2026년 6모 형사기록형 해설

[백사]

<2026년 1차 모의고사 기록형 해설>

Ⅰ. 피고인 김갑동의 검토의견서 (55점)

1. 특가법위반(뇌물)의 점 (32점)

가. 세금 관련 특가법 위반(뇌물)의 점 (27점)

1) 포괄일죄 성립 여부 (3점)

가) 쟁 점

본 공소사실에 대하여 검사는 3건의 뇌물 사실을 포괄일죄로 보아 전체적으로 특가법위반(뇌물)로 공소제기를 하였으나 법리상 포괄일죄가 될 수 있는지가 쟁점임.

나) 법리와 사안에의 적용

- 판례에 의하면 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 봄 (1점)

- 사안에서 피고인이 3회에 걸쳐 이을남으로부터 뇌물을 공여받은 부분은 ① 각각 청탁내용이 다르고 ② 기간도 3년가량 차이가 나므로 포괄일죄로 볼 수 없음 (1점)

다) 결론

따라서 아래의 공소사실 3건은 포괄일죄에 해당하지 않으므로 3건의 공소사실은 모두 별개의 죄가 되어 각 죄별로 성부를 살펴야 함 (1점)

2) 2018. 8. 1.~ 12. 13.의 2,000만 원 부분 (6점)

가) 쟁 점

본 공소사실에 대하여 법원이 공소시효 완성 여부에 대한 석명권을 발동하였고, 검사는 공소시효가 완성되지 않았다고 주장하므로 법리상 시효완성으로 인한 면소사유가 있는지가 쟁점임

나) 공소시효의 완성 시기

- 뇌물수수죄의 법정형은 형법 제129조 제1항에 의하면 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지이므로 공소시효기간은 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 따라 7년임

- 따라서 범죄행위 최종 종료시인 2018. 12.13.부터 7년이 경과한 2025. 12. 12.에 공소시효가 완성됨 (1점)

다) 공소시효의 정지 여부

- 검사는 공범인 이을남이 2019. 3. 14. 뇌물공여죄로 기소되어 2019. 10. 5. 유죄판결이 확정될 때까지의 기간 동안 피고인의 이 사건 범행의 시효가 정지된다고 주장 (1점)

- 그러나 판례에 의하면 형사소송법 제253조 제2항에서 규정한 공범에는 뇌물수수와 뇌물공여와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않으므로 공소시효는 정지되지 않음(2012도4842)

라) 결 론

본 공소사실은 공소의 시효가 완성되었을 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소판결이 예상됨

3) 2022. 2. 15.의 5,000만 원 부분 (14점)

가) 쟁 점

본 공소사실에 대하여 김갑동이 부인하고 있으므로 검사가 제출한 증거에 의하여 증명될 수 있는지가 쟁점임

나) 증거능력 없는 증거

◯ 압수된 통화녹음파일의 증거능력 (2점)

체포현장에서의 통화녹음파일 압수는 영장 없이 가능하지만, 이후 제217조 제2항에 따라 지체없이 사후영장을 발부받지 않았으므로 통화녹음파일은 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없습니다.

[COMMENT] 기록 중 증거목록에서 통화녹음파일에 대하여 동의가 없다. 만약 동의가 있다면 ‘그리고 이는 김갑동이나 변호인이 동의하여도 마찬가지입니다.’라는 말을 추가할 수 있을 것이다.

◯ 피고인의 처 최종순이 작성한 편지의 증거능력 (2점)

최종순이 자필로 작성한 편지는 형사소송법 제313조 제1항의 진술서로서 공판기일에서 작성자인 최종순의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 증거로 할 수 있으나, 최종순이 법 정출석을 거부하여 성립의 진정함이 증명된 바 없어 증거능력 없음

◯ 이을남에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서 및 검사 작성 각 피의자신문조서 (2점)

공범인 이을남에 대한 검사작성 피신조서와 사경작성 피신조서는 판례에 의하면 형사소송법 제312조 제1항과 제3항이 적용되는바, 김갑동이 내용을 부인하는 취지로 부동의하고 있으므로 증거능력이 없음

