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2020년. 국가직 7급(9월 26일)- 나
01. 공무원법관계에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)(2020. 국가직 7급)
① 징계권자이자 임용권자인 지방자치단체장은 소속 공무원의 구체적인 행위가 「지방공무원법」상 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 재량은 있지만, 징계사유에 해당하는 것이 명백하다면 관할 인사위원회에 징계를 요구할 의무가 있다.
② 공무원법상 정년은 공무원의 정년퇴직 시 구비서류로 요구되는 가족관계기록사항에 관한 증명서 중 기본증명서에 기재된 실제의 생년월일이 아니라, 공무원 임용신청 당시의 공무원인사기록카드에 기재된 생년월일을 기준으로 산정해야 한다.
③ 공무원이 국가를 상대로 실질이 보수에 해당하는 금원의 지급을 구하려면 국가공무원법령 등 공무원의 보수에 관한 법률에 그 보수의 지급근거가 되는 명시적 규정이 있으면 족하고, 그 보수항목이 국가예산에 계상되어 있어야 하는 것은 아니다.
④ 국가공무원이 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 집행유예 기간의 경과로 형의 선고가 효력을 잃게 되었다면, 이미 발생한 그 공무원에 대한 당연퇴직의 효력은 소멸한다.
단원 : 행정조직법 > 공무원법 > 공무원관계
난이도 : 상
정답해설 ① (O) 지자체장은 소속공무원의 징계사유에 대한 판단은 재량이지만, 징계사유에 해당되는 경우에 징계요구는 기속이다.
지방공무원의 징계와 관련된 규정을 종합해 보면, 징계권자이자 임용권자인 지방자치단체장은 소속 공무원의 구체적인 행위가 과연 지방공무원법 제69조 제1항에 규정된 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 재량은 있지만, 징계사유에 해당하는 것이 명백한 경우에는 관할 인사위원회에 징계를 요구할 의무가 있다(대판 2007. 7. 12. 선고 2006도1390) |
오답해설
② (X) 지방공무원의 정년에 대한 산정기준은 기본증명서에 기재된 실제 생년월일을 기준으로 한다는 것이 대법원의 입장이다.
..(전략)지방공무원법상의 정년은 지방공무원의 정년퇴직시 구비서류로 요구되는 가족관계기록사항에 관한 증명서 중 기본증명서에 기재된 실제의 생년월일을 기준으로 산정해야 한다고 봄이 상당하다(대판 2009. 3. 26. 2008두21300). |
③ (X) 공무원의 국가를 상대로 한 보수의 금원지급을 구하기 위해서는 보수에 대한 지급근거의 명시적 근거규정과 보수항목에 대한 국가예산이 계상되어 있어야 한다는 것이 대법원의 입장이다.
..(전략) 이와 같이 공무원 보수 등 근무조건은 법률로 정하여야 하고, 국가예산에 계상되어 있지 아니하면 공무원 보수의 지급이 불가능한 점 등에 비추어 볼 때, 공무원이 국가를 상대로 실질이 보수에 해당하는 금원의 지급을 구하려면 공무원의 ‘근무조건 법정주의’에 따라 국가공무원법령 등 공무원의 보수에 관한 법률에 지급근거가 되는 명시적 규정이 존재하여야 하고, 나아가 해당 보수 항목이 국가예산에도 계상되어 있어야만 한다.(대판 2016. 8. 25. 선고 2013두14610) |
④ (X) 대법원에 의하면 당연퇴직 사유에 따라 당연퇴직의 사유가 효력이 발생하면, 그 이후에 당연퇴직사유가 소멸한다는 것은 있을 수 없어서, 형법에 따라 형의 선고의 효력이 상실되어도 당연퇴직에는 영향이 없다고 한다.
구「국가공무원법」(2002. 12. 18. 법률 제6788호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제69조는 “공무원이 제33조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다.”고 규정하고, 같은 법 제33조 제1항 제4호는 결격사유 중의 하나로 ‘금고 이상의 형을 받고 그 집행유예의 기간이 완료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자’를 들고 있다. 구「국가공무원법」제69조에서 규정하고 있는 당연퇴직제도는 같은 법 제33조 제1항 각 호에 규정되어 있는 결격사유가 발생하는 것 자체에 의하여 임용권자의 의사표시 없이 결격사유에 해당하게 된 시점에 당연히 그 공무원으로서의 신분을 상실하게 하는 것이고, 당연퇴직의 효력이 생긴 후에 당연퇴직사유가 소멸한다는 것은 있을 수 없으므로, 국가공무원이 금고 이상의 형의 집행유예를 받은 경우에는 그 이후 「형법」제65조에 따라 형의 선고의 효력을 잃게 되었다 하더라도 이미 발생한 당연퇴직의 효력에는 영향이 없다 (대판 2011. 3. 24. 선고 2009다27605 ) |
02 「경찰관 직무집행법」에 따른 경찰권발동에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)(2020. 국가직 7급)
① 경찰관으로부터 임의동행 요구를 받은 상대방은 이를 거절할 수 있을 뿐만 아니라 임의동행 후 언제든지 경찰관서에서 퇴거할 자유가 있다.
② 불심검문을 하는 경찰관이 신분증을 제시하지 않았다 하더라도 검문하는 사람이 경찰관이고 검문하는 이유가 범죄행위에 관한 것임을 상대방이 충분히 알고 있었다면 그 불심검문은 위법한 공무집행이라고 할 수 없다.
③ 경찰관이 불심검문을 하기 위해서는 불심검문 대상자에게 반드시 「형사소송법」상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것이 요구되지는 않는다.
④ 경찰관의 보호조치의 발동에 관하여는 재량이 인정되므로 술에 취하여 응급구호가 필요한 자를 가족에게 인계할 수 있음에도 특별한 사정없이 경찰관서에 보호조치하는 것은 위법이라 할 수 없다.
단원 : 특별행정작용법 > 경찰행정작용법 > 경찰관직무집행법
난이도 : 중
정답해설 ④ (X) 술에 취한 상태로 생명 등의 위해를 미칠 우려가 있는 자에 대해서도 가족 등에게 인계할 수 있다면 경찰관서에 피보호자를 보호하는 조치는 허용되지 않는다.
경찰관직무집행법 제4조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 규정하는 술에 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 피구호자에 대한 보호조치는 경찰 행정상 즉시강제에 해당하므로, 그 조치가 불가피한 최소한도 내에서만 행사되도록 발동·행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 이 사건 조항의 ‘술에 취한 상태’란 피구호자가 술에 만취하여 정상적인 판단능력이나 의사능력을 상실할 정도에 이른 것을 말하고, 이 사건 조항에 따른 보호조치를 필요로 하는 피구호자에 해당하는지는 구체적인 상황을 고려하여 경찰관 평균인을 기준으로 판단하되, 그 판단은 보호조치의 취지와 목적에 비추어 현저하게 불합리하여서는 아니 되며, 피구호자의 가족 등에게 피구호자를 인계할 수 있다면 특별한 사정이 없는 한 경찰관서에서 피구호자를 보호하는 것은 허용되지 않는다. (대판 2012. 12. 13. 선고 2012도11162 ) |
오답해설
① (O) 임의동행은 상대방은 언제든 거절할 수 있으며, 임의동행 이후에 언제든 경찰관서에서 퇴거할 자유가 있다.
임의동행은 상대방의 동의 또는 승낙을 그 요건으로 하는 것이므로 경찰관으로부터 임의동행 요구를 받은 경우 상대방은 이를 거절할 수 있을 뿐만 아니라 임의동행 후 언제든지 경찰관서에서 퇴거할 자유가 있다 할 것이고,.(후략)(대판 1997. 8. 22. 선고 97도1240) |
② (O) 경찰관이 불심검문을 하는 경우, 신분증을 제시하지 않았다고 해도 경찰관의 복장을 입고 있었다든지 여러 상황 통해 경찰관이라는 것을 알수 있는 경우라면 위법이라 볼 수 없다.
경찰관직무집행법(이하 ‘법’이라 한다) 제3조 제4항은 경찰관이 불심검문을 하고자 할 때에는 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하여야 한다고 규정하고, 경찰관직무집행법 시행령 제5조는 위 법에서 규정한 신분을 표시하는 증표는 경찰관의 공무원증이라고 규정하고 있는데, 불심검문을 하게 된 경위, 불심검문 당시의 현장상황과 검문을 하는 경찰관들의 복장, 피고인이 공무원증 제시나 신분 확인을 요구하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여, 검문하는 사람이 경찰관이고 검문하는 이유가 범죄행위에 관한 것임을 피고인이 충분히 알고 있었다고 보이는 경우에는 신분증을 제시하지 않았다고 하여 그 불심검문이 위법한 공무집행이라고 할 수 없다.(대판 2014. 12. 11. 선고 2014도7976) |
③ (O) 경찰관의 불심검문은 반드시 형소법상의 체포나 구속정도의 혐의가 있어야만 할 수 있는 것은 아니다.
