「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」상 외국인근로자의 고용·취업

[김성헌]

▶「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」의 적용범위

 「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」은 ‘비전문취업(E-9) 또는 방문취업(H-2)’의 체류자격을 가진 외국인근로자를 고용하고 있거나 고용하려는 사업 또는 사업장에 한정해서 적용됩니다(「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」 제2조·제3조제1항 본문 및 

「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행령」 제2조).

 다만, 「선원법」의 적용을 받는 선박에 승무하는 선원 중 대한민국 국적을 가지지 않은 선원 및 그 선원을 고용하고 있거나 고용하려는 선박의 소유자에 대해서는 「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」이 적용되지 않습니다(「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」 제3조제1항 단서).

▶외국인근로자의 법적지위

 「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」은 외국인근로자를 내국인과 동일하게 “근로자”로 인정하고 있으며, 이에 따라 외국인근로자는 취업기간 동안 내국인과 동일하게 「근로기준법」, 「최저임금법」 등 노동 관계 법령의 적용을 받습니다.

※ "근로자"란?

 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말합니다(「근로기준법」 제2조제1항제1호).

판례(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다50034)는 “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 「민법」상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.”고 하여 사용종속관계를 판단기준으로 하고 있습니다.

※ "사용자"란?

 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대해 사업주를 위해 행위하는 자를 말합니다(「근로기준법」 제2조제1항제2호).

 "사업주"란 근로자를 사용하여 사업을 행하는 자로서 그 사업을 책임지고 경영하는 자를 말하고, "사업경영담당자"란 사업경영 일반에 대하여 권한과 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하며(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결), "그 밖에 근로자에 관한 사항에 대해 사업주를 위해 행위하는 자"란 사업주 또는 사업경영담당자로부터 그 권한을 위임받아 자신의 책임 아래 근로자를 채용하거나 해고하는 등 인사처분을 할 수 있고, 직무상 근로자의 업무를 지휘·감독하여 근로조건에 관한 사항을 결정하고 집행하는 자를 말합니다.

※ 불법체류 외국인근로자도 근로자에 해당하는가?

판례(대법원 1995.9.15. 선고 94누12067 판결)는 “외국인이 취업자격이 아닌 산업연수 체류자격으로 입국하여 구 「산업재해보상보험법」(1994.12.22. 법률 제4826호로 전문 개정되기 전의 것)의 적용대상이 되는 사업장인 회사와 고용계약을 체결하고 근로를 제공하다가 작업 도중 부상을 입었을 경우, 비록 그 외국인이 구 「출입국관리법」상의 취업자격을 갖고 있지 않았다 하더라도 그 고용계약이 당연히 무효라고 할 수 없고, 위 부상 당시 그 외국인은 사용 종속관계에서 근로를 제공하고 임금을 받아 온 자로서 근로기준법 소정의 근로자였다 할 것이므로 구 「산업재해보상보험법」상의 요양급여를 받을 수 있는 대상에 해당한다”고 하여 불법체류자도 근로를 제공하는 한 근로자로 인정하고 있습니다.

다만, 가사(家事)사용인(가정부, 정원사 등 가정에서 가사 일반을 보조하기 위해 고용된 사람)의 경우에는 노동 관계 법령이 적용되지 않습니다(

「근로기준법」 제11조제1항 단서). 또한 농림·축산·수산사업에 종사하는 외국인근로자는 관련 법령에 따라 일부 예외적인 규정이 적용됩니다(「근로기준법」 제63조제1호 및 2호).

 불법체류 외국인근로자도 근로자에 해당하나요?>

A는 태국국적을 가진 외국인입니다. A는 기술연수 체류자격으로 입국하여, 고용될 수 있는 체류자격이 없는 상태에서 주식회사X 와 고용계약을 체결하고 X회사의 공장에서 노무직으로 종사하고 있습니다. 어느 날 A는 작업장에서 작업을 하던 중 작업대가 넘어져 덮치는 바람에 방광파열 등의 부상을 입었습니다. X회사는 「산업재해보상보험법」의 적용대상이 되는 사업장입니다.

Q-1. A는 불법체류 외국인근로자로 취업자격이 없습니다. A가 X회사와 체결한 근로계약은

「출입국관리법」 제18조의 고용제한규정을 위반하여 체결된 것인데, 이런 경우 A와 X회사의 근로계약은 무효가 되나요?

A-1.

「출입국관리법」 제18조의 고용제한규정은 취업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자하것일 뿐, 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에 있어, 근로자의 신분에 따른 노동 관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 규정으로 보기는 어렵습니다. 그렇기 때문에 고용제한 규정을 위반하여 근로계약을 체결하였더라도 그 근로계약이 당연무효가 되는 것은 아니지만, 이미 형성된 근로관계가 아닌 한 취업자격 없는 A와의 근로관계는 정지되고, X회사와 A는 언제든지 취업자격이 없음을 이유로 근로계약을 해지할 수 있습니다.

Q-2. A가 부상을 당할 당시에 취업자격이 없었는데도 「산업재해보상보험법」상의 요양급여를 받을 수 있을까요?

A-2. A가 부상 당시에 취업자격이 없었더라도, X회사와의 근로계약을 당연무효라고 할 수 없는 이상 A는 부상 당시 X회사에 근로를 제공하고 임금을 받아온 자로서 「근로기준법」상의 근로자입니다. 따라서 A는 「산업재해보상보험법」상의 요양급여를 받을 수 있습니다.

( 대법원1995. 9. 15. 선고 94누12067 판결 참고)

※ 가사사용인의 경우 노동 관계 법령이 적용되지 않기 때문에 「민법」의 강행규정에 배치되지 않는 범위에서 계약자유의 원칙에 따라 근로시간·해고·휴일·휴가나 그 밖의 모든 근로조건에 대해 고용주와 계약에 따라 자유롭게 결정·시행할 수 있습니다.

※ 농림·축산·수산사업에 종사하는 외국인근로자에게는 「근로기준법」의 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정이 적용되지 않습니다(「근로기준법」 제63조제1호 및 제2호).

 외국인근로자와 사용자 간에는 표준근로계약서[「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행규칙」 별지 제6호서식 및 별지 제6호의2서식(농업·축산업·어업분야 해당)]를 사용하여 근로계약을 체결해야 하며(

「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」 제9조제1항), 사용자는 외국인근로자라는 이유로 부당한 차별적 처우를 해서는 안 됩니다(「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」 제22조).

(법제처 발췌)

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