다) 증명력 판단 (5점)

◯ 이을남의 법정 진술 (3점)

이을남은, ① 처음부터 차용으로 위장하기 위해 차용증을 작성한 것에 불과하고, ② 이을남 출소 후 피고인에 대한 뇌물수수 수사가 개시될 것을 알게 된 피고인이 2026. 2. 15. 5,000만 원 및 이에 대한 4년간의 연 4%의 이자 명목으로 800만 원을 마치 차용금 변제와 같은 외관으로 이을남의 처 명의 계좌로 입금한 것이라고 주장함

그러나 이을남이 구속되는 과정에서 피고인에게 악감정을 품고 허위진술할 동기가 있으며, 이을남의 주장을 뒷받침할 다른 증거가 사실상 없어 신빙성이 없음

◯ 차용증 및 계좌거래내역 (2점)

피고인은 차용증에 기재된 변제기에 원금과 4년간의 이자 전부를 지급한 것이라고 주장하는 바, 차용증에 기재된 변제기가 2026. 6. 15.인 점에 비추어 이을남의 주장을 믿기 어려움

◯ 부족증거 (1점)

기타 이을남의 법정진술 등 만으로는 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 인정하기 부족함

[COMMENT] 위는 채점기준표에 따른 해설이며, 아래는 본 강사의 논리에 따른 해설임

◯ 차용증 작성의 점

이을남은 처음부터 차용으로 위장하기 위해 차용증을 작성한 것에 불과하다고 주장하지만, 이을남이 구속되는 과정에서 피고인에게 악감정을 품고 허위진술할 동기가 있으므로 신빈성이 없음

◯ 채무 변재의 점

이을남은, 이을남 출소 후 피고인에 대한 뇌물수수 수사가 개시될 것을 알게 된 피고인이 2026. 2. 15. 5,000만 원 및 이에 대한 4년간의 연 4%의 이자 명목으로 800만 원을 마치 차용금 변제와 같은 외관으로 이을남의 처 명의 계좌로 입금한 것이라고 주장하지만, 이을남의 주장을 입증할만한 물적 증거 등이 없어 신빙성이 없음

◯ 부족증거 (1점)

기타 이을남의 법정진술 등 만으로는 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 인정하기 부족함

라) 결론 (1점)

본 공소사실에 대하여는 합리적 의심이 없는 정도로 증명이 되었다고 보기 어려우므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄판결이 예상됨

4) 2025.1.31.의 현금 2,000만 원 부분 (4점)

가) 특가법위반(뇌물)의 점

- 본 공소사실에 대한 특가법위반(뇌물)의 점은 나머지 범죄와 포괄일죄가 아닌 경합범에 불과함.

- 따라서 수뢰액이 2,000만 원에 불과하여 3,000만 원이 되지 않으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄 판결이 예상됨

[COMMENT] 검사는 전체적으로 포괄일죄로 보아 특가법위반(뇌물)로 기소하였으나, 증명이 되지 않았으므로 제325조 후단 무죄판결로 정리함

나) 축소사실인 뇌물수수의 점

- 특가법위반(뇌물)에 대하여 형법상의 뇌물수수를 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없으므로 공소장 변경 없이 축소사실인 뇌물수수 인정 가능 (2점)

- 피고인의 자백, 공여자 이을남의 진술 및 이을남 명의의 우리은행 계좌거래내역 등에 의해 형법상 뇌물수수죄는 유죄판결이 예상됨 (2점)

나. 형사사건 관련 특가법 위반(뇌물)의 점 (5점)

가) 특가법 위반(뇌물)의 점

특가법 제2조 제1항에서 가중처벌하고 있는 뇌물 관련 범행에 형법 제133조 제2항의 제3자뇌물취득은 포함되지 않으므로 특가법위반(뇌물)은 제325조 전단 무죄판결이 예상됨

나) 제3자뇌물취득죄의 점

- 본 공소사실은 이을남이 김서장에게 공여할 뇌물임을 알면서도 피고인이 이를 교부받은 것으로 형법 제133조 제2항에서 규정한 제3자뇌물취득죄에 해당함