경찰관직무집행법(이하 ‘법’이라고 한다)의 목적, 법 제1조 제1항, 제2항, 제3조 제1항, 제2항, 제3항, 제7항의 내용 및 체계 등을 종합하면, 경찰관이 법 제3조 제1항에 규정된 대상자(이하 ‘불심검문 대상자’라 한다) 해당 여부를 판단할 때에는 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 불심검문 대상자인지를 객관적·합리적인 기준에 따라 판단하여야 하나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다고 할 수는 없다.(대판 2014. 2. 27. 선고 2011도13999) |
03 지방자치에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)(2020. 국가직 7급)
① 「지방자치법」제17조 제2항 제2호에 규정된 주민소송에서 다툼의 대상이 된 처분은 그 처분으로 인해 지방자치단체의 재정에 손실이 발생하였다는 사실만으로도 위법성이 인정된다.
② 지방자치단체는 기관위임사무의 집행에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 권한분쟁을 이유로 기관위임사무를 집행하는 국가기관을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 당사자적격이 없다.
③ 교육감이 「지방교육자치에 관한 법률」에 따라 독자적인 권한으로 지방의회의 조례안 의결에 대해 재의요구를 한 경우 지방의회가 재의결하기 전이라도 교육감은 그 재의요구를 철회할 수 없다.
④ 지방자치단체의 장이 국가가 위임한 사무에 대해 국가기관의 지위에서 처분을 한 경우 그 지방자치단체의 장은 권한쟁의 심판청구의 당사자가 될 수 없다.
단원 : 행정조직법 > 자치행정조직법 > 지방자치
난이도 : 상
정답해설 ② (O) 지방자치단체는 국가의 기관위임사무에 있어서 권한의 존부 등에 대한 권한분쟁을 이유로 국가기관 등에 대해 권한쟁의심판을 청구할 수 없다.
(전략) 그런데 지방자치단체의 사무 중 국가가 지방자치단체의 장에게 위임한 기관위임사무는 그 처리의 효과가 국가에 귀속되는 국가의 사무로서 지방자치단체의 사무라 할 수 없고, 지방자치단체의 장은 기관위임사무의 집행권한과 관련된 범위에서는 그 사무를 위임한 국가기관의 지위에 서게 될 뿐 지방자치단체의 기관이 아니므로, 지방자치단체는 기관위임사무의 집행에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 권한분쟁을 이유로 기관위임사무를 집행하는 국가기관 또는 다른 지방자치단체의 장을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 없다 할 것이다. (후략)(헌재 2008. 12. 26. 2005헌라11). |
오답해설
① (X) 지방재정에 손실을 가져오는 처분이었다는 것만으로 주민소송에서 위법성이 인정되기는 어렵다는 것이 대법원의 입장이다.
지방자치법 제16조, 제17조 제1항, 제2항 제2호, 제17항의 내용과 체계에다가 주민소송 제도의 입법 취지와 법적 성질 등을 종합하면, 주민소송에서 다툼의 대상이 된 처분의 위법성은 행정소송법상 항고소송에서와 마찬가지로 헌법, 법률, 그 하위의 법규명령, 법의 일반원칙 등 객관적 법질서를 구성하는 모든 법규범에 위반되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것이지, 해당 처분으로 지방자치단체의 재정에 손실이 발생하였는지만을 기준으로 판단할 것은 아니다(대판 2019. 10. 17. 선고 2018두104) |
③ (X) 교육감에 재의요구에 따라 지방의회가 재의결을 하는 경우, 재의결이 이루어지기 전에 교육감은 재의요구를 철회할 수 있다.
.지방교육자치에 관한 법률 제28조 제1항 제1문이 규정한 교육·학예에 관한 시·도의회의 의결사항에 대한 교육감의 재의요구 권한과, 같은 항 제2문이 규정한 교육부장관의 재의요구 요청 권한은 중복하여 행사될 수 있는 별개의 독립된 권한이다. 지방의회의 조례안 의결에 대하여 재의요구를 한 교육감은 지방의회가 재의결을 하기 전까지 재의요구를 철회할 수 있다. 그렇다면, 서울특별시교육감의 재의요구 철회가 교육부장관의 재의요구 요청권한을 침해하지 아니한다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌라1). |
④ (X) 권한쟁의심판청구에서 지자체장은 심판청구의 당사자가 될 수 없으나, 국가의 위임사무에 대한 국가의 지위인 경우에는 권한쟁의심판청구의 당사자가 될 수 있다.
권한쟁의 심판청구는 헌법과 법률에 의하여 권한을 부여받은 자가 그 권한의 침해를 다투는 헌법소송으로서 이러한 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 자에 대하여는 헌법 제111조 제1항 제4호와 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호가 정하고 있는바, 이에 의하면 지방자치단체의 장은 원칙적으로 권한쟁의 심판청구의 당사자가 될 수 없다. 다만 지방자치단체의 장이 국가위임 사무에 대해국가기관의 지위에서 처분을 행한 경우에는 권한쟁의 심판청구의 당사자가 될 수 있다..(후략)(헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1). |
04 공물에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)(2020. 국가직 7급)
① 관재당국이 착오로 행정재산을 사인의 재산과 교환하였다 하더라도 그러한 사정만으로 그 행정재산에 대한 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 없다.
② 「지방재정법」상 공유재산에 대한 취득시효가 완성되기 위하여는 그 공유재산이 취득시효기간 동안 계속하여 시효취득의 대상이 될 수 있는 일반재산이어야 한다.
③ 국유재산의 관리청은 국유재산에 대하여 점용․사용허가를 받지 아니한 채 국유재산을 사용한 자에 대하여 「국유재산법」에 따른 국유재산 사용료를 부과할 수 있다.
④ 도로의 관리청은 도로부지에 대한 소유권을 취득하였는지 여부와 관계없이 도로를 무단점용하는 자에 대하여 「도로법」에 따라 변상금을 부과할 수 있다.
단원 : 특별행정작용법 > 급부행정작용법 > 공물법
난이도 : 상
정답해설 ③ (X) 국유재산에 대한 점용`사용허가를 받지 않은 경우는 무단점유에 해당하여 국유재산에 대한 사용료가 아닌 변상금부과처분을 하여야 한다.
(전략)을 시가 갑 시에 국유재산에 대한 사용료 또는 점용료를 부과하기 위해서는 을 시가 갑 시에 국유재산의 점용·사용을 허가하였거나 그에 관한 협의 또는 승인이 있었던 경우라야 함에도, 점용·사용허가 등이 있었는지에 관하여 심리하지 아니한 채 오히려 갑 시가 국유재산에 관한 점용·사용허가를 받지 않고 이를 점유·사용하고 있다고 보면서도 사용료 부과처분이 적법하다고 본 원심의 판단에 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다(대판 2017. 4. 27. 선고 2017두31248) |
오답해설
① (O) (전략) 행정재산은 공용폐지가 되지 아니한 상태에서는 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 관재당국이 착오로 행정재산을 다른 재산과 교환하였다 하여 그 러한 사정만으로 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수도 없다(대판 1998. 11. 10. 98다42974).
② (O) 일반재산상태로 계속해서 취득시효기간이 진행되어야 한다.
(전략) 구 지방재정법상 공유재산에 대한 취득시효가 완성되기 위하여는 그 공유재산이 취득시효기간 동안 계속하여 시효취득의 대상이 될 수 있는 잡종재산이어야 하고, 이러한 점에 대한 증명책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다. (대판 2009. 12. 10. 선고 2006다19177) |
④ (O) 도로법의 제반 규정에 비추어 보면, 같은 법 제80조의2의 규정에 의한 변상금 부과권한은 적정한 도로관리를 위하여 도로의 관리청에게 부여된 권한이라 할 것이지 도로부지의 소유권에 기한 권한이라고 할 수 없으므로, 도로의 관리청은 도로부지에 대한 소유권을 취득하였는지 여부와는 관계없이 도로를 무단점용하는 자에 대하여 변상금을 부과할 수 있다(대판 2005. 11. 25. 2003두7194).
05 조세행정 및 그에 대한 불복수단에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)(2020. 국가직 7급)
① 세무서장이 납세자의 국세환급금지급청구에 대하여 거부를 한 경우 납세자는 그 거부행위에 대한 취소소송을 제기할 수 없다.
② 신고납세방식의 조세의 경우 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정된다.
③ 조세를 부과․징수하기 위해서는 법률의 근거가 필요하지만 조세를 감면하기 위해서 법률의 근거가 필요한 것은 아니다.
④ 과세처분에 대한 이의신청절차에서 과세관청이 이의신청 사유가 옳다고 인정하여 과세처분을 직권으로 취소한 이상 과세관청은 특별한 사유 없이 이를 번복하고 종전 처분을 되풀이할 수 없다.
단원 : 특별행정작용법 > 재무행정작용법 > 조세징수
난이도 : 중
정답해설 ③ (X) 조세법률주의 규정에 의하여 조세의 종목과 세율은 법률로서 정한다. 이에 대한 법률규정은 조세를 부과징수하는 경우 뿐아니라 조세의 감면의 경우에도 해당된다는 것이 헌법재판소의 입장이다. 조세의 감면혜택은 다른 납세자에 대한 부담이 될 수 있기 때문이다.
