스크랩 [에듀엔조이] 교수님 이의신청 문제및 자료(11.29 09:40 업데이트)

[you 4]

[내용] 민법 이의신청 자료

제9회 주택관리사 민법총칙 이의제기 자료

1. A형 25번 = B형 22번

25. 법률행위 내용의 중요부분에 대한 착오로 인정되지 않는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 고려청자로 알고 매수한 도자기가 진품이 아닌 것으로 밝혀진 경우
② 물상보증인이 근저당권 설정계약을 체결하면서 채무자의 동일성에 관하여 착오한 경우
③ 상가건물의 이중매매에 있어서 제2매수인이 이중매매라는 사실을 알지 못한 경우
④ 재건축조합이 재건축아파트 설계용역계약을 체결하면서 상대방이 건축사 자격증이 있다고 믿은 경우
⑤ 농지인 줄 알고 매입하였으나 상당부분이 하천인 경우

주택공사 가답안 : ③
이의신청 사항 : ①번도 정답이 될 수 있으므로 ①, ③번 복수정답임.
이의신청 근거 : ①번의 “고려청자로 알고 매수한 도자기가 진품이 아닌 것으로 밝혀진 경우”는 [중요부분의 착오]에 대한 판례가 아니라 [중대한 과실]에 대한 판례입니다. [96다26657]
①번은 매매계약의 동기에 착오가 있었던 것에 불과하며, 판례는 동기의 착오가 법률행위의 중요부분의 착오로 되려면 표의자가 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되어야 한다는 입장[88다카31507 등]입니다. 따라서 “표시”되었다는 등의 표현이 덧붙여지지 않은 ①번 지문은 “아직은” “중요부분의 착오”에 해당되지 않는 것으로 보입니다.
학설도 본 판례[96다26657]를 “중대한 과실”여부에 대한 판례로 소개하고 있습니다.[김준호 민법강의 신정6판 266P, 김형배 민법학강의 제5판 187P, 이영준 347P, 백태승 414P, 김상용 484P, 이은영 519P, 김학동 343P 등] 본 판례는 금 43,000,000원이라는 거액에 매수하기로 하여 대금이 진품가격에 상응하므로 “진품이므로 매수한다는” 동기가 묵시적으로 표시되었다고 본 판례이므로 “진품가격으로 매수했다는”보충적인 지문이 없는 이 문제에서는 표시되지 않은 “동기의 착오”로 볼 여지가 상당하다고 생각됩니다.
판례를 본격적으로 학습하지 않는 주택관리사의 특성을 고려해 볼 때 본 판례를 “중대한 과실”에 대한 판례로 학습하게 한 위 교과서들을 탓할 수만도 없습니다. 불혹의 나이를 넘겨 1년을 공부한 대가를 제대로 평가받지 못했다는 느낌을 지울 수 없는 위 문제에 대한 진지한 검토와 배려가 있으시기를 기대합니다.

결론 : 민법총칙 A형 25번 = B형 22번 정답 ①, ③

아래는 위 문제에 대한 판례의 원문입니다.

사건번호 96다26657

원심판결 광주고법 1996. 5. 16. 선고 96나8135 판결

구상금 공97.10.1.[43],2786

[판시사항]
[1] 민법 제109조 제1항 단서 소정의 '중대한 과실'의 의미 [2] 고려청자로 알고 매수한 도자기가 진품이 아닌 것으로 밝혀진 경우, 개인 소장자인 매수인이 그 출처의 조회나 전문적 감정인의 감정 없이 매수한 점만으로는 중과실이 인정되지 않으므로 착오를 이유로 계약을 취소할 수 있다고 본 사례

[재판요지]
[1] 민법 제109조 제1항 단서에서 규정하고 있는 '중대한 과실'이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 것을 말한다. [2] 고려청자로 알고 매수한 도자기가 진품이 아닌 것으로 밝혀진 경우, 매수인이 도자기를 매수하면서 자신의 골동품 식별 능력과 매매를 소개한 자를 과신한 나머지 고려청자 진품이라고 믿고 소장자를 만나 그 출처를 물어 보지 아니하고 전문적 감정인의 감정을 거치지 아니한 채 그 도자기를 고가로 매수하고 만일 고려청자가 아닐 경우를 대비하여 필요한 조치를 강구하지 아니한 잘못이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 매수인이 매매계약 체결 시 요구되는 통상의 주의의무를 현저하게 결여하였다고 보기는 어렵다는 이유로 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있다고 본 사례.

