다(제8조 제3항). 이처럼 현행 집시법은 이미 너무나도 많은 제약 사유를 담고 있으므로, 집회의 자유를 완전히 부정할 목적이 아니라면 그에 더하여 시간 제한의 규정을 둘 이유는 전혀 없다. 그럼에도 야간 시간대의 집회와 시위를 일률적으로 금지하는 것은 야간에 집회를 개최하거나 그 집회에 참여하는 국민들을 근거 없이 ‘불순’한 사람들로 간주하는 것이거나, 헌법질서를 국민의 질서가 아니라 관헌의 질서로 보는 행정편의주의적 사고에 지나지 않는 것이다.

이 규정을 삭제하면, 야간에 더 쉽게 일어날 수 있는 소위 “불법폭력집회”를 어떻게 대처하느냐는 비난을 할 수도 있을 것이다. 물론 헌법의 보호 대상은 평화적 집회이므로 폭력집회는 허용되지 않는다. 그러나 공개적으로 폭력 집회 또는 시위를 천명하는 경우가 아닌 한, 모든 집회 또는 시위는 일단 자유롭게 개최되어야 한다. 결국 법적으로 문제 삼을 수 있는 시기는 집회 또는 시위가 개최된 이후이며, 개최 이후 이를 계속 허용할 것인지를 판단하는 기준이 ‘집회 또는 시위 자체의 폭력성’이 될 것이다. 폭력 행위가 행사된 때에도 개인에 대한 처벌 문제는 형법에 따라 판단하면 되며, 집시법은 ‘집회 또는 시위 자체의 폭력성’에 대한 판단주체와 기준 그리고 이러한 집회 또는 시위에 대한 해산의 적법절차 등을 정하는 것으로 충분하다.

따라서 어느 모로 보나 집회의 자유를 보장하는 헌법의 정신과 헌법재판소의 헌법불합치결정 취지에 가장 부합하는 집시법개정안은 제10조를 전면 삭제하는 것이다.

맺음말

‘법 자체가 무지하다’는 말이 있다. 즉 법은 아무 것도 말해주지 않고 해결해 주지도 않으며, 법이 모든 것을 관장하므로 “법대로 해결”하면 잘 되리라는 믿음은 아무 근거 없는 가정된 것일 뿐이라는 이야기이다. 현행 집시법 역시 이와 그리 다르지 않다. 집회․시위 개최시간에 대한 법적 제한은, 야간에 집회․시위가 열리면 무언가 위험할 것 같다는 망상을 전제로 한 것이기 때문이다. 그 이면에는 이미 집회․시위 자체가 ‘집단행동으로서 잠재적 폭도’의 행위라는 그릇된 피해망상이 깔려 있으며, 이로 인해 법을 국민으로부터 스스로 소외시키고 있는 꼴이다.

이러한 이유로 우리 민주주의법학연구회는 집시법 제10조 야간옥외집회 금지규정 자체를 삭제할 것을 촉구한다. 더 나아가 우리 연구회는, 헌법에 가장 부합하는 집시법개정안은 ‘경찰관서장의 과잉권한부여법’인 현행 집시법을 전부 폐지한 후 ‘기본권을 최대한 보장해야 하고 그 제한은 최소한에 그쳐야 한다는 원칙’에 충실한 새로운 법과 제도를 만드는 것이라 생각한다. 자유민주주의적 법치주의에서 가장 경계하는 것은 바로 국민의 자유를 제한하는 공권력의 오남용의 위험성이라는 점을 다시 상기시키면서 국회에서 현명한 입법이 이루어지기를 기대해 본다.