조세감면규정에도 조세법률주의가 적용되는지 여부 조세의 감면에 관한 규정은 조세의 부과·징수의 요건이나 절차와 직접 관련되는 것은 아니지만, 조세란 공공경비를 국민에게 강제적으로 배분하는 것으로서 납세의무자 상호간에는 조세의 전가관계가 있으므로 특정인이나 특정계층에 대하여 정당한 이유없이 조세감면의 우대조치를 하는 것은 특정한 납세자군이 조세의 부담을 다른 납세자군의 부담으로 떠맡기는 것에 다름아니므로 조세감면의 근거 역시 법률로 정하여야만 하는 것이 국민주권주의나 법치주의의 원리에 부응하는 것이다(헌재 1996. 6. 26. 93헌바2). |
오답해설
① (O) 조세의 과오납에 따른 환급신청에 대해 행정청이 거부하였다고 해도 이는 부당이득이 될 뿐이지(사법관계), 항고소송대상인 처분이 될 수 없다.
국세기본법 제51조 및 제52조 국세환급금 및 국세가산금결정에 관한 규정은 이미 납세의무자의 환급청구권이 확정된 국세환급금 및 가산금에 대하여 내부적 사무처리절차로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것에 지나지 않고 그 규정에 의한 국세환급금(가산금 포함)결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것은 아니므로, 국세환급금결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다(대판 1989. 6. 15. 선고 88누6436) |
② (O) 신고납세방식의 조세는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위로서 납세의무가 구체적으로 확정된다.
신고납세방식의 조세는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정된다. 따라서 납세의무를 이행하지 아니한다고 하여 과세관청이 신고된 세액에 납부불성실가산세를 더하여 납세고지를 하였더라도, 이는 신고에 의하여 확정된 조세채무의 이행을 명하는 징수처분과 가산세의 부과처분 및 징수처분이 혼합된 처분일 뿐이다.(대판 2014. 4. 24. 선고 2013두27128) |
④ (O) 과세처분은 취소되면 확정적으로 취소된다. 이를 번복하고 취소를 취소한다거나 종전처분을 되풀이 할 수 없다.
과세처분에 관한 불복절차과정에서 그 불복사유가 옳다고 인정하고 이에 따라 필요한 처분을 하였을 경우에는 불복제도와 이에 따른 시정방법을 인정하고 있는 법 취지에 비추어 동일 사항에 관하여 특별한 사유 없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이 할 수는 없다(대판 2010. 6. 24. 선고 2007두18161 ) |
06 자동차운전면허 및 운송사업면허에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)(2020. 국가직 7급)
① 운전면허취소처분에 대한 취소소송에서 취소판결이 확정되었다면 운전면허취소처분 이후의 운전행위를 무면허운전이라 할 수는 없다.
② 음주운전 여부에 대한 조사 과정에서 운전자 본인의 동의를 받지 아니하고 법원의 영장도 없이 채혈 조사가 행해졌다면, 그 조사 결과를 근거로 한 운전면허취소처분은 특별한 사정이 없는 한 위법하다.
③ 개인택시 운송사업의 양도․양수에 대한 인가가 있은 후에 그 양도․양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있다.
④ 음주운전으로 인해 운전면허를 취소하는 경우의 이익형량에서 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요가 취소의 상대방이 입게 될 불이익보다 강조되어야 하는 것은 아니다.
단원 : 일반행정작용법 > 행정행위 > 행정행위의 내용
난이도 : 중
정답해설 ④ (X) 음주운전에 따른 면허취소의 경우에는 상대방이 받을 불이익보다 음주운전을 방지할 공익상의 필요가 강조되어야 한다.
자동차가 대중적인 교통수단이고 그에 따라 자동차운전면허가 대량으로 발급되어 교통상황이 날로 혼잡해짐에 따라 교통법규를 엄격히 지켜야 할 필요성은 더욱 커지는 점, 음주운전으로 인한 교통사고 역시 빈번하고 그 결과가 참혹한 경우가 많아 대다수의 선량한 운전자 및 보행자를 보호하기 위하여 음주운전을 엄격하게 단속하여야 할 필요가 절실한 점 등에 비추어 보면, 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요는 더욱 중시되어야 하고 운전면허의 취소는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다는 이를 방지하여야 하는 일반예방적 측면이 더욱 강조되어야 한다.(대판 2019. 1. 17. 선고 2017두59949) |
오답해설
① (O) 면허취소 이후의 운전은 무면허운전에 해당되지만, 운전면허 취소처분이 이후 쟁송절차를 통해 취소되면 소급하여 면허취소가 소멸하므로 결과적으로 면허취소 이후의 운전은 무면허운전이 아니다.
피고인이 행정청으로부터 자동차 운전면허취소처분을 받았으나 나중에 그 행정처분 자체가 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면 그 운전면허취소처분은 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되어 (중략) 따라서 운전면허취소처분을 취소하는 판결이 확정되기 전의 운전행위가 무면허운전에 해당하지 아니한다(대판 1999. 2. 5. 98도4239). |
② (O) 채혈을 통한 조사는 상대방의 동의나 영장없이 이루어 진 경우에 위법하다는 것이 대법원이 입장이다.
(전략) 따라서 음주운전 여부에 대한 조사 과정에서 운전자 본인의 동의를 받지 아니하고 또한 법원의 영장도 없이 채혈조사를 한 결과를 근거로 한 운전면허 정지·취소 처분은 도로교통법 제44조 제3항을 위반한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 위법한 처분으로 볼 수밖에 없다(대판 2016. 12. 27. 2014두46850). |
③ (O) 개인택시사업의 양도양수에 따른 지위승계는 인가를 통해 포괄적 승계가 이루어진다. 특허의 효과와 제재사유의 효과가 모두 승계되어 전운영자의 위법을 들어 새로운 운영자의 사업면허를 취소할 수 있다.
구 여객자동차 운수사업법(2007. 7. 13. 법률 제8511호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제15조 제4항에 의하면 개인택시 운송사업을 양수한 사람은 양도인의 운송사업자로서의 지위를 승계하는 것이므로, 관할관청은 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후에도 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이고(후략)(대판 2010. 4. 8. 선고 2009두17018) |
07 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상 토지수용절차 및 보상에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)(2020. 국가직 7급)
① 토지수용위원회가 토지에 대하여 사용재결을 하는 경우 사용할 토지의 위치와 면적, 권리자, 손실보상액, 사용 개시일뿐만 아니라 사용방법, 사용기간도 구체적으로 재결서에 특정하여야 한다.
② 사업인정기관은 어떠한 사업이 외형상 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 해당한다 하더라도, 사업시행자에게 해당 공익사업을 수행할 의사와 능력이 없다면 사업인정을 거부할 수 있다.
③ 협의취득으로 인한 사업시행자의 토지에 대한 소유권 취득은 승계취득이므로 관할 토지수용위원회에 의한 협의 성립의 확인이 있었더라도 사업시행자는 수용재결의 경우와 동일하게 그 토지에 대한 원시취득의 효과를 누릴 수 없다.
④ 사업시행자의 이주대책 수립․실시의무 및 이주대책의 내용에 관한 규정은 당사자의 합의 또는 사업시행자의 재량에 의하여 적용을 배제할 수 없는 강행법규이다.
단원 : 행정구제법 > 손해전보 > 손실보상
난이도 : 상
정답해설 ③ (X) 수용에 의한 취득은 원시취득이고 협의취득에 의한 사업시행자의 토지소유권 취득은 승게취득에 해당한다. 하지만 협의성립의 확인이 있게 되면, 협의에 의한 취득도 수용재결과 동일한 원시취득의 효과가 발생한다.
..(전략) 한편 토지보상법상 수용은 일정한 요건하에 그 소유권을 사업시행자에게 귀속시키는 행정처분으로서 이로 인한 효과는 소유자가 누구인지와 무관하게 사업시행자가 그 소유권을 취득하게 하는 원시취득이다. 반면, 토지보상법상 ‘협의취득’의 성격은 사법상 매매계약이므로 그 이행으로 인한 사업시행자의 소유권 취득도 승계취득이다. 그런데 토지보상법 제29조 제3항에 따른 신청이 수리됨으로써 협의 성립의 확인이 있었던 것으로 간주되면, 토지보상법 제29조 제4항에 따라 그에 관한 재결이 있었던 것으로 재차 의제되고, 그에 따라 사업시행자는 사법상 매매의 효력만을 갖는 협의취득과는 달리 확인대상 토지를 수용재결의 경우와 동일하게 원시취득하는 효과를 누리게 된다.(후략)(대판 2018. 12. 13. 선고 2016두51719) |
오답해설
① (O) 토지수용위원회의 사용재결의 경우에는 사용방법이나 사용기간도 재결서에 구체적으로 명시되어야 한다.