[참조조문]
[1] 민법 제109조 제1항
[2] 민법 제109조 제1항


[참조판례]
94다25964(1996. 7. 26.)
92다38881(1993. 6. 29.)
94다22453(1995. 12. 12.)
88다카31507(1989. 12. 26.)


원고, 상고인 이영준 (소송대리인 변호사 박재승)
피고, 피상고인 망 최종태의 소송수계인 이경애 외 6인 (피고들 소송대리인 변호사 강병호)

[주문]
원심판결을 파기하고, 이 사건을 광주고등법원에 환송한다.

[이유]
상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다). 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 인정한 판시 사실을 토대로 하여 소외 손성경이 이 사건 도자기를 고려시대에 제작된 고려청자로 오신하고 금 43,000,000원이라는 거액에 매수하기로 하여 체결한 이 사건 매매계약은 그 중요 부분에 착오가 있는 경우에 해당한다고 판단하는 한편, 위 손성경은 골동품을 취급한 바 있는 소외 전강수를 오래 전부터 알고 지내면서 전강수의 소개로 도자기를 여러 차례 매수한 경험이 있고, 그 경우 위 전강수를 통하여 소외 전영수에게 감정을 받아 본 적이 있는 사실, 그런데 위 매매계약 당시 위 손성경은 서울에서 내려온 감정사로 행세하며 수십 년간 도자기를 만져보고 소장도 하고 있어 멀리 떨어져 있어도 진품을 식별할 줄 안다고 하면서, 이 사건 도자기의 소장자, 그 출처 등을 확인해 보지도 아니한 채 위 도자기의 표면과 안을 긁어 보거나 성냥불로 들여다 보고 물을 묻혀 그 흡수 정도를 살펴보며, 표면에 튀어 나온 모래나 모래구멍에 주목하여 이는 인위적으로 할 수 없는 것이어서 진품이 틀림없다고 말하고, 소외 최재남과 그 자리에 함께 있는 소외 박인경에게 위 도자기들은 그 형태, 색깔로 보아 원심판결 별지목록의 괄호 기재와 같은 명칭{청자 철회광구병(청자머슴병), 청자 태화문매병(청자 매병), 회고려당초문장구통(회청자장구) 등}으로 부른다고 가르쳐 주었으며, 동양화가인 위 박인경이 사용하고 있는 벼루에 대하여도 감정하여 준 사실, 위 최재남, 박인경은 골동품 도자기에 대한 식별 능력이 없고, 위 최재남은 이 사건 도자기를 팔지 않으려는 소외 망 최종태에게 원고로부터 들은 서울에 있는 도자기를 잘 아는 사람이 매수인과 함께 왔다는 이야기를 전해 주고 위 최종태의 승낙을 얻어 위 도자기를 매매 장소에 가져왔으나, 그 출처를 물어보지도 않아 이 사건 도자기가 어떤 종류의 것인지 전혀 모르고 있었기 때문에 위 도자기가 진품 고려청자라고 말한 사실이 없으며, 오히려 먼저 위와 같이 도자기를 감정한 위 손성경에게 매수할 대금을 물었고, 이에 위 손성경이 금 40,000,000원으로 제안한 사실, 한편 위 손성경은 위와 같이 감정하였으나, 이 사건 도자기가 진품이라는 점에 대하여 확신할 수 없어 일행인 위 전강수로 하여금 위 도자기를 다시 살펴보게 하고, 나중에 감정하여 진품이 아니면 반품하면 되리라고 서로 의견을 나눈 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 위 손성경은 여러 차례의 도자기 매수 경험을 통하여 골동품 도자기의 작품성이나 제작연대를 식별하는 것은 매우 어려울 뿐만 아니라 그 자신은 이에 관한 전문지식이 없어 매수시에는 감정인의 감정 등 전문가의 조력이 필요하다는 점을 잘 알고 있었으므로, 이 사건 도자기를 매수함에 있어서는 그 소장자나 출처 등을 확인하고 감정인으로 하여금 감정을 하게 하거나 그렇지 아니하면 고려청자가 아님이 밝혀진 경우 매매계약을 