근로계약서작성

[남이섬]

근로계약서 작성에관하여

근로기준법에서는 "근로계약을 체결할 때" 근로계약서에 명시해야 할 사항에 대하여 규정하고 있으나, 언제 근로계약서를 작성해야 하는지는 규정하고 있지 않습니다.

다만, 근로계약서를 작성해야 할 의무는 회사에 있으며, 이를 지키지 않는 경우 회사는 500만원 이하의 벌금에 처할 수 있으므로  통상 근로관계가 성립된 시점에 근로계약서를 체결하고 있습니다. 

근로계약서는 임금, 근로시간, 휴일 및 휴가, 근로기간 등 중요한 근로조건을 명시한 것이며, 당사자간 분쟁이 발생하였을 때 중요한 판단기준이 되므로 반드시 작성해야 합니다.

이하나 노무사

근로기준법

제17조(근로조건의 명시) 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일, 제60조에 따른 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 한다. 이 경우 임금의 구성항목·계산방법·지급방법, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일 및 제60조에 따른 연차 유급휴가에 관한 사항은 서면으로 명시하고 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다.

제114조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 2007.7.27, 2008.3.28>

1. 제6조, 제16조, 제17조, 제20조, 제21조, 제22조제2항, 제47조, 제53조제3항 단서, 제67조제1항·제3항, 제70조제3항, 제73조, 제74조제5항, 제77조, 제94조, 제95조, 제98조제2항, 제100조 및 제103조를 위반한 자

2. 제96조제2항에 따른 명령을 위반한 자

1. 근로계약

A.근로계약체결

■근로계약체결방법

근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약을 말한다(제17조). 즉, 근로자가 회사(사용자)의 지시에 따라 일을 하고 이에 대한 대가로 회사가 임금을 지급하기로 한 계약을 말한다.

▷근로계약체결의 형식

근로계약은 특별한 형식을 요구하지 않으므로 구두합의만으로도 성립할 수 있으나 당사자 사이의 분쟁을 예방하기 위하여서는 계약을 서면으로 체결하여 계약내용을 명확히 하는 것이 필요하다.

▷ 미성년자의 근로계약체결방법

미성년자는 스스로가 친권자나 후견인의 동의를 얻어 근로계약을 체결하여야 하며 친권자 등의 대리행위는 인정되지 않는다. 미성년자의 근로계약 해제권자는 미성년자 자신이 되나 근로기준법은 미성년자의 판단능력을 감안하여 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에는 친권자, 후견인, 노동부장관에게 그 해지권을 인정하고 있다(제65조). 다만, 15세미만인 자는 근로계약을 체결할 수 없으나 노동부장관의 인허증을 받은 경우에는 취업할 수 있다.

■근로기준법위반의 근로계약

▷의의

근로기준법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하고, 무효로 된 부분은 근로기준법에 정한 기준에 의한다(제22조).

▷입법취지

근로계약의 일부가 무효가 되면 그 근로계약전부가 무효가 되어야 하는 것이 민법의 법원리이지만, 근로자는 유일한 생활의 원천인 임금소득을 얻기 위하여 근로를 제공하고자 하는 것이므로 그 무효부분이 없더라도 근로계약을 체결하기를 바랄 것이기에 근로계약전체를 무효로 할 것이 아니라, 근로기준법 기준에 미달하는 부분만 근로기준법 기준으로 보완하도록 한 것이다.

▷법제22조위반의 효력

근로기준법 위반의 근로계약만이 해당부분 무효로 되는 것이 아니라 근로기준법에 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정하는 단체협약 부분도 그 부분은 무효이다(1990.12.21, 대법 90다카 24496).

■채용내정

▷의의

채용내정이란 회사가 정한 전형절차에 의해 합격이 결정되어 정식으로 입사하기 전의 상태를 말한다. 회사가 필요로 하는 노동력을 미리 확보하기 위해 학교졸업예정자에 대하여 일정한 기간이 경과한 후 `졸업'이라는 일정한 요건이 충족되면 채용할 것을 약정하는 것과 같은 불확정적인 고용계약이다. 본 채용 때까지 사용종속관계하에서의 근로가 제공되지 않는 점에서 시용과 구분된다.

