제4장 국제법과 국내법
제1절 문제의 소재
국제법과 국내법과의 관계는 먼저 국제법이 국내법 보다 상위인가 동등한가(규범 서열의 문제)와 국제법이 국내질서에 직접 적용되고 반대로 국내법이 국제질서에 직접 적용될 수 있느냐의 문제(다른 규범의 직접적용의 문제)이다.
제2절 학설
Ⅰ. 이원론 (Dualism, Zweispurigkeit)
1. 이원론의 내용
⑴ 내용
국제법과 국내법은 별개의 법체계에 속하며 그 적용의 주체・연원・적용・조직 등에서 별개의 법체계라는 것으로 1899년「국제법과 국내법」에서 H. Triepel이 주장한 이래 D. Anzilotti, L. Oppenhein, Walz, Cavaré, Ross 등이 주장하고 있다.
| 주체 | 법원 | 적용 | 조직 |
국제법 | 국가・국제기구・개인 | 국가들의 공동의사 입법조약과 국제관습 | 자력구제 | 국가보다 상위기관이 없다. |
국내법 | 개인 | 성문법과 관습법 | 공권력행사 | 개인보다 상위기관이 있다.. |
⑶ 직접 적용 문제
국제법은 국내 질서에 직접 적용될 수 없고 반대로 국내법은 국제질서에 직접 적용될 수 없다고 한다.
⑶ 수용(reception)
국제법과 국내법은 적용영역이 전혀 다르기 때문에 국제법은 국내질서에 적용하려면 수용(reception), 편입(incorporation), 조화(harmonization) 또는 채용(adoption)에 의한 변형(transformation)이 필요하다(도입(introduction)과 변형(transformation).)
⑷ 반송(renvoi)
국내법과 국제법은 적용영역이 다른 법이기 때문에 적용영역이 다름으로 해서 오는 부족한 점은 다른 법으로 보충해야 한다.
⑸ 규범충돌문제
국내법과 국제법은 전혀 다른 두개의 법질서이기 때문에 두가지 규범이 충돌할 수 없다고 한다.
2. 비판
⑴ 의사주의의 모순
국제법의 근거가 되는 상위요소가 없다면 국제법이 국가를 구속한다고 설명할 수 없다.
⑶ 규범충돌
국제법규칙과 국내법규칙이 충돌할 수 없다는 것도 비현실적이다.
⑶ 분립성
국제법위반에 대한 국제책임의 문제는 양자를 별개의 법이 아니고 하나의 통일적 법체계를 형성하고 있다고 보아야 한다.
⑷ 변형이론
현실사회에서 국내법이 국제법에 직접 적용되기도 하고 국제법이 수용 절차 없이 국내사회에 적용되고 있다.
⑸ 국제판결의 국내 집행
제도적으로 국제사회의 판결을 국내절차에 따라 집행하도록 설정한 예도 있다.
Ⅱ. 일원론
1. 국제법부인론과 국제법우위의 일원론
⑴ 국내법우위론
G. Jellinek, Philip and Albert Zorn, M. Wenzel, E. Kaufmann 등 Bonn학파의 주장으로 국내법을 상위의 법으로 하고 국제법을 대외공법 즉 국내법의 파생물(derivation)이라 한다.
⑶ 국제법우위론
H. Kelsen, A. Verdross, J. L. Kunz, H. Krabbe 등 Wien 학파는 국제법을 상위의 법으로 하고 국내법은 국제법의 수권(delegation)으로 간주한다.
2. Hans Kelsen의 규범주의
H. Kelen은 국제법우위론과 국내법우위론을 취할 수도 있으나 국제법우위에서 출발해야 국제법의 적극적 존재와 양립할 수 있으므로 국제법우위설을 택한다.
3. 사회학적이론
G. Scelle의 사회학적법일원론은 국제법우위는 질서의 서열상 당연하다고 한다.
4. 전통적 자연법이론
특정개인의 이익이나 개별국가의 이익보다 국제공동체전체의 공동선을 추구하므로 당연히 국제법의 우위성은 인정된다.