- 피고인의 진술, 공여자인 이을남의 진술, 유인애의 계좌거래내역 등에 의해 제3자뇌물취득에 대한 유죄판결이 예상됨

다) 결론 (2점)

특가법위반(뇌물)에 대해서는 형사소송법 제325조 전단 무죄 판결이 예상되고, 방어권 행사에 실질적 불이익이 없으므로 공소장 변경 없이 제3자뇌물취득에 대한 유죄판결이 예상됨

2. 수뢰후부정처사의 점 (5점)

가. 쟁 점

본 공소사실에 대하여 김갑동은 인정하고 있으나, 법리상 면소사유에 해당하는지가 쟁점임

나. 법리와 사안의 적용

- 판례에 의하면 본 공소사실과 같은 공무상비밀누설과 수뢰후부정처사는 상상적 경합 관계에 있음

- 피고인은 이미 2025.10.3. 부산지방법원에서 공무상비밀누설로 선고유예 판결을 받고 2025. 10.11. 판결이 확정되었는바, 확정된 공무상비밀누설죄 판결의 기판력이 이 사건 수뢰후부정처사에도 미침

다. 결 론

본 공소사실은 ‘확정판결이 있은 때’에 해당하므로 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소판결이 예상됨

3. 허위공문서작성의 점

가. 쟁 점

본 공소사실에 대하여 피고인은 허위공문서작성은 진정신분범인데 자신은 기안자에 불과하여 허위공문서작성의 주체가 될 수 없다는 취지로 주장하므로, 법리상 피고인이 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 있는지가 쟁점임

나. 판례의 법리

판례에 의하면 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 경우 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립함(91도2837 등)

다. 사안의 적용

피고인의 진술, 과태료 조사종결보고서의 작성권한자인 부산지방국세청장, 중간결재권자인 조사1과장, 조사2국장의 각 진술, 위임전결규정 등에 의하면 과태료 조사종결보고서는 조사1팀장인 피고인이 초안을 기안한 뒤 조사1과장, 조사2국장을 거쳐 부산지방국세청장의 결재를 거쳐 작성되는 공문서이고, 명의자인 국세청장 및 조사1과장, 조사2국장은 동 보고서의 기재내역이 허위인지 알지 못했으므로 피고인은 허위공문서작성의 간접정범이 성립함

다. 결 론 (3점)

- 판례에 의하면 법원은 공소장변경 없이 직권으로 간접정범을 인정할 수 있음(2016도21075 등)(1점)

- 이 사건 공소사실은 피고인이 허위공문서작성의 직접정범으로 기소되었으나, 부산지방국세청 위임전결 규정, 피고인 및 부산지방국세청장, 조사1과장, 조사2국장의 각 진술 등에 의해 간접정범으로 유죄판결이 예상됨(2점)

4. 뇌물 공여의 점

가. 쟁 점

본 공소사실에 대하여 피고인은 인정하고 있으나, 법리상 이미 제3자뇌물취득죄가 성립한 사람이 이를 전달하였다고 하여 새로운 뇌물공여의 죄가 성립할 수 있는지가 쟁점임

나. 판례의 법리

판례에 의하면 제3자뇌물취득죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하고, 나아가 제3자가 그 교부 받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 제3자뇌물취득죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하지 않음(97도1572 등)

다. 사안의 적용

피고인이 이을남으로부터 3,000만 원을 취득한 순간 제3자뇌물취득죄가 성립하므로, 그중 2,000 만 원을 김서장에게 전달하였다고 하더라도 별도의 뇌물공여죄가 성립하지 않음

다. 결 론 (3점)

본 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄판결이 예상됨

5. 횡령의 점

가. 쟁 점

본 공소사실에 대하여 피고인은 인정하고 있으나, 법리상 불법원인급여물에 대한 횡령죄가 성립할 수 있는지가 쟁점임

나. 판례의 법리와 사안의 적용

- 판례에 의하면 민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하므로 결국 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 것이므로 제3자뇌물취득으로 취득한 금원을 전달하지 않고 타에 소비하였다고 해서 횡령하였다고 볼 수 없음(86도628)(2점)