따라서 관할 토지수용위원회가 토지에 관하여 사용재결을 하는 경우에는 재결서에 사용할 토지의 위치와 면적, 권리자, 손실보상액, 사용 개시일 외에도 사용방법, 사용기간을 구체적으로 특정하여야 한다.(대판 2019. 6. 13. 선고 2018두42641) |
② (O) 사업인정은 형성적 행정행위로서 수용권을 설정해 주는 행정이다. 따라서 사업인정에 필요한 공익상의 사유와 사익 등의 형량이 필요하며, 사업시행자에게 사업을 수행할 의사나 능력이 있는지 여부는 중요한 판단의 기준이 된다.
(전략) 그뿐만 아니라 해당 공익사업을 수행하여 공익을 실현할 의사나 능력이 없는 자에게 타인의 재산권을 공권력적·강제적으로 박탈할 수 있는 수용권을 설정하여 줄 수는 없으므로, 사업시행자에게 해당 공익사업을 수행할 의사와 능력이 있어야 한다는 것도 사업인정의 한 요건이라고 보아야 한다.(대판 2011. 1. 27. 선고 2009두1051) |
④ (O) 이주대책은 생활보상의 하나로서 사업시행자가 당사자와의 협의를 통해 배제한다거나 재량에 의해 배제할 수 없는 강행규정이다.
(전략) 위 법에 의한 이주대책은 공익사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주대책대상자들에게 종전 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위하여 마련된 제도이므로, 사업시행자의 이주대책 수립·실시의무를 정하고 있는 구 공익사업법 제78조 제1항은 물론 이주대책의 내용에 관하여 규정하고 있는 같은 조 제4항 본문 역시 당사자의 합의 또는 사업시행자의 재량에 의하여 적용을 배제할 수 없는 강행법규이다(대판 2011. 6. 23. 선고 2007다63089,63096 ) |
더 알아보기 – 이주대책이 정당한 보상인지에 대한 헌법재판소의 입장
이주대책의 실시는, 공공필요에 의하여 재산권을 수용당한 국민이 당연히 국가에 대하여 갖는 공법상의 권리인 손실보상청구권과는 전혀 다른 개념으로서, 택지개발사업등 공공사업의 시행으로 생활근거를 잃게 된 철거민들에 대하여 생활보호의 차원에서 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조에 따라 이루어지는 시혜적인 조치에 불과하여, 헌법 제23조 제3항에서 말하는 「정당한 보상」에 해당하지 아니한다. (헌재 1993. 7. 29. 92헌마30) |
08 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?(2020. 국가직 7급)
① 어떠한 토지에 대하여 도로로서의 도시계획시설결정 및 지적승인이 있었다면, 그 도시계획사업이 실시되었거나 그 토지가 자연공로로 이용된 적이 없다 하여도 도시계획결정 및 지적승인의 고시에 의해 그 토지는 행정재산이 된다.
② 개발부담금은 국가 또는 지방자치단체가 재정수요를 충족시키기 위하여 반대급부 없이 법률에 규정된 요건에 해당하는 모든 자에 대하여 일반적 기준에 의하여 부과하는 금전급부라는 조세로서의 특징을 가지므로 실질적인 조세로 보아야 한다.
③ 토지거래허가구역 안에서 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약이 확정적으로 무효가 된 것이 아니라면, 허가구역 지정이 해제된 경우에는 그 계약은 확정적으로 유효로 된다.
④ 구「공무원연금법」상 공무원연금관리공단이 퇴직연금수급자에게 공무원연금법령이 개정되어 퇴직연금 중 일부 금액의 지급정지대상자가 되었다는 사실을 통보하는 행위는 항고소송의 대상이 되지 않는다.
단원 : 종합단원(행정계획, 행정행위의 내용, 행정소송)
난이도 : 상
정답해설 ① (X) 토지에 대하여 도로로서의 도시계획시설결정 및 지적승인만 있었을 뿐
그 도시계획사업이 실시되었거나 그 토지가 자연공로로 이용된 적이 없는 경우에는 도시계획결정 및 지적승인의 고시만으로는 아직 행정재산이 되었다고 볼 수 없다.
도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산이 되는 것이며, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정·고시가 있는 때부터 또는 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때부터 공공용물로서 공용개시행위가 있는 것이며, 토지에 대하여 도로로서의 도시계획시설결정 및 지적승인만 있었을 뿐 그 도시계획사업이 실시되었거나 그 토지가 자연공로로 이용된 적이 없는 경우에는 도시계획결정 및 지적승인의 고시만으로는 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없어 그 토지가 행정재산이 되었다고 할 수 없다(대판 2000. 4. 25. 선고 2000다348) |
오답해설
② (O) 헌재는 어떤 공과금이 조세인지 아니면 부담금인지는 단순히 법률에서 그것을 무엇으로 성격 규정하고 있느냐를 기준으로 할 것이 아니라, 그 실질적인 내용을 결정적인 기준으로 삼아야 한다는 입장이다.
(전략) 개발부담금은 비록 그 명칭이 ‘부담금’이고 국세기본법이나 지방세기본법에서 나열하고 있는 국세나 지방세의 목록에 빠져 있다고 하더라도, ‘국가 또는 지방자치단체가 재정수요를 충족시키기 위하여 반대급부 없이 법률에 규정된 요건에 해당하는 모든 자에 대하여 일반적 기준에 의하여 부과하는 금전급부’라는 조세로서의 특징을 지니고 있다는 점에서 실질적인 조세로 보아야 할 것이다(헌재 2016. 6. 30. 2013헌바191 등). |
③ (O) 토지거래허가 구역 내에서의 토지거래가 허가를 받기 전에 토지거래 허가구역이 해제되면 토지거래는 확정적으로 유효가 된다.
(전략) 따라서 허가구역지정 기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 한 토지거래계약이 허가구역지정이 해제되기 전에 다른 사유로 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는더 이상 관할행정청으로부터 토지거래 허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 된다고 보아야 할 것이지 여전히 그 계약이 유동적 무효상태에 있다고 볼 것은 아니다(대판 1999. 7. 9. 97누11607). |
④ (O) 법령이 개정되어 더 이상 연금지급을 정지한다는 통지는 사실행위로서의 관념의 통지이고 항고소송대상인 처분이 아니다.
(전략) 공무원연금관리공단이 위와 같은 법령의 개정 사실과 퇴직연금 수급자가 퇴직연금 중 일부 금액의 지급정지 대상자가 되었다는 사실을 통보한 것은 단지 위와 같이 법령에서 정한 사유의 발생으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된다는 점을 알려주는 관념의 통지에 불과하고, 그로 인하여 비로소 지급이 정지되는 것은 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다(대판 2004. 12. 24. 2003두15195). |
09 사인의 공법행위로서의 신고에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)(2020. 국가직 7급)
① 「부가가치세법」상 사업자등록은 단순한 사업사실의 신고에 해당하므로, 과세관청이 직권으로 등록을 말소한 행위는 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 않는다.
② 허가대상 건축물의 양수인이 건축법령에 규정되어 있는 형식적 요건을 갖추어 행정청에 적법하게 건축주 명의변경 신고를 한 경우, 행정청은 실체적인 이유를 들어 신고의 수리를 거부할 수 없다.
③ 구「체육시설의 설치․이용에 관한 법률」의 규정에 따라 체육시설의 회원을 모집하고자 하는 자의 ‘회원모집계획서 제출’은 수리를 요하는 신고이며, 이에 대하여 회원모집계획을 승인하는 시․도지사 등의 검토결과 통보는 수리행위로서 행정처분에 해당한다.
④ 장기요양기관의 폐업신고 자체가 효력이 없음에도 행정청이 이를 수리한 경우, 그 수리행위가 당연무효로 되는 것은 아니다.
단원 : 행정법 서론 > 행정상 법률요건과 법률사실 > 사인의 공법행위
난이도 : 중
정답해설 ④ (X) 사인의 공법행위가 무효인 경우에 이에 따라 이루어진 행정청의 처분도 무효가 된다. 따라서 신고가 효력이 없음에도 이를 수리한 행위는 무효에 해당한다.