Ⅲ. 등위이론
국제법과 국내법은 각기 고유분야에서 최고이며 법체계면에서도 저촉이나 우세 관계가 발생하지 않으나 오늘날의 국내생활의 국제화현상으로 국제법의 우위성이 어느 정도 인정되므로 국제의무불이행시 국제위법행위에 대해 국제책임을 지는 형식으로 조정이 된다.
제3절 국제법규정과 판례
Ⅰ. 국제법규정
1. 1919년 Covenant of the League of Nations 전문
회원국들이 국제법규칙을 엄격히 준수해야 한다.
2. 1945년 Charter of the United Nations 전문 제4조
회원국들이 국제법에서 나오는 의무를 부담해야 하고 가입하려면 헌장상의 의무를 수락하여야 한다.
3. 1975. 8. 1 Final Act of the Helsinki Conference on Security and Cooperation in Europe(유럽안보협력회의 최종의정서)
국제법규칙을 성실히 지킬 것을 선언하였다.
Ⅱ. 국제판례
1. 국내법 원용 금지
국제법이 국내법보다 우월하다는 것이 국제판례상 일관된 원칙이다.
2. 판례
⑴ 1926년 Poland상부 Silesia에서 일부 독일인 이익사건 (Certain German Interests in Polish Upper Silesia case)
국내법의 정립・적용이 국제의무에 합치되지 않으면 당해 국가에 국가책임이 발생한다.
⑶ 1932년 상부 Savoy 및 Gex지역 자유지대사건 (Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex case)
국제법이 국가상호간의 권리의무를 결정짓는 표준이 되므로 France는 국내법을 이유로 국제의무의 범위를 제한할 수 없다.
⑶ 1932. 2. 4 Danzig(Gdansk)에 있는 Poland 국민대우에 관한 권고적의견 (The Treatment of Polish Nationals in Danzig, Advisory Opinion)
국가는 국제법이 부과하는 의무를 면하기 위해 국내헌법을 원용할 수 없다.
⑷ 1928년 Danzig법원의 관할권에 대한 권고적 의견 (The Jurisdiction of the Court of Danzig, Advisory Opinion)
국가는 국제조약을 시행할 국내법의 결여를 이유로 국제의무이행을 거부할 수 없다.
⑸ 1925년 Greece人・Turkey人 교환에 관한 권고적 의견 (The Exchange of Greek and Turkish Populations, Advisory Opinion)
국가는 자신의 국제의무를 준수・이행하기 위하여 국내법을 개정・입법해야 한다.
⑹ 1926・1928년 Chorzow 공장사건 (The Chorzow Factory Case)
국내법원의 판결은 국제법원의 판결을 무효로 할 수 없다.
⑺ 1875. 7. 26 미국과 Colombia 간의 Montijo 사건에 관한 중재판결
조약이 국내헌법에 우월하며 국내입법이 조약에 적응해야지 조약이 국내법에 적응해야 하는 것은 아니다.
⑻ 1970. 12. 17 EU Court of Justice
회원국헌법원칙을 원용하여도 공동체법의 효력에 영향이 없다.
⑼ 1988년 UN본부협정사건에 관한 ICJ 권고적의견
약당사국간의 관계에서 국내법규정이 조약규정에 우선할 수 없음은 일반적으로 승인된 국제법원칙이다.
제4절 국내법규정과 판례
Ⅰ. 각국의 헌법규정
1. 한국 제6조 1항
헌법에 의하여 체결 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.
2. Italy 제10조 1항
Italy법질서는 일반적으로 승인된 국제법의 원칙에 따른다.
3. 독일 기본법 제25조
국제법의 일반원칙은 연방법의 구성부분이다. 그것은 법률에 우선하는 효력이 있고 연방영토의 주민에 대하여 직접으로 권리와 의무를 발생시킨다.
4. France 제55조
적법하게 비준 또는 승인된 조약이나 협정은 타당사국에 의해 시행될 것은 조건으로 하여 부터 법율에 우선하는 권위를 가진다.
5. Netherlands 제63조 및 제93조
국제법질서의 발전에 필요한 경우에는 조약에서 헌법과 다른 규정을 둘 수 있다. 이 경우의회의 승인에는 의회양원의 각 ⅔이상의 다수결에 의하지 않으면 안된다(63조).
