문) 다음 사례에서 불능미수의 학설에 관한 설명으로 가장 적절하 지 않은 것은?
<사례>
甲은 평소 맘에 들지 않던 을이 동네 벤치에 누워 있는 것을 발견하고 살해하기 위해 총을 발사하였다. 그러나 을은 甲이 총을 발사하기 전에 이 미 심장마비로 사망한 상태 였다.
① 구객관설(절대적 불능• 상대적 불능 구별설)에 의하면 결과 발생이 어떠한 경우에도 개념적으로 불가능하여 위험성이 인정되지 않는다.
② 구체적 위험설에 의하면 일반인이 을을 살아 있는 것으로 오 인한 경우뿐만 아니라 江을 사망한 것으로 인식한 경우에도 행위자 甲의 인식이 우선시되므로 위험성이 인정된다.
③ 추상적 위험설에 의하면 甲은 을을 살아 있는 사람으로 인식 하고 있었으므로 위험성이 인정된다.
④ 주관설에 의하면 위 사례의 경우 위험성이 인정된다.
해설)
①. ③. ④ (O) 올바른 설명이다.
답)
② (X) 구체적 위험설은 행위 당시에 ‘행위자가 인식한 사정 및 일반인이 인식할 수 있었던 사정’을 기초로 일반적 경험법칙에 따라 사후적으로 판단하여 구체적 위험성이 있다고 인정되면 불능미수가 된다는 견해로, 제시된 사안에서 행위자는 물론 일반인도 己을 살아 있는 것으로 오인 한 경우만 위험성이 인정된다
※ 불능범과 불능미수의 구별 학설
1. 구객관설
• 불능을 결과발생이 개념적으로 불가능한 절대적 불능 과 구체적이고 특수한 경우에만 불가능한 상대적 불 능으로 구별하여. 후자만이 불능미수범이 된다는 견해 (절대적 불능 •상대적 불능설)
•불능범을 가장 넓게 인정함 • 법률적 불능은 불능범이지만. 사실적 불능은 불능미수 범이라는 법률적 불능• 사실적 불능설도 같은 의미로 이해됨
예) • 절대적 불능: 사체에 대한 살해행위, 독살의사로 설탕을 먹인 경우
• 상대적 불능: 방탄복을 입은 자에 대한 발포. 치 사량 미달의 독약을 먹인 경우
2. 법률적 •사실적 불능설 : 결과발생의 불능을 법률적 불능과 사실적 불능으로 나 누어 법률적 불능은 불능범. 사실적 불능은 불능미수범 이 된다는 견해
3. 구체적 위험설 : 행위 당시에 ‘행위자가 인식한 사정 및 일반인이 인식할 수 있었던 사정’을 기초로 일반적 경험법칙에 따라 사후 적으로 판단하여 구체적 위험성이 있다고 인정되면 불 능미수가 된다는 견해(신객관설)
예) • 불능미수: 일반인이 임신하였다고 생각하는 부녀 에 대한 낙태, 실탄이 있는 것으로 생각하고 발사 하였지만 탄환이 없는 경우, 치사량 미달의 독약으 로 살해한 경우, 일반인이 시체임을 알 수 없는 자 에 대한 발포
• 불능범: 수영선수를 수영 못하는 사람으로 알고 익 사시키려고 한 경우, 일반인이 사정거리 밖에 있음 을 알 수 있는 사람에 대한 저격, 일반인이 시체임 을 알 수 있는 자에 대한 발포
4. 추상적 위험설 : 행위시에 ‘행위자가 인식한 사실’을 기초로 행위자가 생 각한 대로의 사정이 존재하였다면 일반인의 판단에서 추상적으로 결과발생의 위험성이 있다고 인정될 때 불 능미수가 된다는 견해(주관적 위험설)
예) • 불능미수: 독약인 줄 알고 설탕을 먹인 경우, 음식 물에 유황분말을 넣어 살해하려고 한 경우, 수영선 수를 수영 못하는 사람으로 알고 익사시키려 한 경 우, 살아 있는 것으로 오인하고 행한 사체에 대한 살해행위
• 불능범: 설탕에 살인력이 있는 줄 알고 설탕을 먹 인 경우, 소화제로 낙태가 된다고 믿고 복용시킨 경우
5. 인상설 : 행위자의 법적대적 의사가 일반인의 법적 안정감이나 사회적 평온상태를 교란하는 인상을 줄 경우에 위험성 이 인정된다는 견해
6. 주관설
• 주관적으로 범죄의사가 확실하게 표현된 이상 그것이 객관적으로 절대 불능인 때에도 미수범으로 처벌해야 한다는 견해
• 원칙적으로 불능범의 개념을 인정하지 않으나 미신범 만은 실행행위의 정형성이 없기 때문에 가벌적 미수 에서 제외된다고 봄