- 이러한 판례의 취지에 따르면 피고인이 이을남으로부터 수령한 뇌물공여목적 3,000만 원 중 1,000만 원을 임의로 소비하여도 횡령죄가 성립하지 않음(1점)

라. 결 론

본 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄판결이 예상됨

Ⅱ. 피고인 이을남에 대한 변론요지서 (45점)

1. 사기 (11점)

가. 2025. 5. 1.의 사기의 점 (3점)

- 본 공소사실에 대하여 피고인은 자백하고 있으며 보강증거도 있어 유죄가 인정됩니다.

- 그러나 이 사건은 2025. 5. 2. 피고인이 부산지방법원에서 사기죄로 벌금 500만 원을 선고받고, 2025. 5. 10. 확정된 사건과 형법 제37조 후단 사후적 경합관계에 해당하는바, 형법 제39조 제1항에 따라 그 형을 감경 또는 면제하여 주시기 바랍니다.

나. 2025. 5. 11. 의 사기의 점 (8점)

1) 쟁 점

본 공소사실에 대하여 피고인은 자백하고 있습니다만, 법리상 공소제기가 적법하게 유지될 수 있는지가 쟁점입니다.

2) 법 리

- 본 공소사실과 같은 친족간의 사기죄는 형법 제354조와 제328조 제1항에 의하면 친고죄입니다.

- 그리고 형사소송법 제233조에 의하면 친고죄의 공범 중 그 1인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있습니다.

3) 사안의 적용

- 피고인은 공범인 이한방 및 피해자와 4촌 관계이고, 이한방과 피해자는 친형제지간입니다. 따라서 피고인과 이한방의 사기죄는 친고죄입니다.

- 피해자는 2026. 2. 15. 피고인 및 공범인 이한방을 사기죄로 경찰에 고소하였으나, 공소제기 이후인 2026. 5. 27. 경찰서에 이한방에 대한 고소취소장을 제출하였습니다. 이러한 이한방에 대한 고소취소는 형사소송법 제233조의 고소불가분의 원칙에 의하여 피고인에 대하여도 효력을 미칩니다.

4) 결 언

본 공소사실은 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건에서 고소가 취소되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제5호에 따라 공소기각의 판결을 선고하여 주시기 바랍니다.

2. 폭처법 위반(폭행재범)의 점

가. 쟁 점

본 공소사실에 대하여 이을남은 자백하고 있습니다만, 법리상 폭처법위반(폭행재범)에 해당하는지가 쟁점입니다.

나. 판례의 법리

판례에 의하면 형법 제35조 제1항‘형집행 종료 후’라 함은 ‘형집행 종료일 후’를 의미한다고 해석되므로, 누범기간의 기산점도 형집행 종료일의 다음 날이라고 보아야 합니다. 따라서 형집행 종료일에 출소하여 같은 날 다시 죄를 범하였다고 하더라도 위 조항의 누범으로 볼 수 없습니다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도8728 판결 참조).(3점)

다. 사안의 적용

피고인은 폭행죄로 2회의 징역형을 선고받고도 다시 폭행죄를 범하여 누범으로 처벌 하는 경우로 기소되었으나, 위의 판례법리에 따르면 본 공소사실은 2번째 폭행의 형의 종료일에 범하여졌으므로 폭처법위반(폭행재범)에 해당하지 않습니다.

라. 결 론

본 공소사실인 폭처법위반(폭행재범)의 점은 범죄로 되지 않는 경우이므로 형사소송법 제325조 전단 무죄판결을 선고하여 주시기 바랍니다.

마. 축소사실인 형법상의 폭행에 대하여

- 축소사실인 형법상의 폭행에 대하여는 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없으므로 공소장 변경 없이 유죄판결이 가능합니다.

- 그러나 폭행죄는 형법 제260조 제3항에 의하여 반의사불벌죄이고, 피해자는 공소제기 이후인 2026. 5. 28. 이 법정에서 피의자에 대한 처벌불원의 의사를 표시하였습니다.