이러한 장기요양기관의 폐업신고와 노인의료복지시설의 폐지신고는, 행정청이 관계 법령이 규정한 요건에 맞는지를 심사한 후 수리하는 이른바 ‘수리를 필요로 하는 신고’에 해당한다. 그러나 행정청이 그 신고를 수리하였다고 하더라도, 신고서 위조 등의 사유가 있어 신고행위 자체가 효력이 없다면, 그 수리행위는 유효한 대상이 없는 것으로서, 수리행위 자체에 중대·명백한 하자가 있는지를 따질 것도 없이 당연히 무효이다(대판 2018. 6. 12. 선고 2018두33593) |
오답해설
① (O) 부가가치세법상의 사업자등록은 과세관청으로 하여금 부가가치세의 납세의무자를 파악하고 그 과세자료를 확보하게 하려는 데 제도의 취지가 있는바, 이는 단순한 사업사실의 신고로서 사업자가 관할세무서장에게 소정의 사업자등록신청서를 제출함으로써 성립하는 것이고, 사업자등록증의 교부는 이와 같은 등록사실을 증명하는 증서의 교부행위에 불과한 것이다. 나아가 구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항에 의한 과세관청의 사업자등록 직권말소행위도 폐업사실의 기재일 뿐 그에 의하여 사업자로서의 지위에 변동을 가져오는 것이 아니라는 점에서 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 과세관청이 사업자등록을 관리하는 과정에서 위장사업자의 사업자명의를 직권으로 실사업자의 명의로 정정하는 행위 또한 당해 사업사실 중 주체에 관한 정정기재일 뿐 그에 의하여 사업자로서의 지위에 변동을 가져오는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다.(대판 2011. 1. 27. 선고 2008두2200)
②(○) 구 건축법 시행규칙 제11조의 규정은 단순히 행정관청의 사무집행의 편의를 위한 것이 아니라, 허가대상 건축물의 양수인에게 건주의 명의변경을 신고할 수 있는 공법상의 권리를 인정함과 아울러 행관청에게는 그 신고를 수리할 의무를 지게 한 것으로 봄이 타당하므로, 허가대상 건축물의 양수인이 구 건축법 시행규칙에 규정되어 있는 형식요건을 갖추어 시장ㆍ군수 등 행정관청에 적법하게 건축주의 명의변신고한 때에는 행정관청은 그 신고를 수리하여야지 실체적인 이유를 내세워 신고의 수리를 거부할 수는 없다(대판 2014.10.15,2014두37658)
③ (O) (전략) 체육시설의 회원을 모집하고자 하는 자는 시·도지사 등으로부터 회원모집계획서에 대한 검토결과 통보를 받은 후에 회원을 모집할 수 있다고 보아야 하고, 따라서 체육시설의 회원을 모집하고자 하는 자의 시·도지사 등에 대한 회원모집계획서 제출은 수리를 요하는 신고에서의 신고에 해당하며, 시·도지사 등의 검토결과 통보는 수리행위로서 행정처분에 해당한다. (대판 2009. 2. 26. 선고 2006두16243 )
10 「행정절차법」상 행정절차에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)(2020. 국가직 7급)
① 행정청이 처분절차를 준수하였는지는 취소소송의 본안에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다.
② 신청인이 신청에 앞서 행정청의 허가업무 담당자에게 한 신청서의 내용에 대한 검토요청은 다른 특별한 사정이 없는 한 명시적이고 확정적인 신청의 의사표시로 보기 어렵다.
③ 「병역법」에 따라 지방병무청장이 산업기능요원에 대하여 산업기능요원 편입취소처분을 할 때에는 「행정절차법」에 따라 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 부여하여야 한다.
④ 행정청은 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문절차를 생략하고 침해적 행정처분을 할 수 있다.
단원 : 일반행정작용법 > 행정절차 > 처분절차
난이도 : 중
정답해설 ④ (X) 청문서가 반송되었다는 등의 이유로 청문을 생략한 침해적 처분은 위법하다.
(전략) 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분은 위법하다(대판 2001. 4. 13. 2000두3337). |
오답해설
① (O) 처분절차의 준수여부는 처분의 성립요건의 하나로서 처분의 위법여부를 판단하는 기준이 된다. 따라서 소송의 청구요건이 아닌 위적법의 본안문제이다.
(전략) 또한 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지는 본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다.(대판 2020. 1. 16. 선고 2019다264700) |
② (O) 처분의 신청은 명시적이고 확정적인 의사표시이어야 한다. 따라서 신청내용의 검토요청만으로 신청의 의사표시가 있었다고 보기는 어렵다.
구 행정절차법(2002. 12. 30. 법률 제6839호로 개정되기 전의 것) 제17조 제3항 본문은 "행정청은 신청이 있는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류 또는 거부하거나 부당하게 되돌려 보내서는 아니 되며, 신청을 접수한 경우에는 신청인에게 접수증을 교부하여야 한다."고 규정하고 있는바, 여기에서의 신청인의 행정청에 대한 신청의 의사표시는 명시적이고 확정적인 것이어야 한다고 할 것이므로 신청인이 신청에 앞서 행정청의 허가업무 담당자에게 신청서의 내용에 대한 검토를 요청한 것만으로는 다른 특별한 사정이 없는 한 명시적이고 확정적인 신청의 의사표시가 있었다고 하기 어렵다.(대판 2004. 9. 24. 선고 2003두13236 ) |
③ (O) 산업기능요원 편입취소처분은, 당사자에게 권익을 제한하는 처분에 해당하여 사전통지나 의견제출의 기회를 부여하여야 할 처분이다(대판 2004. 10. 15. 2003두13243).
11 행정입법에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)(2020. 국가직 7급)
① 헌법에서 인정한 법규명령의 형식을 예시적으로 이해하는 견해에 의하면 감사원규칙은 법규명령이 아니라고 본다.
② 고시가 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖고 국민의 기본권을 침해하는 법규명령으로 기능하는 경우 헌법소원의 대상이 된다.
③ 집행명령은 상위법령의 집행을 위해 필요한 사항을 규정한 것으로 법규명령에 해당하지만 법률의 수권 없이 제정할 수 있다.
④ 상위법령을 시행하기 위하여 하위법령을 제정하거나 필요한 조치를 함에 있어서는 상당한 기간을 필요로 하며 합리적인 기간 내의 지체를 위헌적인 부작위로 볼 수 없다.
단원 : 일반행정작용법 > 행정입법 > 법규명령
난이도 : 하
정답해설 ① (X) 다수설과 헌법재판소에 의하면 헌법상의 위임입법형식은 예시규정이따라서 감사원규칙 등은 헌법에 명시되지 않았지만 법규명령으로 인정된다.
헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수도 있다 할 것이므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다(헌재 99헌바91) |
오답해설
② (O) 고시 등의 행정규칙이 상위법의 위임에 따라 법규가 될 사항을 제정한 경우에 상위법과 결합하여 상위법령을 보충하는 기능을 하게 되고 대외적 구속력이 있는 법규명령으로 기능하며 헌법소원대상이 된다.
법령의 직접적인 위임에 따라 위임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 할 것인바, 청구인이 법령과 예규의 관계규정으로 말미암아 직접 기본권침해를 받았다면 이에 대하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25) |
③ (O) 집행명령은 상위법을 집행하기 위한 절차 등을 제정함에 그치는 것이라서 상위법의 직접적인 근거가 없어도 헌법상의 간접적 근거로 제정할 수 있다.
④ (O) 상위법령을 시행하기 위하여 하위법령을 제정하거나 필요한 조치를 함에 있어서는 상당한 기간을 필요로 하며 합리적인 기간내의 지체를 위헌적인 부작위로 볼 수 없다(헌재 1998. 7.16. 96헌마246).
12 무효인 행정행위에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)(2020. 국가직 7급)
① 무효인 행정행위에 대해서 무효선언을 구하는 의미의 취소소송을 제기하는 경우 취소소송의 제소요건을 구비하여야 한다.
② 행정행위의 무효사유를 판단하는 기준으로서의 명백성은 행정행위의 법적 안정성 확보를 통하여 행정의 원활한 수행을 도모하는 한편, 그 행정행위를 유효한 것으로 믿은 제3자나 공공의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 있는 경우에 보충적으로 요구된다.
③ 무효인 행정행위에 대해서 사정판결을 할 수 있다.
④ 거부처분에 대한 무효확인판결에는 간접강제가 인정된다.
단원 : 일반행정작용법 > 행정행위 > 행정행위의 하자
난이도 : 중
정답해설 ① (O) 무효선언적 의미에서의 취소소송은 취소소송을 청구하여 무효확인을 구하는 소송으로서 취소소송의 형식으로 청구한 이상 취소소송의 청구요건을 적법하게 갖추어야 한다. 무효에 해당된다고 해도 취소소송의 요건을 갖추지 못한 경우라면 각하가 된다.
행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 청구하는 행정소송을 제기한 경우에도 전심절차와 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다.(대판 1990. 12. 26. 선고 90누6279) |
오답해설
② (X) 무효의 판단기준은 다수설과 판례에 의하면 중대명백설의 입장이다. 제시된 내용은 명백성보충요건설로서 헌법재판소가 예외적으로 일정요건하에 허용을 인정하였다(더 알아보기 참고)
행정처분에 존재하는 하자가 중대하다고 하더라도 외형상 객관적으로 명백하지 않다면 그 처분을 당연무효라고 할 수 없는 것인바,..(후략)(대판 1997. 5. 9. 선고 95다46722) |
③ (X) 무효는 사정판결의 대상이 아니다.
당연무효의 행정처분을 소송목적물로 하는 행정소송에서는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 행정소송법 제28조 소정의 사정판결을 할 수 없다. (대판 1996. 3. 22. 선고 95누5509) |
④ (X) 행정소송법규정에 의하면 거부처분취소소송과 부작위위법확인소송에서만 간접강제가 인정되고, 거부처분에 대한 무효등확인소송에서는 인정되고 있지 않다, 판례도 같은 입장이다.