2010년 4월 14일

민 주 주 의 법 학 연 구 회

참여교수 : 강경선(방송대), 강성태(한양대), 고영남(인제대), 김욱(서남대), 김광수(서강대), 김도균(서울대), 김도현(동국대), 김명연(상지대), 김선광(원광대), 김엘림(방송대), 김은진(원광대), 김인재(인하대), 김제완(고려대), 김종서(배제대), 김홍영(성균관대), 김희성(강원대), 문병효(강원대), 문준영(부산대), 박병도(건국대), 박병섭(상지대), 박상식(경상대), 박승룡(방송대), 박지현(인제대), 박희호(한국외대), 백좌흠(경상대), 서경석(인하대), 석인선(이화여대), 선정원(명지대), 송강직(동아대), 송기춘(전북대), 송문호(전북대), 송석윤(서울대), 안진(전남대), 엄순영(경상대), 오동석(아주대), 오병두(홍익대), 윤영철(한남대), 이경주(인하대), 이계수(건국대), 이동승(상지대), 이상명(순천향대), 이상수(서강대), 이원우(서울대), 이원희(아주대), 이은희(충북대), 이재승(건국대), 이준형(중앙대), 이창호(경상대), 이호중(서강대), 임미원(한양대), 임재홍(영남대), 장덕조(서강대), 전윤구(경기대), 정경수(숙명여대), 정병덕(한림대), 정태욱(인하대), 조국(서울대), 조경배(순천향대), 조상균(전남대), 조승현(방송대), 조시현(건국대), 조용만(건국대), 조우영(경상대), 조임영(영남대), 차성민(한남대), 최정학(방송대), 최철영(대구대), 한상희(건국대)

[의견서]

한나라당의 집시법 개정안에 대한 의견

김 승 환(전북대 법학전문대학원 교수)

한나라당이 내놓은 집시법 개정안은 헌법재판소가 이미 밝힌 야간옥외집회금지조항에 대한 헌법불합치결정의 취지를 망각하고 있다. 이 조항이 헌법에 합치하지 않는 가장 결정적 이유는 '원칙과 예외의 전도' 때문이다. 국가권력과의 관계에서 기본권은 '보장이 원칙이고 제한은 예외'라는 것은 기본권 해석의 불문율과도 같은 것이다. 헌법이 규정하는 집회시위의 자유를 구체화하는 집시법도 이러한 기본권 도식에서 벗어나서는 안 된다. 그러나 현행 집시법은 전체적으로 집회시위의 자유에 대한 헌법제정권력자의 의지를 왜곡하고 있고, 그 대표적인 것이 바로 야간옥외집회금지 조항이다.

입법자가 야간옥외집회에 대하여 특별한 주의를 기울이는 것은 있을 수 있는 일이다. 야간의 평온은 법적으로 보호받아야 할 이익이기 때문이다. 그러나 야간의 평온유지와 관계없는 사례, 또는 야간의 평온유지를 희생해서라도 헌법이 규정하는 집회시위의 자유를 보장해야 하는 사례는 얼마든지 있을 수 있다. 따라서 '보장이 원칙이고 제한은 예외'라는 기본권 도식은 야간옥외집회에도 그대로 적용되어야 한다.

밤 10시부터 아침 6시까지의 야간옥외집회를 포괄적으로 금지하겠다는 한나라당의 집시법 개정안은 반 헌법적 발상이고, 헌법재판소의 결정을 무력화시키는 작태이다. 한나라당이, 헌법재판소가 이미 결정문에서 제시한 선진외국의 사례에 최소한의 관심이라도 기울였더라면 그런 터무니 없는 개정안은 나올 수 없었을 것이다. 이명박 정권은 헌법의 기본권 장전에 대한 막무가내식 토목공사를 더 이상 강행해서는 안 된다.

[의견서]

집회 및 시위에 대한 법률 일부개정안(한나라당 조진형 의원 대표발의)에 대한 의견서

김종철 연세대학교 법학전문대학원 부교수(헌법학)

1. 검토대상과 범위

주요 검토대상은 개정안이 헌법상 과잉금지원칙에 위반되어 위헌인지의 여부이다.검토대상이 되는 개정안 핵심 조항은 다음과 같다.

제10조(옥외집회와 시위의 금지 시간) 누구든지 오후 10시부터 다음 날 오전 6시까지는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.

2. 최종검토의견

개정안은 헌법재판소가 법치주의의 원칙에 따라 기본권 제한법률이 준수하여야 한다고 일관되게 판시해 온 과잉금지원칙의 요소인 방법의 적절성, 침해의 최소성, 법익의 균형성 요건을 준수하지 못하여 헌법에 위반된다.