- 따라서 축소사실인 폭행의 점에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하지 아니 하는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제6호에 따라 공소기각 판결을 선고하여 주시기 바랍니다.

3. 도로교통법위반(음주운전)의 점

가. 쟁 점

본 공소사실에 대하여 이을남은 부인하고 있으므로, 검사가 제출한 증거에 의하여 음주운전이 증명될 수 있는지가 쟁점입니다.

나. 증거능력 없는 증거 (7점)

1) 강제채혈 방식에 의한 음주측정 결과(4점)

◯ 위법한 강제연행 해당 여부(2점)

- 피고인은 경찰관들이 체포영장도 없이 자신의 팔다리를 잡아 강제로 순찰차에 태워 지구대로 데려갔으며 미란다 원칙도 고지하지 않았다고 주장하고

- 출동 경찰관 나경위도 피고인의 팔다리를 붙잡아 지구대로 데려갔으며 변호인선임권 및 진술거부권을 고지하지 못한 것은 사실이라 고 진술하므로

- 경찰들이 피고인을 지구대로 연행한 것은 위법한 체포에 해당합니다.

◯ 채혈결과의 위법수집증거 해당 여부 (2점)

- 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정의 방법에 의한 음주측정을 한 다음 그 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수도 없고 피고인의 심적 상태 또한 강제연행 상태로부터 완전히 벗어났다고 볼 수 없는 상황에서

- 피고인이 호흡측정 결과에 대한 탄핵을 하기 위하여 스스로 혈액채취 방법에 의한 측정을 할 것을 요구하여 혈액채취가 이루어졌다고 하더라도

- 이는 불법체포와 증거수집 사이의 인과관계가 단절된 것으로 볼 수는 없으므로 채혈결과는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없습니다(2010도2094).

2) 목격자 주사랑의 진술을 기재한 참고인진술조서의 증거능력 (3점)

- 피고인이 증거부동의 하였으므로 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 만족한 경우에 한하여 위 조서의 증거능력이 인정될 수 있으나, 원진술자인 주사랑이 법정에 출석하지 않아 진정성립 요건을 충족하지 못하므로 증거능력이 없습니다.

- 그리고 형사소송법 제314조의 요건을 충족하는 경우 증거능력이 인정될 수 있으나, 주사랑에 대한 소재탐지촉탁결과가 아직 회신되지 않은 상태에서 단순히 송달불능 사유는 형사 소송법 제314조에서 규정하고 있는 소재불명이라고 인정하기 부족하므로 위 조서는 증거능력이 없습니다(2013도5001).

다. 증명력 판단

1) 위드마크 공식 관련 수사보고서(3점)

- 경찰에서는 피고인이 알코올도수 20.1%인 참이슬 오리지널 소주 2병 총 720ml를 마시고 음주 종료 후 10분이 경과한 시간부터 운전을 시작하여 음주종료 후 40분이 경과한 시점에 운전을 종료하여 위드마크 공식으로도 피고인이 운전한 시점에 0.1% 이상 술에 취한 상태로 운전한 것이라고 수사보고를 작성하였습니다.

- 그러나 피고인과 같이 술을 마신 피고인의 친구 김이슬은 “피고인과 소주 4병을 나누어 마셨으나 내가 3병 정도 마셨고, 당시 마시던 술은 알코올도수 16%인 참이슬 프레시였다.”고 수사기관에서 진술한 점, 술집에 출동한 경찰관이 촬영한 사진에서도 피고인이 마신 술은 참이슬 프레시였던 것으로 확인되는 점 등을 종합하여 볼 때 위 수사보고서에서 작성된 위드마크 공식은 그 전 제 자체가 잘못되어 믿을 수 없습니다.

2) 김이슬의 증언 (1점)

증인 김이슬은 이 법정에서 ‘참이슬 프레시 4병을 피고인과 함께 마셨으나 대부분의 술은 증인이 마셨고, 음주운전에 단속될 정도로 피고인이 술을 마시지 않아 음주단속이 된 것을 의아하게 생각하였다.’는 취지로 증언하고 있는바, 공소사실을 인정하기 어렵습니다.