▷채용내정과 임금청구권

채용내정은 정식 입사하기 전의 상태로서 노무제공이 이루어지고 있지 않는 상태이기 때문에 임금을 지급할 의무가 있는 것은 아니다. 그러나 채용내정에서 해제조건으로 규정한 일자가 도래한 이후에는 종업원의 지위를 취득하기 때문에 임금청구권을 가진다( 2002.12.10, 대법 2000다25910 )

▷채용내정의 취소

채용내정의 취소는 해고에 해당하고 객관적으로 합리적이라고 인정할 만한 사회통념상 상당성이 있은 경우에 한하여 정당성을 인정받을 수 있다.

■시용기간

▷의의

시용기간이란 본채용 또는 확정적 근로계약을 체결하기 전에, 일정기간을 설정하여 그 기간내의 근무상황 등을 고려하여 근로자의 직업적성과 업무능력 등을 판단하려는 일정한 기간을 말한다. 확정적인 근로계약을 체결하기 전의 고용관계라는 점에서는 채용내정과 같으나 시용기간중에는 현실적으로 사용종속관계 아래서 근로가 이루어진다는 점에서 채용내정과 차이가 있다.

▷본채용 거부

시용에 있어서 본 채용거부는 근로기준법 제30조의 해고에 해당되는데, 시용근로자에 대한 본채용 거부의 정당한 사유의 범위는 정식근로자에 대한 해고의 정당한 사유보다 광범위하게 인정될 수 있으나 합리적이고 상당한 해제사유 없이 한 것은 무효이다(대판 1991.5.31, 90가합 18673) 그 사유는 앞으로 맡게 될 임무에의 적격성 판단에 기초를 두어야 하고 객관적이고도 합리적인 이유가 있어 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다(대판 2003.7.22, 2003다5955 ).

▷해고예고의 적용

시용근로자는 근로기준법 제35조의 `수습사용중인 자'의 범위에 포함되므로, 시용근로자로서 3개월 미만인 자에 대하여는 해고 예고를 하지 않아도 된다.

▷수습근로자와의 비교

수습근로자란 근로자로 정식채용된 이후에 기업의 필요에 따라 교육훈련이나 연수를 받고 있는 근로자를 말한다. 수습근로자는 완전한 근로계약이 체결되어 있는 근로자이기 때문에 시용기간이 정해져 있는 시용근로자와는 달리 노동법이 전면 적용된다. 수습근로자는 시용기간중의 근로자보다 사용자가 해고하는데 재량이 인정되지 않기 때문에 근로기준법 제30조의 정당한 해고 이유가 있어야 한다. 다만, 수습근로자로서 3개월이 되지 않은 자는 정당한 이유가 있으면 해고예고는 해당되지 아니하기 때문에 해고예고 없이 즉시해고는 가능하다(제35조).

■포괄임금 근로계약

▷의의

실제근무실적에 따라 지급되어야 할 시간외, 야간 및 휴일수당 등을 근로시간 및 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하고 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 매월 일정액을 제수당으로 지급하는 내용의 계약을 체결한 경우에 이를 포괄약정임금 근로계약이라고 한다.

▷포괄산정임금 근로계약의 요건

① 포괄산정임금제의 계약상의 명시
포괄산정임금제는 근로기준법의 가산임금 지급체계에 대한 예외를 인정하는 것이라는 점에서 명시적으로 근로계약서를 작성하였거나 취업규칙 등에 구체적으로 명시하였거나 적어도 구두로 포괄산정내역에 관해 구체적이고 명시적인 합의가 있어야 한다(대판 1987.8.18, 87다카474).

② 내용상 근로자에게 불이익 없고 정당
단체협약이나 취업규칙에 비추어 근로자에게 불이익이 없고 제반사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 그 계약은 허용된다(대판 1987-08-18, 87다카474)

▷포괄산정임금근로계약의 효과

당해 근로자가 수령한 고정급 연장 · 휴일근로수당은 이른바 포괄산정임금에 해당한다고 보여지며, 결근의 경우에 결근일수에 따라 고정급 연장근로수당에서 몇시간분씩 공제키로 하였다고 하더라도 그 성격이 달라진다고 볼 수 없으므로 사용자는 추가로 연장근로수당 등의 가산임금을 지급할 의무가 없다.( 1997.11.03, 근기 68207-1418 )

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