6. Belgium 제68조, Denmark 제20조 제1항, 미국 제6조 제2항, Austria 제42조, 제49조
10. Switzerland 제113조 제3항
11. 일본 제98조 제2항
일본국이 체결한 조약과 확립된 국제법규는 이를 성실히 준수해야 한다.
Ⅱ 국내실행
1. 영국
⑴ 국제관습법
W.Blackstone이래로 국제법은 국내법의 일부이다(In England....the law of nations.... is adopted in its full extent by the common law, and it is held to be a part of the land.... Without which it must cease to be a part of the civilized world). 여기서 international law는 국제관습법만을 의미하고 포괄적으로 편입하는 수용의 형태를 취한다. ⑶ 조약
사인의 권리에 영향을 미치는 조약, 그 실시를 위하여 common law 또는 제정법의 변경을 필요로 하는 조약, 왕에게 보다 많은 권력을 부여할 필요가 있는 조약 및 정부에 많은 재정적 부담지우는 조약들을 제정들의 형식으로 의회의 동의를 얻어야만 법원에서 적용될 수 있다. 영국에서는 조약이 당연히 국내적 효력을 갖는 것이 아니고 의회에서 입법의 형식을 통한 동의를 받은 조약만이 제정법과 동일한 효력을 갖는다.
⑶ 효력순위
가. 의회의 동의를 받은 조약과 제정법(statute) : 후법우선의 원칙
나. 국제관습법<제정법 (1906년 Mortensen v. Peters case)
다. 국제관습법>왕령 (order in council) (1915 the Zamora case) (그러나 예외가 많다)
2. 미국
⑴ 국제관습법
고전적인 Blackstone의 이논이 적용되어 Mr.Justice Gray는 1900 the Paquete Habana case 에서국제법은 미국법의 일부이며 국제법에 의거한 권리의 문제를 결정하기 위 하여 정규의 신청이 있을 때까지 적당한 관할권을 가지는 법원은 그것을 확인하고 적용하지 않으면 안된다(International law is part of our land, and must be ascertained and administered by the courts of justice of appropriate jurisdiction as often as questions of right depending upon it are duly presented for their determination)고 하였다.
⑶ 조약
이 헌법에 의하여 제정되는 미국의 법률, 미국의 권능하에 체결된 또는 장래 체결될 모든 조약은 미국의 최고법이다(미국법 제6조제2항).
제5절 국내법의 서열과 국제법
Ⅰ. 국내법의 서열
국내법에는 헌법,법률,명령 및 규칙의 서열이 있다.
Ⅱ. 국내법과 국제법의 서열
1. 학설
⑴ 헌법우위설
조약의 체결권은 헌법에 의해서 창출된 것이므로 조약이 헌법에 우월할 수 없으며 헌법의 최고규범성과도 모순된다고 한다. 따라서 헌법>조약=법률>명령>규칙의 서열로 된다.
⑶ 조약우위설
국제평화주의와 국제법존중주의에 따라 조약이 헌법보다 상위에 있다고 한다. 조약>헌법>법률>명령>규칙의 서열로 된다.
⑶ 헌법조약동위설
헌법이 국제법존중주의와 최고법규성의 양면성에 따라 조약은 헌법과 동위에 있다고 한다. 헌법 =조약>법률>명령>규칙의 서열로 된다.
2. 각국의 실행
⑴ 헌법보다 우위의 효력을 인정하는 나라
Netherlands는 국회의 2/3 이상의 찬성을 요하는 조약은 헌법보다 상위의 효력을 ½ 이 상의 찬성을 요하는 조약은 법률보다 상위의 효력을 인정한다(제63조, 제93조).
⑶ 헌법과 같은 효력을 인정하는 나라
Austria는 국회의 2/3 다수결을 요하는 조약은 헌법과 같은 효력을 ½ 다수결을 요하는 조약은 법률과 같은 효력을 인정한다(제42조, 제49조).
⑶ 법률보다 우위의 효력을 인정하는 나라
France(제55조)와 일본이 이에 속한다.
⑷ 법률과 같은 효력을 인정하는 나라
미국(제6조 제2항), 독일(제25조), 한국(제6조 제1항)이 이에 속한다.
⑸ 법률보다 낮은 효력을 인정하는 나라
영국이 이에 속한다.