행정소송법 제38조 제1항이 무효확인 판결에 관하여 취소판결에 관한 규정을 준용함에 있어서 같은 법 제30조 제2항을 준용한다고 규정하면서도 같은 법 제34조는 이를 준용한다는 규정을 두지 않고 있으므로, 행정처분에 대하여 무효확인 판결이 내려진 경우에는 그 행정처분이 거부처분인 경우에도 행정청에 판결의 취지에 따른 재처분의무가 인정될 뿐 그에 대하여 간접강제까지 허용되는 것은 아니라고 할 것이다(대결 1998. 12. 24. 자 98무37) |
더 알아보기 – 명백성보충설에 입각한 헌법재판소의 입장
행정처분의 집행이 이미 종료되었고 그것이 번복될 경우 법적 안정성을 크게 해치게 되는 경우에는 후에 행정처분의 근거가 된 법규가 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 그 행정처분)이 당연무효가 되지는 않음이 원칙이라고 할 것이나, 행정처분(자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분)의 목적달성을 위하여서는 후행 행정처분이 필요한데 후행 행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우와 같이 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것이라고 봐야 할 것이다.”(헌재 1994. 6. 30, 92헌바23) |
13 기속행위와 재량행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)(2020. 국가직 7급)
① 재량행위는 요건이 충족되어도 공익과의 이익형량을 통하여 법에 정해진 효과를 부여하지 않을 수 있다.
② 기속행위의 경우 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석․적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정한다.
③ 의제되는 인․허가가 재량행위인 경우에는 주된 인․허가가 기속행위인 경우에도 인․허가가 의제되는 한도 내에서 재량행위로 보아야 한다.
④ 사실의 존부에 대한 판단에도 재량권이 인정될 수 있으므로, 사실을 오인하여 재량권을 행사한 경우라도 처분이 위법한 것은 아니다.
단원 : 일반행정작용법 > 행정행위 > 행정행위의 종류
난이도 : 하
정답해설 ④ (X) 사실의 존부에 대한 판단은 팩트(fact)의 문제이지 행정청의 재량영역이 아니다. 따라서 사실을 오인하여 재량을 행사한 경우 처분은 위법하다.
(전략) 법원의 심사결과 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한 것이라고 인정된다면 이는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하여 그 취소를 면치 못한다.(대판 2001. 7. 27. 선고 99두2970) |
오답해설
① (O) 행정청의 재량은 법이 정한 요건을 충족한 경우에도 공익여부에 따라 처분을 하지 않을 수 있다.
② (O) 기속에 대한 사법심사는 법원이 관련법규의 해석을 통해 일정한 결론을 도출할 수 있으나, 재량의 경우에는 법원이 공익에 부합되는 일정한 결론을 도출할 수 없고, 재량의 일탈이나 남용여부만을 심사할 수 있을 뿐이다.
행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다.(대판 2001. 2. 9. 선고 98두17593) |
③ (O) 주된 인허가가 기속인 경우에도 의제되어지는 인허가가 재량이라면 주된 인허가도 재량이 된다.
(전략) 국토계획법이 정한 용도지역 안에서 토지의형질변경행위·농지전용행위를 수반(의제)하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 위와 같은 개발행위허가 및 농지전용허가의 성질을 아울러 갖게 되므로 이 역시 재량행위에 해당하고,.(후략)(대판2017. 10. 12. 2017두48956). |
14 공법관계와 사법관계에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)(2020. 국가직 7급)
① 구「예산회계법」에 따른 입찰보증금의 국고귀속조치는 국가가 공법상의 재산권의 주체로서 행위하는 것으로 그 행위는 공법행위에 속한다.
② 공유재산의 관리청이 행하는 행정재산의 사용․수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위이다.
③ 개발부담금 부과처분이 취소된 후의 부당이득으로서의 과오납금 반환에 관한 법률관계는 공법상 법률관계이다.
④ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령에 의한 협의취득은 사법상의 법률행위이다.
단원 : 행정법 서론 > 행정상 법률관계 > 공법관계와 사법관계
난이도 : 하
정답해설 ④ (O) 토지보상법상의 협의취득은 사법관계에 해당한다는 것이 대법원의 입장이다.
구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것)은 사업시행자가 토지 등의 소유자로부터 토지 등의 협의취득 및 그 손실보상의 기준과 방법을 정한 법으로서, 이에 의한 협의취득 또는 보상합의는 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가진다. (대판 2004. 9. 24. 선고 2002다68713) |
오답해설
① (X) 구 예산회계법상의 입찰보증금 국가귀속조치는 사법관계에 해당한다.
(전략) 입찰보증금의 국고귀속조치는 국가가 사법상의 재산권의 주체로서 행위하는 것이지 공권력을 행사하는 것이거나 공권력작용과 일체성을 가진 것이 아니라 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송이 아닌 민사소송의 대상이 될 수밖에 없다고 할 것이다(대판 1983. 12. 27. 81누366). |
② (X) 행정재산의 사용수익허가는 강학상 특허로서 행정처분이다.
공유재산의 관리청이 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다.(대판 1998. 2. 27. 선고 97누1105 ) |
③ (X) 과오납반환에 대한 부당이득반환청구의 문제는 사법관계이다.
개발부담금 부과처분이 취소된 이상 그 후의 부당이득으로서의 과오납금반환에 관한 법률관계는 단순한 민사관계에 불과한 것이고, 행정소송절차에 따라야 하는 관계로 볼 수 없다(대판 1995. 12. 22. 94다51253). |
15 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」상 정보공개에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에의함)(2020. 국가직 7급)
① 정보공개청구권자에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단․재단도 포함되며, 법인, 권리능력 없는 사단․재단의 경우에는 설립목적을 불문한다.
② 공개청구된 정보가 수사의견서인 경우 수사의 방법 및 절차 등이 공개되더라도 수사기관의 직무수행을 현저히 곤란하게 하지 않는 때에는 비공개대상정보에 해당하지 않는다.
③ 외국 또는 외국 기관으로부터 비공개를 전제로 입수한 정보는 비공개를 전제로 하였다는 이유만으로 비공개대상정보에 해당한다.
④ 교육공무원의 근무성적평정 결과를 공개하지 아니한다고 규정하고 있는 「교육공무원 승진규정」을 근거로 정보공개청구를 거부하는 것은 위법하다.
단원 : 일반행정작용법 > 정보공개와 개인정보보호 > 정보공개
난이도 : 중
정답해설 ③ (X) 판례에 의하면 비공개를 전제로 외국으로부터 정보를 입수하였다는 이유로 비공개정보에 해당한다고 할 수 없다는 입장이다.
외국 또는 외국 기관으로부터 비공개를 전제로 정보를 입수하였다는 이유만으로 이를 공개할 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 받을 것이라고 단정할 수 없다 (대판 2018. 9. 28. 선고 2017두69892) |
오답해설
① (O) 정보공개를 청구할 수 있는 모든 국민에는 자연인, 법인, 권리능력없는 사단, 재단이 모두 포함되고, 설립목적 또한 불문한다.(대판 2003. 12. 12. 2003두8050).
② (O) 수사의견서라도 공개로서 수사에 현저한 곤란함이 없다면 비공개대상이라 볼 수 없다.
공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제4호는 ‘수사’에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보를 비공개대상정보의 하나로 규정하고 있다. (중략) 공개청구대상인 정보가 의견서 등에 해당한다고 하여 곧바로 정보공개법 제9조 제1항 제4호에 규정된 비공개대상정보라고 볼 것은 아니고, 의견서 등의 실질적인 내용을 구체적으로 살펴 수사의 방법 및 절차 등이 공개됨으로써 수사기관의 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야만 위 비공개대상정보에 해당한다고 봄이 타당하다. (대판 2012. 7. 12. 선고 2010두7048) |
④ (O) 교육공무원승진규정은 공공기관의 정보공개법에서 비공개로 규정한 법률이 아니고, 법률에 위임에 따라 제정된 법규명령이 아니다. 이에 근거하여 정보공개청구를 거부하는 것은 위법하다.
공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호에서 ‘법률이 위임한 명령’에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보는 공개하지 아니할 수 있다고 할 때의 ‘법률이 위임한 명령’이란 정보의 공개에 관하여 법률의 구체적인 위임 아래 제정된 법규명령(위임명령)을 의미한다 ( 대법원 2003. 12. 11. 선고 2003두8395 판결 참조). 그런데 교육공무원법 제13조, 제14조의 위임에 따라 제정된 교육공무원승진규정은 정보공개에 관한 사항에 대하여 구체적인 법률의 위임에 따라 제정된 명령이라고 할 수 없고, 따라서 이 사건 교육공무원승진규정 제26조에서 근무성적평정의 결과를 공개하지 아니한다고 규정하고 있다고 하더라도 위 교육공무원승진규정은 정보공개법 제9조 제1항 제1호에서 말하는 법률이 위임한 명령에 해당하지 아니하므로 교육공무원승진규정 제26조를 근거로 원고의 정보공개청구를 거부한 피고의 처분은 잘못된 것이다. (대판 2006. 10. 26. 선고 2006두11910) |
16 「행정대집행법」상 행정대집행에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)(2020. 국가직 7급)
① 대집행계고 시 대집행할 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의해서만 특정되어야 하는 것은 아니다.