해제한다는 등의 조건을 붙여 위 도자기가 고려청자가 아닐 경우를 대비하여야 할 것임에도, 위 도자기가 고려청자가 아닐지도 모른다고 의심을 하면서도 매도인측과는 관계없이 소개인인 원고의 언동을 과신하여 스스로 고려청자라고 믿고 매수하였음을 알 수 있는바, 위와 같이 골동품 도자기 매수인으로서 취하여야 할 필요한 조치 내용을 이미 습득하고 있는 위 손성경이 그 필요한 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 도자기를 희소하고 거래가 드문 고려청자로 쉽게 믿은 것은 골동품 도자기의 매수시 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 중대한 과실로 인한 것이라고 할 것이므로 위 손성경은 위 착오가 있다 하더라도 위 매매계약을 취소할 수 없다고 판단하였다.
2. 그러나 민법 제109조 제1항 단서에서 규정하고 있는 '중대한 과실'이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 것을 말하는 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 도자기는 소장자인 위 최종태가 약 20년 전에 행상으로부터 구입한 것으로 밝혀졌는데, 위 손성경은 이 사건 도자기를 매수할 당시에 위 최종태 측의 소개인 최재남, 박인경, 자기 측의 소개인인 원고 등이 제대로 소장자와 출처를 알려주지 아니하여 이를 확인하지 못한 채 성전 농업협동조합의 부장 직위에 있고 목은 이색의 후손으로 대대로 물려 내려온 이색시집 8폭을 보관하고 있는 점으로 미루어 신분이 확실하고 믿을 수 있는 사람으로 보이는 원고가 이 사건 도자기는 많은 골동품을 소지하고 있는 강진의 유지가 갖고 있는 작품인데 소장자가 골동품을 파는 것을 누가 알게 되면 인격적인 손상이 생길 것을 염려하여 만나기를 꺼려한다고 말하므로 그 말을 믿는 한편, 같이 간 일행 중 골동품판매상의 종업원으로 일한 적이 있는 위 전강수로 하여금 이 사건 도자기를 살펴보게 하니 동인 역시 원고를 믿고서 매수하라고 하여 진품이 아니면 반품할 생각으로 이 사건 도자기를 매수하게 된 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정과 위 손성경은 전문적인 골동품판매상이 아니라 집에 소장하기 위하여 이 사건 도자기를 매수한 점, 위 손성경은 전에도 도자기를 매수한 경험이 있었지만 골동품 도자기의 진품 여부나 제조연대를 식별할 수 있는 지식과 능력을 갖춘 전문가는 아닌 점, 감정인의 감정 등 전문가의 조력을 받는다고 하더라도 골동품인 도자기의 작품성과 제작연대를 확인하기가 쉽지 않은 점 등에 비추어 보면 원심이 판시한 바와 같이 위 손성경이 이 사건 매매계약을 체결하면서 자신의 식별 능력과 매매를 소개한 원고를 과신한 나머지 이 사건 도자기가 고려청자 진품이라고 믿고 소장자를 만나 그 출처를 물어 보지 아니하고 전문적 감정인의 감정을 거치지 아니한 채 이 사건 도자기를 고가로 매수하고 이 사건 도자기가 고려청자가 아닐 경우를 대비하여 필요한 조치를 강구하지 아니한 잘못이 있다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 위 손성경이 이 사건 매매계약 체결시 요구되는 통상의 주의의무를 현저하게 결여하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 위 손성경에게 중대한 과실이 있다고 하여 원고의 청구를 배척한 것은 착오에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈


2. A형 34번= B형 28번

34. 반사회질서의 법률행위에 속하지 않는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 부동산 이중매매에서 제2의 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 제2의 매매행위
② 어떠한 경우에도 이혼하지 않겠다는 혼인 당사자 일방의 의사표시
③ 계약당사자의 자유의 의사에 의하여 불가항력으로 인한 손해를 계약당사자 일방만이 부담한다는 내용의 특약
④ 처음부터 오로지 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 체결한 생명보험계약
⑤ 증권회사가 고객에게 증권거래와 관련하여 발생한 손실을 정당한 사유 없이 보전하여 주기로 한 합의

주택공사 가답안 : ③
이의신청 사항 : ⑤번도 정답이 될 수 있으므로 ③번, ⑤번 복수정답임.
이의신청 근거 : ⑤번 지문에 관계된 두 개의 판례입니다.

1. 사건번호 94다38199

원심판결 서울고법 1994. 7. 5. 선고 93나24546 판결

손해배상(기) 공1996하, 2800

[판시사항]
[1] 증권거래법 제52조 제1호를 위반한 투자수익보장약정의 효력(무효) 및 표현대리 규정 준용 여부(소극) [2] 증권거래법 제107조를 위반한 일임매매약정의 효력(유효) [3] 일체로 체결된 주식매매거래계좌설정약정, 투자수익보장약정 및 일임매매약정 중 투자수익보장약정이 무효인 경우, 그에 불구하고 나머지 약정은 유효하다고 본 사례 [4] 증권회사 임·직원의 권유로 투자한 투자가가 손실을 본 경우, 불법행위책임이 성립하기 위한 요건 [5] 포괄적 일임매매약정에 기한 과당매매행위의 불법행위 성립 여부(적극)

[재판요지]
[1] 증권회사 또는 그 임·직원의 부당권유행위를 금지하는 증권거래법 제52조 제1호는 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규로서이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장약정은 무효이고, 투자수익 보장이 강행법규에 위반되어 무효인 이상 증권회사의 지점장에게 그와 같은 약정을 체결할 권한이 수여되었는지 여부에 불구하고 그 약정은 여전히 무효이므로 표현대리의 법리가 준용될 여지가 없다. [2] 일임매매의 제한에 관한 증권거래법 제107조는 고객을 보호하기 위한규정으로서 증권거래에 관한 절차를 규정하여 거래질서를 확립하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 고객에 의하여 매매를 위임하는 의사표시가 된 것임이 분명한 이상 그 사법상 효력을 부인할 이유가 없고, 그 효력을 부인할 경우거래 상대방과의 사이에서 법적 안정성을 심히 해하게 되는 부당한 결과가 초래되므로, 일임매매에 관한 증권거래법 제107조 위반의 약정도 사법상으로는 유효하다. [3] 주식투자가와 증권회사 사이에 주식매매거래계좌설정약정 및 투자수익보장약정, 일임매매약정이 일체로서 체결되었으나 그 중투자수익보장이 무효인 경우, 약정 당시 고객이 투자수익보장약정이 무효임을 알았거나 알 수 있었다고 보여 질 뿐 아니라 주식매매거래계좌설정약정 및 일임매매약정에 기하여 주식거래가 계속되어 새로운 법률관계가 계속적으로 형성되어 왔다면, 투자수익보장약정이 무효라고 하여 주식매매거래계좌 설정약정이나 일임매매약정까지 무효가 된다고 할 수는 없다고 한 사례. [4] 증권회사의 임·직원이 강행규정에 위반한 투자수익보장으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립하기 위하여는, 거래행위와 거래방법, 고객의 투자 상황, 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후 당해 권유행위가 경험이부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객에 대한 보호 의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있어야 한다. [5] 포괄적 일임매매약정이 있는 경우에도 증권회사의 직원은 고객에 대하여보호의무가 있어 선량한 관리자로서의 주의의무(충실의무)를 다하여야 할 것이고 이를 위반하여 증권회사가 포괄적 일임매매약정을 하였음을 기화로고객의 이익을 무시하고 회사의 영업실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 불법행위가 된다.