3. 최종검토의견의 이유

가. 개정안이 방법의 적절성과 침해의 최소성 요건을 준수하고 있는지 여부

헌재의 확립된 판례에 따르면 입법자는 국민의 자유를 제한하는 법률의 구체적인 입법목적을 달성하는 방법을 선택함에 있어 헌법적 가치와 원리를 구현하는데 효과적이면서도 적절한 방법을 택하여야 한다(방법의 적절성). 또한 입법자가 선택한 방법이 적절하고 효과적인 것이라고 하더라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한이 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 한다(침해의 최소성).

개정안은 “오후 10시부터 다음 날 오전 6시까지는” 모든 공공장소에서의 집회를 원칙적으로 금지하고 있는 바 이는 원칙적으로 자유로워야할 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것이다. 헌재는 집회의 자유는 집회의 장소를 스스로 결정할 권리를 보장함을 명확히 한바 있다. “집회장소가 바로 집회의 목적과 효과에 대하여 중요한 의미를 가지기 때문에” 집회의 자유를 효과적으로 보장하기 위하여 “누구나 ‘어떤 장소에서’ 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있어야” 한다. 또한 헌재는 “집회의 금지와 해산은 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건(예컨대 시위참가자수의 제한, 시위대상과의 거리제한, 시위방법, 시기, 소요시간의 제한 등)을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단”임을 선언하고 있다. 그러므로 특정시간대에 일률적으로 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리시키거나 일반인의 절대적 휴식권이 방해받을 수 있는 주거지역이 아닌 공공장소에서의 집회를 금지하는 것은 구체적인 공공의 안녕질서 침해의 위험성에 대한 고려없이 기본권 침해의 최소성원칙을 위반한 것이다.

한편 헌재는 집회의 자유를 제한하는 “법률조항에 의하여 보호되는 법익에 대한 직접적인 위협을 초래한다는 일반적 추정이 구체적인 상황에 의하여 부인될 수 있다면, 입법자는 ‘최소침해의 원칙’의 관점에서 금지에 대한 예외적인 허가를 할 수 있도록 규정해야 한다”고 선언하였다(헌재 2003.10.30. 2000헌바67·83(병합)결정). 즉 개정안에 의하여 예외없이 전면적으로 주어진 야간시간대에 집회 및 시위를 금지하는 것은 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 초래한다는 일반적인 추정이 부정되는 구체적인 상황이 존재하지 않는 경우에만 정당화될 수 있을 것이다. 그러나 예컨대 대규모집회로 확대될 위험이 없고 평화적인 소규모 시위마저도 이런 위협을 구성한다고 볼 수 없을 것이고 이런 반례만으로도 야간 집회 및 시위의 전면금지규정은 최소침해의 원칙을 위반한 것이다.

주거지역 등 제3자의 자유의 본질적 내용을 침해할 수 있는 지역에서의 야간집회금지구역을 설정하는 방법이나 금지구역의 축소집회대상과의 거리제한, 질서유지선 제도의 엄격한 시행, 소음규제 등 집회방법 및 소요시간에 대한 조건의 부과 등 집회의 자유에 대한 침해를 최소화할 수 있는 방법을 채택해야만 방법의 적절성과 침해의 최소성 요건을 충족하여 그 위헌성을 극복할 수 있을 것이다.

나. 개정안이 법익의 균형성 요건을 준수하고 있는지 여부

야간옥외집회 및 시위를 전면금지하는 개정안은 집회의 자유보다 일반·추상적인 위험에 기초한 공익의 보호에 일방적인 우위를 부여함으로써 법익의 균형성 요건도 준수하는데 실패하고 있다.(끝)

[의견서]

집회 개최시간을 ‘일반적으로’ 제한하는 것은 위헌

오 동 석

(아주대 법학전문대학원 교수)

Ⅰ. 들어가는 말

‘집회 및 시위에 관한 법률 일부개정법률안(조진형의원 대표발의)’(아래 “개정안”으로 줄임)은 옥외집회시위의 금지시간을 종전의 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’에서 ‘오후 10시부터 다음 날 오전 6시’까지로 고쳐 규정(법 제10조)하고 있다. 개정안 제안이유가 비록 ‘헌법재판소의 결정취지를 고려하여 집회 및 시위의 권리보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화를 이루도록 하려는 것’이라고는 하지만, 나는 개정안이 헌법에 합치한다고 생각하지 않는다.