② 관계 법령에 위반하여 장례식장 영업을 하고 있는 자에 대한 장례식장 사용중지의무는 대집행의 대상이 된다.
③ 대체적 작위의무가 법률의 위임을 받은 조례에 의해 직접 부과된 경우에는 대집행의 대상이 되지 아니한다.
④ 대집행의 계고는 대집행의 의무적 절차의 하나이므로 생략할 수 없지만, 철거명령과 계고처분을 1장의 문서로 동시에 행할 수는 있다.
단원 : 행정의 실효성확보수단 > 행정강제 > 강제집행
난이도 : 하
정답해설 ① (O) 대집행의 내용과 범위는 반드시 계고서에 의해서만 특정될 필요는 없다. 전후 문서를 통해 상대방이 알수 있으면 족하다는 것이 대법원의 입장이다.
행정청이 행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 하나, 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고, 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되거나 실제건물의 위치, 구조, 평수 등을 계고서의 표시와 대조․검토하여 대집행의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있을 정도로 하면 족하다(대판 1996. 10. 11. 96누8086). |
오답해설
② (X) 행정대집행은 대체적 작위의무불이행에 한하여 가능한 강제집행이다. 장례식장 사용중지의무는 부작위의무로서 행정대집행대상이 되지 않는다.
(전략) 장례식장으로 사용하는 것이 관계 법령에 위반한 것이라는 이유로 장례식장의 사용을 중지할 것과 이를 불이행할 경우 행정대집행법에 의하여 대집행하겠다는 내용의 이 사건 처분은, 이 사건 처분에 따른 '장례식장 사용중지 의무'가 원고 이외의 '타인이 대신'할 수도 없고, 타인이 대신하여 '행할 수 있는 행위'라고도 할 수 없는 비대체적 부작위 의무에 대한 것이므로, 그 자체로 위법함이 명백하다(후략)(대판 2005. 9. 28. 선고 2005두7464) |
③ (X) 대집행대상이 되는 대체적 작위의무는 법규하명이나 처분에 의한 하명을 불문한다. 따라서 조례상의 대체적 작위의무도 대집행대상이 된다.
④ (X) 계고나 영장은 비상 등의 경우에 생략할 수 있다. 건축법상의 철거명령과 행정대집행법상의 계고가 1장으로 가능한지에 대해 대법원은 긍정하는 입장이다.
계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 것이다(대판 1992. 6. 12. 선고 91누13564) |
행정대집행법 제3조 (대집행절차) | 1항 | 전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질·내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. |
2항 | 의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. | |
3항 | 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다. |
17 행정의 실효성 확보수단에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)(2020. 국가직 7급)
① 하나의 납세고지서에 의하여 본세와 가산세를 함께 부과할 때 납세고지서에 본세와 가산세 각각의 세액과 산출근거 등을 구분하여 기재하여야 한다.
② 「농지법」상 이행강제금 부과처분은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하므로 이에 불복하는 경우 항고소송을 제기할 수 있다.
③ 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 「도로법」규정에 의한 위반행위를 한 경우 지방자치단체는 「도로법」의 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다.
④ 구「여객자동차 운수사업법」상 과징금부과처분은 원칙적으로 위반자의 고의․과실을 요하지 아니하나, 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다.
단원 : 행정의 실효성확보수단 > 행정강제 > 강제집행
난이도 : 중
정답해설 ② (X) 농지법상의 이행강제금은 항고소송대상인 처분이 아니다. 농지법에 이의제기에 따른 비송사건절차법에 의한 구제제도가 규정되어 있어 행정소송법이 적용되지 않는다.
농지법은 농지 처분명령에 대한 이행강제금 부과처분에 불복하는 자가 그 처분을 고지받은 날부터 30일 이내에 부과권자에게 이의를 제기할 수 있고, 이의를 받은 부과권자는 지체 없이 관할 법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할 법원은 비송사건절차법에 따른 과태료 재판에 준하여 재판을 하도록 정하고 있다(제62조 제1항, 제6항, 제7항). 따라서 농지법 제62조 제1항에 따른 이행강제금 부과처분에 불복하는 경우에는 비송사건절차법에 따른 재판절차가 적용되어야 하고, 행정소송법상 항고소송의 대상은 될 수 없다.(대판 2019. 4. 11. 선고 2018두42955) |
오답해설
① (O) (전략) 따라서 하나의 납세고지서에 의하여 본세와 가산세를 함께 부과할 때에는 납세고지서에 본세와 가산세 각각의 세액과 산출근거 등을 구분하여 기재해야 하는 것이고, 또 여러 종류의 가산세를 함께 부과하는 경우에는 그 가산세 상호 간에도 종류별로 세액과 산출근거 등을 구분하여 기재함으로써 납세의무자가 납세고지서 자체로 각 과세처분의 내용을 알 수 있도록 하는 것이 당연한 원칙이다(대판 2012. 10. 18. 2010두12347).
③ (O) (전략) 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로, 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 도로법 제81조 내지 제85조의 규정에 의한 위반행위를 한 경우에는 지방자치단체는 도로법 제86조의 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다(대판 2005. 11. 10. 2004도2657).
④ (O) 구 여객자동차 운수사업법 제88조 제1항의 과징금부과처분은 제재적 행정처분으로서 (중략) 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 원칙적으로 위반자의 고의·과실을 요하지 아니하나, 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다(대판 2014. 10. 15. 2013두5005).
18 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상 손실보상에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)(2020. 국가직 7급)
① 잔여지 수용청구권은 그 요건을 구비한 때에는 잔여지를 수용하는 토지수용위원회의 재결이 없더라도 그 청구에 의하여 수용의 효과가 발생하는 형성권적 성질을 가진다.
② 공익사업에 영업시설 일부가 편입됨으로 인하여 잔여 영업시설에 손실을 입은 자는 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 잔여 영업시설의 손실에 대한 보상을 청구할 수 있다.
③ 국가 등의 공적 기관이 직접 수용의 주체가 되는 것이든 그러한 공적 기관의 최종적인 허부판단과 승인결정하에 민간기업이 수용의 주체가 되는 것이든, 양자 사이에 공공필요에 대한 판단과 수용의 범위에 있어서 본질적인 차이가 있는 것은 아니다.
④ 손실보상금 산정을 위한 감정평가 중 어느 한 가지 점이라도 위법사유가 있으면 그것으로써 감정평가결과는 위법하게 되나, 법원은 그 감정내용 중 위법하지 않은 부분을 추출하여 판결에서 참작할 수 있다.
단원 : 행정구제법 > 손해전보 > 손실보상
난이도 : 상
정답해설 ② (X) 재결절차없이 사업시행자를 상대로 보상을 구할 수 없다.
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제26조, 제28조, 제30조, 제34조, 제50조, 제61조, 제83조 내지 제85조의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하면, 공익사업에 영업시설 일부가 편입됨으로 인하여 잔여 영업시설에 손실을 입은 자가 사업시행자로부터 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2014. 10. 22. 국토교통부령 제131호로 개정되기 전의 것) 제47조 제3항에 따라 잔여 영업시설의 손실에 대한 보상을 받기 위해서는, 토지보상법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 다음 그 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 토지보상법 제83조 내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있을 뿐이다. 이러한 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다.(대판 2018. 7. 20. 선고 2015두4044) |
오답해설
① (O) 잔여지 수용청구는 요건을 구비하여 청구하면 토지수용위원회의 재결없이 수용의 효과가 발생한 형성권의 성질이다.
구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것) 제74조 제1항에 규정되어 있는 잔여지 수용청구권은 손실보상의 일환으로 토지소유자에게 부여되는 권리로서 그 요건을 구비한 때에는 잔여지를 수용하는 토지수용위원회의 재결이 없더라도 그 청구에 의하여 수용의 효과가 발생하는 형성권적 성질을 가지므로,(후략)(대판 2010. 8. 19. 선고 2008두822) |
③ (O) 헌법 제23조 제3항은 정당한 보상을 전제로 하여 재산권의 수용 등에 관한 가능성을 규정하고 있지만, 재산권 수용의 주체를 한정하지 않고 있다. 위 헌법조항의 핵심은 당해 수용이 공공필요에 부합하는가, 정당한 보상이 지급되고 있는가 여부 등에 있는 것이지, 그 수용의 주체가 국가인지 민간기업인지 여부에 달려 있다고 볼 수 없다. 또한 국가 등의 공적 기관이 직접 수용의 주체가 되는 것이든 그러한 공적 기관의 최종적인 허부판단과 승인결정하에 민간기업이 수용의 주체가 되는 것이든, 양자 사이에 공공필요에 대한 판단과 수용의 범위에 있어서 본질적인 차이를 가져올 것으로 보이지 않는다. 따라서 위 수용 등의 주체를 국가 등의 공적 기관에 한정하여 해석할 이유가 없다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114).
④ (O) 판례에 의하면 보상금 산정을 위한 감정평가에 하나라고 위법사유가 있으면 위법이 된다고 본다. 그러나 위법하지 않은 부분은 판결에서 참작사유로 삼을 수 있다는 입장이다.