2. 사건번호 2001다2129

원심판결 서울고법 2000. 11. 24. 선고 2000나15649 판결

손해배상(기) 공2003.3.15.[174],695

[판시사항]
[1] 구 증권거래법 제52조를 위반한 손실보전약정의 효력(무효) 및 손실보전약정을 전제로 일정기간 법적 조치 등을 취하지 않기로 하는 약정의 효력(무효) [2] 증권회사 직원이 확실한 투자정보가 있다면서 고객으로 하여금 주식을 대량으로 매수하도록 유도하고 그 후 거듭된 매도 요청에도 불구하고 손실을 보전해 주겠다는 각서까지 써 주면서 이를 거부한 것은 고객에 대한 보호 의무를 위반한 불법행위에 해당한다고 판단한 사례 [3] 증권회사 직원의 주식임의매매행위로 인하여 발생한 이득을 가지고불법행위로 인한 손해산정에 있어서 손익상계를 할 수 있는지 여부(소극) [4] 과실상계 사유에 대한 사실인정과 비율확정이 사실심의 전권사항인지여부(적극)

[재판요지]
[1] 증권회사 직원이 과거 자신의 잘못으로 고객의 계좌에 발생한 손해를 보전하여 주기 위한 방법으로 고객에게 향후 증권거래 계좌 운용에서 일정한 최소한의 수익을 보장할 것을 약정한 것은 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 구 증권거래법(2000. 1. 21. 법률 제6176호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1호 및 제3호에서 금지하고 있는 것에 해당하여 무효라고 할 것이고, 손실보전약정이 유효함을 전제로 일정기간동안 법적 조치 등을 취하지 않기로 하는 약정도 당연히 무효로 된다. [2] 증권회사 직원이 자신만이 알고 있으나 이를 밝힐 수 없는 확실한 투자정보가 있다면서 고객으로 하여금 주식을 대량으로 매수하도록 유도하고, 그 후 거듭된 매도 요청에도 불구하고 손실을 보전해 주겠다는 각서까지 써 주면서 이를 거부한 것은, 증권회사의 직원으로서 고객에게 과대한 위험을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하면서 그에 수반되는 위험성에 대한 인식을 방해한 행위 즉, 고객에 대한 보호 의무를 위반한 행위에 해당한다고 할 것이므로 불법행위를 구성한다고 판단한 사례. [3] 증권회사 직원이 고객의 계좌를 이용하여 고객의 위임이 없이 임의로 주식거래를 함으로써 이득이 발생하였다고 할지라도 고객이 그 거래를 추인하면 그로 인한 이득은 적법하게 고객에게 귀속되는 것이므로 그 이득을 가지고 불법행위로 인한 손해산정에 있어서 손익상계를 할 수는 없다. [4] 불법행위로 인한 손해배상 사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것이다.

두 개의 판례 모두 증권회사 또는 그 임·직원의 부당권유행위를 금지하는 증권거래법 제52조 제1호는 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규로서 이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장약정은 무효라고 밝히고 있습니다. 즉 “강행법규 위반으로” 무효라고 하고 있습니다.

학설은 법률행위의 목적의 적법성과 사회적 타당성의 관계에 대하여 이를 구별하는 견해(곽윤직 민법총칙 295P)와 동일시하는 견해(이영준 민법총칙 178P, 김상용 민법총칙 385P)로 나뉘어 대립되고 있고, 이에 대한 판례의 입장이 무엇인지는 분명하지 않습니다. 따라서 [강행규정위반행위로써 무효=반사회질서 행위로써 무효]라는 등식은 성립하지 않는 것으로 보아야 합니다. 따라서 ⑤번도 복수정답이 되어야 합니다.
1년을 참고 견디면서 학습을 하였으나 승복하기 힘든 문제에서 좌절되는 것은 국가시험에서 있을 수 없는 일이라 생각됩니다. 바라옵건대, 부디 수험생의 마음을 어루만져주시는 아량과 포용력있는 해결을 바라며, 본 문제에 대한 충분하고 납득할 만한 대답을 기대합니다.