Ⅱ. 헌법상 기본권 보장원칙 그리고 국회 및 헌법재판소 관계

헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있”음을 규정하고 있다. 그러나 이 조항은 흔히 입법권의 근거로 말해지지만, 그 자체로서는 헌법규범적 의미를 가지지 못한다. 왜냐하면 자칫 법률만능주의로 읽혀짐으로써 기본권 보장이라는 원래의 목적과 정반대로 기본권 침해의 만능근거로서 구실할 수 있기 때문이다.

따라서 “기본권의 최대보장의 원칙과 최소제한의 원칙은 기본권보장의 2대원칙이며, 이 원칙은 헌법이 기본권제한의 방법으로 규정하고 있는 일반적 법률유보에 의한 제한방법(헌법 제37조 제2항)이나 헌법의 직접규정에 의한 제한방법의 해석에 있어서도 존중되어야 한다.” 그렇기 때문에 헌법 제37조 제2항 후단은 기본권을 “제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”고 규정하고 있는 것이다. 본질적 내용침해금지의 원칙이란 당해 자유나 권리의 핵이 되는 실체를 침해함으로써 그 자유나 권리를 유명무실한 것이 되는 정도의 침해를 금지하는 헌법원칙을 말한다.

더욱이 기본권 중에서 정신적 자유권과 재산적․경제적 기본권을 구별하여 전자의 가치는 후자의 가치에 우월하므로 양자에 대해 제한방법 또는 제한기준도 달라야 한다. 이른바 이중기준의 원칙이다. 예를 들어 집회 및 시위의 자유와 같은 표현의 자유를 제한하기 위해서는 합리성의 원칙은 물론 사전억제금지의 원칙, 제한의 사유와 제한의 정도에 관한 명확성의 원칙, 상황판단으로서 명백하고 현존하는 위험성의 원칙, 합헌성추정배제의 원칙 등이 적용되어야 하지만, 경제적 기본권을 제한하는 경우에는 합리성의 원칙만이 적용되어도 충분하다는 것이다.

이 중 명백․현존위험의 원칙은 미국 연방대법원의 판결문에서 잘 드러난다.

“피고들이 즉각적인 불법 폭력행위를 선동했다면 당연히 처벌해야 한다. 그리고 그러한 행동을 취할 능력이 있고 그러한 행동의 발생이 이성적인 판단을 통해 예측된다면 처벌해야 한다. 그러나 폭력행위의 이론적 정당성을 주장하는 것까지는 처벌할 수 없다. 그러한 주장은 설사 궁극적으로 폭력혁명으로 이어진다 하더라도 구체적인 행동과는 시간적으로 너무 거리가 멀어 처벌할 수 없는 것이다.”

더욱이 명백하고 현존하는 위험의 기준을 제시한 홈즈는 “전쟁이 바로 국가와 공동체에 대한 위험한 상황을 의미하는 것이라고 보지 않았”기 때문에 “법의 기준 그 자체는 평상시나 전쟁시나 동일하다”고 보았다. “다만 전쟁시에는 특유한 혼란상황이 있기 때문에, 그 결과로서 나타난 행위와 그 행위가 나타난 상황과의 관계에서 위험한 해악의 발생가능성이 높은데 지나지 않는다고 판단”하였던 것이다.

헌법은 기본권을 제한하는 법률이 문제되는 경우 법률이 이러한 기본권 보장원칙을 충족함을 전제로 하여 다시 과잉금원칙에 따라 위헌성을 검토한다. 즉 과잉금지원칙은 국민의 기본권을 제한하는 경우 국가작용의 한계를 명시한 원칙으로서 목적정당성․수단적정성․피해최소성․법익균형성을 그 내용으로 하며, 그 어느 하나에라도 저촉되면 위헌이 된다는 헌법원칙이다.