토지수용의 경우 손실보상금 산정을 위한 감정평가 중 어느 한 가지 점이라도 위법사유가 있으면 그것으로써 그 감정평가결과는 위법하게 되나, 감정평가가 위법하다고 하여도 법원은 그 감정내용 중 위법하지 않은 부분은 이를 추출하여 판결에서 참작할 수 있다(대판 1999. 8. 24. 99두4754). |
19 행정소송에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)(2020. 국가직 7급)
① 무효확인소송에서 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있는지를 판단할 때, 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지를 먼저 따질 필요는 없다.
② 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 토지소유자 등이 도시․군계획시설 사업시행자의 토지의 일시 사용에 대하여 정당한 사유 없이 동의를 거부한 경우, 사업시행자가 토지소유자를 상대로 동의의 의사표시를 구하는 소송은 당사자소송으로 보아야 한다.
③ 합의제행정청의 처분에 대하여는 합의제행정청이 피고가 되므로 부당노동행위에 대한 구제명령 등 중앙노동위원회의 처분에 대한 소송에서는 중앙노동위원회가 피고가 된다.
④ 권한의 내부위임이 있는 경우 내부수임기관이 착오 등으로 원처분청의 명의가 아닌 자기명의로 처분을 하였다면, 내부수임기관이 그 처분에 대한 항고소송의 피고가 된다.
단원 : 행정구제법 > 행정쟁송 > 행정소송
난이도 : 중
정답해설 ③ (X) 항고소송의피고는 행정청이다. 따라서 합의제행정청인 경우에도 합의제행정청이 피고가 된다. 다만 중앙노동위원회의 경우에는 중앙노동위원장이 피고가 된다.
*노동위원회법 제27조(중앙노동위원회의 처분에 대한 소송) ① 중앙노동위원회의 처분에 대한 소송은 중앙노동위원회 위원장을 피고로 하여 처분의 송달을 받은 날부터 15일 이내에 제기하여야 한다. * 노동위원회법 제19조의2 제1항의 규정은 행정처분의 성질을 가지는 지방노동위원회의 처분에 대하여 중앙노동위원장을 상대로 행정소송을 제기할 경우의 전치요건에 관한 규정이라 할 것이므로 당사자가 지방노동위원회의 처분에 대하여 불복하기 위하여는 처분 송달일로부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청하고 중앙노동위원회의 재심판정서 송달일로부터 15일 이내에 중앙노동위원장을 피고로 하여 재심판정취소의 소를 제기하여야 할 것이다. (대판 1995. 9. 15. 선고 95누6724 ) |
오답해설
① (O) 항고소송에서 무효등확인소송의 보충성은 폐기되어 무효를 전제로한 직접적인 이행소송을 통한 구제방법여부를 따질 필요가 없다.(대판 2008. 3. 20. 2007두6342).
② (O) 사업시행자의 일시적인 토지사용에 대하여 토지소유자는 보상금에 대한 다툼을 이유로 동의를 거부할 수 없고, 이에 대해 사업시행자가 토지소유자를 상대로 일시사용에 대한 동의를 구하는 소송은 당사자소송이라는 것이 대법원의 입장이다.
(전략) 이와 같은 토지의 일시 사용에 대한 동의의 의사표시를 할 의무는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에서 특별히 인정한 공법상의 의무이므로, 그 의무의 존부를 다투는 소송은 ‘공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송’, 즉 행정소송법 제3조 제2호에서 규정한 당사자소송이라고 보아야 한다.(대판 2019. 9. 9. 선고 2016다262550) |
④ (O) 내부위임은 원칙적으로 위임기관의 명의로 처분이 이루어져야 한다. 다만 수임기관이 자신의 명의로 처분을 한 경우에는 무권한으로서 무효이고 이 경우 소송에서의 피고는 수임기관이 된다.
(전략)행정처분을 행할 적법한 권한 있는 상급행정청으로부터 내부위임을 받은 데 불과한 하급행정청이 권한 없이 행정처분을 한 경우에도 실제로 그 처분을 행한 하급행정청을 피고로 하여야 할 것이지 그 처분을 행할 적법한 권한 있는 상급행정청을 피고로 할 것은 아니다. (대판 1994. 8. 12. 선고 94누2763) |
20 ⸀국가배상법⸥제5조상 영조물의 설치관리의 하자로 인한 손해배상책임에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)(2020. 국가직 7급)
① ‘공공의 영조물’에는 철도시설물인 대합실과 승강장 및 도로상에 설치된 보행자 신호기와 차량 신호기도 포함된다.
② 하천의 제방이 계획홍수위를 넘고 있더라도, 하천이 그 후 새로운 하천시설을 설치할 때 ‘하천시설기준’으로 정한 여유고(餘裕高)를 확보하지 못하고 있다면 그 사정만으로 안정성이 결여된 하자가 있다고 보아야 한다.
③ 국가나 지방자치단체가 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 영조물의 설치·관리를 맡은 자와 영조물의 설치관리비용을 부담하는 자가 동일하지 아니하면 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하여야 한다.
④ 사실상 군민(郡民)의 통행에 제공되고 있던 도로라고 하여도 군(郡)에 의하여 노선인정 기타 공용개시가 없었던 이상이 도로를 ‘공공의 영조물’이라 할 수 없다.
단원 : 행정구제법 > 손해전보 > 국가배상
난이도 : 중
정답해설 ② (X) 하천의 제방이 계획홍수위를 넘어 설치되어 있다면, 설치당시의 과학기술에 입각한 계획홍수위를 충족하고 있으므로 비록 새로운 시설의 기준에 못 미친다고 해도 이를 두고 하자라 할 수 없다는 것이 대법원의 입장이다.
(전략) 이미 존재하는 하천의 제방이 계획홍수위를 넘고 있다면 그 하천은 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있다고 보아야 하고, 그와 같은 하천이 그 후 새로운 하천시설을 설치할 때 기준으로 삼기 위하여 제정한 '하천시설기준'이 정한 여유고를 확보하지 못하고 있다는 사정만으로 바로 안전성이 결여된 하자가 있다고 볼 수는 없다(대판 2003. 10. 23. 2001다48057). |
오답해설
① (O) 국가배상법상의 영조물은 행정목적을 위해 제공된 유체물로서 강학상 공물에 해당한다. 이에 대합실, 승강장, 보행자 또는 차량용 신호기 등이 인정되고 있으나, 아직 공적 목적에 공여되고 있지 않은 설치 중인 옹벽 등은 영조물이 아니라는 입장이다.
③ (O) 영조물의 설치관리자와 비용부담자가 상이한 경우에 피해자는 선택적으로 청구할 수 있다. 따라서 비용부담자고 손해배상의 책임을 진다.
제6조(비용부담자 등의 책임) ①제2조·제3조 및 제5조에 따라 국가나 지방자치단체가 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 공무원의 선임·감독 또는 영조물의 설치·관리를 맡은 자와 공무원의 봉급·급여, 그 밖의 비용 또는 영조물의 설치·관리 비용을 부담하는 자가 동일하지 아니하면 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하여야 한다. ②제1항의 경우에 손해를 배상한 자는 내부관계에서 그 손해를 배상할 책임이 있는 자에게 구상할 수 있다 |
④ (O) 군(郡)으로부터 노선인정등을 받지 못한 도로는 사실상 통행에 이용되고 있더라도 공용개시가 없었으므로 국가배상법 제5조의 영조물이라 할 수 없다.
국가배상법 제5조 소정의 공공의 영조물이란 공유나 사유임을 불문하고 행정주체에 의하여 특정공공의 목적에 공여된 유체물 또는 물적 설비를 의미하므로 사실상 군민의 통행에 제공되고 있던 도로 옆의 암벽으로부터 떨어진 낙석에 맞아 소외인이 사망하는 사고가 발생하였다고 하여도 동 사고지점 도로가 피고 군에 의하여 노선인정 기타 공용개시가 없었으면 이를 영조물이라 할 수 없다. (대판 1981. 7. 7. 선고 80다2478) |
2020년 국가직 총평
문제 유형은 동일하되 상급과 하급의 난이도 비중을 높인 출제
기존의 기출과 달리 난이도 상에 해당 되는 문항 수가 늘었다. 기존의 기출판례보다 신출판례가 늘어 체감 난이도는 높다. 그러나 수월한 문항 수도 증가하여 난이도 중에 해당되는 경우는 줄었다.
문제의 유형은 기존과 동일하다. 법조문을 묻는 문항 25%정도를 제외하고 나머지는 판례에 대한 물음이다. 중요판례의 중복출제는 줄었으나 여전하다.
출제단원은 각론 5문항, 나머지는 총론이다. 핵심단원인 행정행위에서 3문항, 소송에서 2문항, 실효성확보수단에서 2문항이 출제되었다. 일반적으로 1문항정도는 필수적으로 출제되는 심판에서 출제가 되지 않은 점과 1문항정도를 넘지 않는 손실보상에서 2문항이나 출제되었다는 점은 특이한 점이라 볼 수 있다.