결론 : 민법총칙 A형 34번= B형 28번 정답 ③ ⑤


3. A형 13번 = B형 32번

13. 실종선고에 관한 설명 중 옳은 것은?
① 실종선고를 청구할 수 있는 자에는 법률상 또는 사실상의 이해관계를 가진 자가 포함된다.
② 실종선고가 있으면 선거권 등 공법상의 권리는 소멸한다.
③ 실종선고가 취소된 경우에 실종선고를 직접원인으로 재산을 취득한 자는 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무를 진다.
④ 실종선고의 청구권자와 실종선고 취소의 청구권자는 동일하다.
⑤ 실종선고가 확정되기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라도 소송상 당사자능력 상실하지 않는다.

주택공사 가답안 : ⑤
이의신청 사항 : ⑤번도 지문 자체가 불확실하므로 답이 될 수 없음. 따라서 정답 없음으로 처리되어야 한다.
이의신청 근거 : ⑤번은 “실종선고가 확정되기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라도 소송상 당사자능력 상실하지 않는다.”고 표현하였습니다. 물론 이는 사건번호 92다2455의 대법원 판례 내용을 지문화한 것으로 보입니다. 이에 의하면, 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우 위 판결이 소급하여 무효로 되는지 여부에 대하여 다음과 같이 판시하고 있습니다.

“실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아니므로 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하고 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하며 그 판결이 확정되면 기판력도 발생한다고 할 것이고, 이처럼 판결이 유효하게 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 그 판결이 해제조건부로 선고되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 유지되어 당사자로서는 그 판결이 재심이나 추완 항소 등에 의하여 취소되지 않는 한 그 기판력에 반하는 주장을 할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이며, 비록 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도 위 판결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없다.”

본 판례는 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에, 실종선고의 소급효로 확정판결의 기판력을 해할 수 없다는 내용이므로 그 내용이 상당한 정도로 제한되어 있습니다.

본 문제는 “판례에 의함”이라는 단서가 없고 따라서 일반 민법적인 사고로 문제를 해결하여야 하고 그렇다면, ⑤번 지문에서 “실종선고가 확정되기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라도 소송상 당사자능력 상실하지 않는다.”라는 것을 반대로 해석하면 “실종선고가 확정된 후에는 실종기간이 만료된 실종자는 소송상 당사자능력을 상실한다.”로 해석할 여지가 충분하다고 보여 집니다. 실종선고가 확정되더라도 공법관계에는 그 효력이 미치지 않으므로 틀린 지문으로 해석될 수 있으며, 이렇게 불확실한 지문으로 당락을 결정짓는 것은 너무도 불합리해 보입니다. 아무쪼록 널리 관용을 베푸셔서 본 문제가 정답이 없이 모두 맞는 문제로 처리해 주시기를 부탁 올립니다.

결론 : 민법총칙 A형 13번 = B형 32번 답없음

아래는 판례의 원문입니다.

사건번호 92다2455

원심판결 전주지방법원 1991.12.5.선고 91나1847 판결

토지소유권이전등기말소 공1992.9.1.(927),2393

[판시사항]
01. 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우 위 판결이 소급하여 무효로 되는지 여부(소극) 02. 실종자에 대하여 공시송달의 방법으로 소송서류가 송달되어 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 경우 실종자의 상속인이 소송행위의 추완에 의한 상소를 제기할 수 있는지 여부(적극)

[판결요지]
01. 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아니므로 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하고 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하며 그 판결이 확정되면 기판력도 발생한다고 할 것이고, 이처럼 판결이 유효하게 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 그 판결이 해제조건부로 선고되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 유지되어 당사자로서는 그 판결이 재심이나 추완항소 등에 의하여 취소되지 않는 한 그 기판력에 반하는 주장을 할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이며, 비록 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도 위 판결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없다. 02. 실종자에 대하여 공시송달의 방법으로 소송서류가 송달된 끝에 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 경우에는 실종자의 상속인으로서는 실종선고확정 후에 실종자의 소송수계인 으로서 위 확정판결에 대하여 소송행위의 추완에 의한 상소를 하는 것이 가능하다.

<출 처 : 에듀엔조이>