첫째, 목적의 정당성 원칙은 국민의 기본권을 제한하는 의회의 입법은 그 입법목적이 헌법과 법률의 체계 내에서 정당성을 인정받을 수 있어야 함을 의미한다. 둘째, 수단적정성원칙이란 법률에 규정된 처분이 제한 목적을 달성하는 데 유용할 뿐 아니라 적정한 수단인가의 여부에 따른 판단기준”을 말한다. 셋째, 피해최소성원칙이란 “법률이 규정한 처분이 그보다 가벼운 개입으로써는 불가능하고 목적달성을 위하여서는 반드시 그 정도의 강한 처분을 필요로 하는가 하는 문제”이다. 수단의 적정성 및 수단과 목적의 비례관계에 있어야 한다. 넷째, 법익균형성원칙은 “기본권의 제한이 위의 여러 원칙들에 적합한 경우에도 기본권 제한이 의도하는 정치기본권․사회적 유용성과 그 제한에 의하여 야기되는 국민괁․사회적 손실을 비교형량하여 의도간에 합리적인 균형관계가 성립해야 함”을 말한다. 목적과 수단의 비교형량에서 지향해야 할 지침은 ① 침해의 강도(Intensität), ② 공공복리의 비중 및 긴급성, ③ 기본권보장에서 보호되는 개별이익 그 자체 등이다.

그런데 이러한 원칙은 헌법재판소가 어떤 법률이 헌법규범을 벗어난 것인지를 판단할 때 사용하는 기준이다. 국회가 국민의 대표기관으로서 민주적 정당성을 갖추었기 때문에 헌법은 위헌법률을 판단함에 있어서 헌법재판소에 대하여 매우 제한적 권한을 줄 수 있을 뿐이다. 다른 말로 하면 국회는 헌법재판소의 기준보다 더 엄격해야 함을 의미한다. 그것은 헌법재판소에 의하여 좌우되거나 강제됨이 없이 국민의 준엄한 잣대를 받드는 국민대표기관으로서의 위상을 스스로 확립해야 함을 의미한다.

헌법재판소가 야간시위에 대한 명확한 언급이 없이 야간집회에 대해서만 헌법불합치결정을 내렸다고 하여 국회가 헌법재판소의 ‘약한 기준’을 추종 또는 추수하여서는 안된다. 그것은 의회민주주의를 경시하고 국민대표기관으로서의 헌법적 위상을 스스로 떨어뜨리는 행위이다. 구체적 위험이 없는 상황에서 단지 불명확한 예측만으로 집회 및 시위의 자유를 법률로써 제한하는 것은 ‘헌법 위반’이다. ‘야간’이든 ‘심야’이든 다중이 모인다는 것만으로는 추상적 위험성조차 없기 때문이다. 그것에 대한 규제는 후견주의를 넘어 권력 남용이라 할 것이다.

이른바 법률유보라 해서 기본권 제한을 법률에 맡기는 것은 집행권을 배제함으로써 군주의 권한을 견제하는 수단이었다. 외형상 ｢법의 지배｣ 또는 법치주의는 그것만으로 인민의 자유와 권리를 보장하는 것은 아니다. 지배자가 그것을 ‘법률에 의하기만 한다면 무엇이라도 할 수 있다’는 의미로 이용되는 경우에 그것은 나치스의 법치국가(Rechtsstaat)에서 볼 수 있듯이 불법국가로 전화할 수 있기 때문이다..

Ⅲ. 헌법재판소 결정의 헌법적 의미

위헌의견을 제출한 재판관 5인 중 2인은 위헌보충의견을 통하여 “집시법 제10조 본문은 야간옥외집회를 일반적․전면적으로 금지하여 합리적 사유도 없이 집회의 자유를 상당 부분 박탈하는 것이므로 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 선언할 필요가 있다”고 판시한 바 있다.

더욱이 헌법불합치의견을 제출한 재판관 2인은 “집시법 제10조에 의하면 낮 시간이 짧은 동절기의 평일의 경우에는 직장인이나 학생은 사실상 집회를 주최하거나 참가할 수 없게 되어, 집회의 자유를 실질적으로 박탈하거나 명목상의 것으로 만드는 결과를 초래하게 된다”며, “도시화․산업화가 진행된 현대 사회에서, ‘야간’이라는 시간으로 인한 특징이나 차별성은 보다 구체적으로 표현하면 ‘심야’의 특수성으로 인한 위험성이라고도 할 수 있다”고 말하였다. 그에 따라 “집시법 제10조는 목적달성을 위해 필요한 정도를 넘는 지나친 제한”이라는 것이다. “나아가 우리 집시법은 제8조, 제12조, 제14조 등에서 국민의 평온과 사회의 공공질서가 보호될 수 있는 보완장치를 마련하고 있으므로, 옥외집회가 금지되는 야간시간대를 집시법 제10조와 같이 광범위하게 정하지 않더라도 입법목적을 달성하는데 큰 어려움이 없다.”고 판시하였다.