3) 부족증거 (1점)

기타 나머지 증거들만으로는 피고인이 운전 당시 알코올농도 0.03% 이상의 술에 취한 상태였다는 사실을 인정할 증거가 없습니다.

[COMMENT] 위는 채점기준표에 따른 해설이며, 아래는 본 강사의 논리에 따른 해설임

1) 마신 술의 종류의 점 (3점)

경찰의 수사보고서에서는 피고인이 알코올도수 20.1%인 참이슬 오리지널 소주를 마셨다고 하고 있으나, 피고인의 친구인 김이슬의 진술에 의하면 알코올도수 16%인 참이슬 프레시를 마셨으며, 술집에 출동한 경찰관이 촬영한 사진에서도 피고인이 마신 술은 참이슬 프레시였던 것으로 확인되는 점 등에 비추어 수사보고서는 물적 증거에 반하여 신빙성이 없습니다.

2) 음주량의 점 (1점)

수사보고서에 의하면 피고인이 알코올도수 20.1%인 참이슬 오리지널 소주 2병 총 720ml를 마셨다고 하고 있으나, 피고인의 친구 김이슬은 “피고인과 소주 4병을 나누어 마셨으나 내가 3병 정도 마셨고, 당시 마시던 술은 알코올도수 16%인 참이슬 프레시였다.”고 수사기관에서 진술하였으며, 이 법정에서 ‘참이슬 프레시 4병을 피고인과 함께 마셨으나 대부분의 술은 증인이 마셨고, 음주운전에 단속될 정도로 피고인이 술을 마시지 않아 음주단속이 된 것을 의아하게 생각하였다.’는 취지로 증언하고 있으므로 수사보고서는 신빙성이 없습니다.

3) 부족증거 (1점)

기타 나머지 증거들만으로는 피고인이 운전 당시 알코올농도 0.03% 이상의 술에 취한 상태였다는 사실을 인정할 증거가 없습니다.

라. 결 론

본 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄판결을 선고하여 주시기 바랍니다.

4. 제3자뇌물교부의 점

가. 쟁 점

본 공소사실에 대하여 피고인은 인정하고 있습니다만, 법리상 3,000만 원 전부에 대하여 유죄를 인정할 수 있는지가 쟁점입니다.

나. 법 리

제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 실제로 전달하였다면, 증뢰자의 경우 제3자 뇌물교부의 범행이 뇌물공여의 범행에 흡수되어 뇌물공여죄만 성립합니다(2011도11857).(2점)

다. 사안의 적용

피고인이 이미 김서장에 대한 2,000만 원의 뇌물공여로 기소된 이상 이 부분은 더 이상 제3자뇌물교부죄가 성립하지 않고, 김갑동이 피고인으로부터 3,000만 원을 교부받고 김서장에게 전달하지 않은 1,000만 원에 한해서만 본 죄가 인정됩니다.(2점)

라. 결 론

본 공소사실에 대해서는 1,000만 원에 한하여 유죄판결을 선고하여 주시고, 피고인이 자수를 하여 수사가 시작되었음을 참작하여 형을 감경 또는 면제하여 주시기 바랍니다.

5. 공무상비밀누설교사의 점

가. 쟁 점

본 공소사실에 대하여 피고인은 인정하고 있습니다만, 법리상 공무상비밀누설교사죄가 성립할 수 있는지가 쟁점입니다.

나. 판례의 법리

공무상비밀누설에 형법총칙 규정 적용 가능 여부에 대하여 판례는 “2인 이상 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규 정이 적용될 수 없는데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비 밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다”고 하고 있습니다.(2009도3642 등)

이러한 판례의 법리에 따르면 피고인이 김갑동을 교사하여 공무상비밀누설을 하도록 하였더라도 피고인을 교사범으로 처벌할 수 없습니다.

다. 결 론

본 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄판결을 선고하여 주시기 바랍니다.