이렇게 볼 때 집시법 제10조를 “오후 10시부터 다음 날 오전 6시까지”로 개정하는 경우 다시 헌법재판소의 결정을 구하는 일이 일어날 것이며, 헌법재판소 결정을 통해 미루어 짐작하건대 또 다시 헌법불합치 결정을 받을 가능성이 크다.

Ⅳ. 집회․시위 개최시간에 대한 제한의 ‘합헌적’ 입법방안

헌법재판소가 심판대상 조항을 확장하여 심판한다고 해도 그것은 일정한 한계가 있을 수밖에 없다. 즉 헌법재판소는 해당 법률의 여러 조항을 관련 범위에서 검토하기는 하지만, 소송법상 한계 때문에 그 판단범위가 좁을 수밖에 없다. 그렇지 않다면 그것은 입법자 위에 헌법재판소를 군림케 하는 것이 될 것이다. 반면 입법자는 법률조항 하나는 손보는 경우에도 그 법률의 다른 조항 및 다른 법률의 조항과의 연관성 및 체계성을 살피어야 한다.

집회의 자유는 집회의 시간․장소․방법과 목적을 스스로 결정할 권리를 보장하는 것이며, 구체적으로 보호되는 주요 행위는 집회의 준비 및 조직, 지휘, 참가, 집회장소․시간의 선택을 포함하는 것이다. 그런데 입법자가 이러한 사항에 대하여 일일이 제한규정을 둔다면 집회의 자유는 유명무실해진다. 결국 입법자는 기본권을 최소한 제한하여야 하는 원칙에 따라 가장 효과적인 구체적 위험에 대처하는 방안을 모색하여야 한다. 즉 현행 집시법의 제도를 검토한 뒤에 여기에 개최시간에 대한 제한이 필요한 것인지를 분석․평가하고 집시법 개정을 어떻게 할 것인지를 판단해야 하는 것이다.

그런데 현행 집시법이 “전체로서 반인권적이고 반헌법적인 것이며 따라서 그것은 전면위헌판단과 더불어 폐지되어야 할 주요 악법중의 하나”라는 지적은 한두 번 제기된 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 헌재가 이러한 점을 고려하지 않은 것은 아무리 헌재의 권한이 제한된 것임을 감안하더라도 문제가 있다. 왜냐하면 헌재 결정에 따르면 “원칙적 금지와 예외적 허용을 규정한 현행법 제10조는 위헌이지만, 그보다 더 강한 제한인 야간옥외집회의 전면적 금지를 법률로 정하는 것은 위헌이 아니라는 모순이 발생하기 때문이다.” 결국 다수의견은 “규제의 실질이 아니라 규제의 형식에만 집착한 것으로서 합리적인 설명이 불가능”하다.

그렇기 때문에 집회 및 시위의 위험성에 대한 분석 및 평가는 집시법의 다른 조항들을 종합적으로 고려하여야 한다.

개정안은 헌법재판소가 ‘“모든 야간”집회 금지’를 위헌이라고 했으니 “해가 뜨기 전이나 해가 진 후”의 범위를 좁혀 “오후 10시부터 다음 날 오전 6시까지”라고 개정하면 “모든 야간”이 아니니까 위헌성을 면할 수 있을 것이라고 판단한 것으로 생각된다. 전형적인 반대해석의 오류이다. 따라서 이러한 헌법적 문제점은 ‘오후 10시’를 ‘자정’이라고 바꾼다고 해서 해소될 수 있는지는 의문이다. 결국 현행 집시법을 그대로 두고 집회․시위의 개최시간만을 다룬다면, 집회․시위 개최시간에 대한 제한 규정을 별도로 둘 필요가 없다. 즉 집시법 제10조를 삭제하기만 하면 된다.

사실 집시법의 핵심은 제5조 제1항 제2호 “집단적인 폭행, 협박, 손괴(損壞), 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위”이다. 더 정확히 표현하면, “집단적인 폭행, 협박, 손괴(損壞), 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위험을 초래하고 있음이 명백한 집회 또는 시위”를 제한하는 것이다. 현행 조문은 사전제한이 가능한 것처럼 오해될 소지가 있기 때문이다.

헌법 제21조 제2항에 따라 집회에 대한 허가제는 인정되지 않으므로 모든 집회 또는 시위는 일단 자유롭게 개최되어야 한다. 헌법이 효력을 가지고 있는 한에서는 공개적으로 폭력 집회 또는 시위를 천명하는 경우를 상상하기 어렵기 때문이다. 법적으로 문제 삼을 수 있는 것은 집회 또는 시위가 개최된 이후인데, 그 허용 여부를 판단하는 기준이 바로 ‘집회 또는 시위 자체의 폭력성’이다. 집회 또는 시위에 참여한 개인의 폭력 문제는 형법에 따라 판단하면 된다. 집시법은 ‘집회 또는 시위 자체의 폭력성’에 대하여 그 판단주체와 기준 그리고 집회 또는 시위에 대한 해산의 적법절차 등을 정하는 것이다.

그런데 다시 말하거니와 현행 집시법은 집회․시위의 개최시간에 대한 별도의 제한규정을 두지 않아도 과잉의 제한을 가하고 있다. 오히려 이러한 과잉의 제한을 소거하기 위해서 시간대 제한 조건을 부가할 필요가 있다.

첫째, 국민의 표현행위에 대하여 ‘소음’이라는 딱지를 붙여 제한하고 있다. 관할경찰관서장은 집회 또는 시위의 주최자가 확성기, 북, 징, 꽹과리 등의 기계·기구를 사용하여 타인에게 심각한 피해를 주는 소음으로서 대통령령으로 정하는 기준을 위반하는 소음을 발생시키고 있다고 판단하는 경우 그 기준 이하의 소음 유지 또는 확성기 등의 사용 중지를 명하거나 확성기 등의 일시보관 등 필요한 조치를 할 수 있기 때문이다(집시법 제14조). 이에 대하여 ‘오후 10시부터 다음 날 오전 6시’까지 소음 규제를 할 수 있는 것으로 개정하는 것이다.

둘째, 도심에서 집회 또는 시위를 개최할 장소를 찾기란 정말 어렵다. 집시법 제11조에 따라 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 되기 때문이다.

이 역시 공관의 경우에는 ‘오후 10시부터 다음 날 오전 6시’에 옥외집회 또는 시위를 금지하는 것이다.

“2. 대통령 관저(官邸), 국회의장 공관, 대법원장 공관, 헌법재판소장 공관

3. 국무총리 공관. 다만, 행진의 경우에는 해당하지 아니한다.

4. 국내 주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 외교기관 또는 외교사절 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 해당하지 아니한다.

가. 해당 외교기관 또는 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 아니하는 경우

나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우

다. 외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우”

반면 “1. 국회의사당, 각급 법원, 헌법재판소”의 경우에는 ‘오전 9시부터 오후 6시까지’ 옥외집회 또는 시위를 금지하는 것이다.

셋째, 관할경찰서장은 집시법 제8조 제3항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 그 거주자나 관리자가 시설이나 장소의 보호를 요청하는 경우에는 집회나 시위의 금지 또는 제한을 통고할 수 있다.

“1. 제6조제1항의 신고서에 적힌 장소(이하 이 항에서 "신고장소"라 한다)가 다른 사람의 주거지역이나 이와 유사한 장소로서 집회나 시위로 재산 또는 시설에 심각한 피해가 발생하거나 사생활의 평온(平穩)을 뚜렷하게 해칠 우려가 있는 경우”

이에 대하여 ‘오후 10시부터 다음 날 오전 6시’까지로 한정하여 집회나 시위의 금지 또는 제한을 인정하는 것이다.

[의견서]

조진형의원의 집시법 일부개정안에 대한 의견서

임지봉

(서강대 법학전문대학원 교수, 헌법학)

오후 10시 이후 오전 6시 이전까지의 일정한 시간대를 정하여 야간집회를 전면적으로 금지하는 조진형의원의 집시법 일부개정안은 집시법 제10조 야간옥외집회금지규정에 대한 헌법재판소 헌법불합치결정(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25)의 취지를 전혀 살리지 못하고 오히려 현행 집시법 제10조보다 개악된 위헌적인 법률개정안이다.

그 이유로 첫째, 지난 헌법재판소 헌법불합치결정에서 5인 재판관의 위헌의견은 일몰 후 일출 전의 야간시간대에 이루어진 옥외집회라고 그 광범위한 시간대에 집회를 원칙적으로 금지하고 관할 경찰서장의 판단에 따라 이를 허용해 줄 수도 있게 한 것은 헌법 제21조 제2항이 명문규정을 통해 금지한 허가에 해당해 위헌이라고 보았다. 조진형 의원의 개정안도 시간대만 약간 줄어들었을 뿐 오후 10시부터 오전 6시까지 집회를 일률적을 금하는 것으로서 행정권이 주체가 되어 집회 이전에 집회의 내용․시간․장소 등을 사전심사하여 이를 금지하는 것으로 집회에 대해 신고제를 규정한 집시법의 근본취지에 반한다고 할 수 있다. 왜냐하면 신고제란 원칙적으로 신고만 하면 집회를 열 수 있는 자유를 전제로 한 것이기 때문이다.

백번 양보하여 주문의 결정형식이 된 민형기, 목영준 2인 재판관의 헌법불합치의견을 살펴보더라도 오후 10시부터 오전 6시까지 일률적으로 야간집회를 금하는 것은 집회의 자유라는 우월적 기본권에 대한 과잉금지원칙에 위배되는 과잉한 제한으로 침해에 이르러 위헌이다. 헌법불합치의견을 낸 두 재판관은 도시화․산업화가 진행된 현대 사회에서 야간의 특징이나 차별성은 주로 ‘심야’의 특수성으로 인한 위험성이라 할 것이고, 우리 집시법은 제8조(사생활 평온), 제12조(교통소통), 제14조(소음규제) 등에서 국민의 주거 및 사생활의 평온과 사회의 공공질서가 보호될 수 있는 보완장치를 두고 있으므로, 옥외집회가 금지되는 야간시간대를 심야로 좁히는 것이 과잉금지원칙 중 침해최소성 원칙에 위배되지 않는 제한을 이룰 수 있는 방법이라 보았다. 그러나 오후 10시를 ‘심야’라 보기 어렵고 여름 기간의 경우 오전 6시 이전에 이미 일출이 일어난다는 점을 고려해 봤을 때, 야간집회의 시간대를 오후 10시에서 오전 6시로 잡는 것은 필요‘최소한’의 제한이 아니다. 즉, 과잉금지원칙 중 침해최소성에 위배되는 집회의 자유에 대한 과잉한 제한이 되어 위헌이 되는 것이다. 특히 조진형의원이 이 개정안을 발의하면서 ‘사생활의 평온’, ‘주요 국가기관의 안전’, ‘교통소통의 보장’, ‘폭력행위 발생 가능성 차단’ 등을 근거로 제시했는데 이는 이미 집시법 5조(폭력이 예상되는 집회 금지), 8조(사생활의 평온), 11조(주요 국가기관의 안전), 12조(교통소통), 14조(소음 규제) 등을 통해 통제되고 있는 상황이므로 이들 규정 이외에 따로 집시법 제10조에서 오후 10시부터 오전 6시까지라는 광범위한 시간대를 정해 집회를 일률적, 전면적으로 금지하는 것은 ‘사생활의 평온’, ‘주요 국가기관의 안전’, ‘교통소통의 보장’, ‘폭력행위 발생 가능성 차단’의 입법목적을 이루기 위한 가장 경미한 방법이라 볼 수 없어 침해최소성에 어긋나는 집회의 자유에 대한 과잉제한이 되고 마는 것이다. 따라서, 헌법불합치결정의견이 제시한 과잉금지원칙의 기준을 적용하더라도 조진형의원안은 집회의 자유에 대한 과잉한 제한으로 침해에 이르러 위헌이라 볼 수밖에 없다.

...