고득점합격

시간사정상 논점 위주로 대충 적어 봅니다. 제1문. <핵심> 대리행위에 의한 예금계약 성립을 인정하되 은행측이 대리권남용을 주장하 면 그 예금계약은 은행에 대해 효력이 없고 은행은 예금자에 대해 사용자책임을 질 뿐 이다. 乙은행과 그 지점장 丙의 관계 : 은행의 지점장은 은행에 대한 관계에 있어서는 고 용계약상의 노무자이다[62다596]. 상법에 의하면, 상인은 지배인을 선임하여 본점 또는 지점에서 영업을 하게 할 수 있고(상법 제10조), 지배인은 영업주에 갈음하여 그 영업 에 관한 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 수 있다(상법 제11조 제1항). 따라서 乙 은행의 지점장 丙은 乙은행의 대리인으로서 은행영업에 관한 모든 행위를 할 수 있는 대리권을 가진다. 甲이 지점장 丙에게 돈을 乙은행에 예탁해 달라고 맡긴 것 : 丙의 입장에서 보면, 대 리인 丙이 본인 乙을 위해 상대방으로부터 의사표시를 수령하는 수동대리(민법 제114 조 제2항)에 해당한다. 일반적으로 말하면 수권행위의 통상의 내용으로서의 임의대리 권은 그 권한에 부수하여 필요한 한도에서 상대방의 의사표시를 수령하는 수령대리권 을 포함한다[93다39379]. (고득점민법上 437쪽 참고) * 甲과 乙의 법률관계 예금계약의 성립여부 : 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며, 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 입금하지 않고 횡령하였다고 하더라도 예 금계약의 성립에는 아무런 소장이 없다. 예금주가 예금에 있어 그 대가로 은행 소정 금리 외에 예금유치인을 통하여 추가금리를 지급받기로 하였다 하더라도 그것이 은행 직원과 예금유치인들 간에 은행의 예금고를 높임으로써 그 은행직원의 실적을 올리기 위한 방편으로 이루어진 것으로서 예금주에게 통장까지 전달된 것이라면 예금주와 은 행간의 예금계약의 성립을 부인할 수는 없다.[95다26919] / 설문에서 甲이 丙과 통모한 사정은 보이지 않고, 甲은 乙은행을 계약의 상대방으로 삼았음이 인정된다. 丙은 甲으 로부터 위 돈을 받을 때마다 乙은행의 수기식 정기예금증서를 甲에게 교부하였으므로, 甲과 乙은행 사이에 丙의 유권대리에 의한 예금계약이 일응 성립하였다. (고득점민법 下 616쪽 참고) 丙이 甲으로부터 받은 돈을 乙은행에 입금하지 않고 A회사의 운영자금으로 유용한 점 : 배임적 대리행위, 즉 대리권남용에 해당한다. 대리권남용이론은 대리인의 대리권 남용으로부터 본인을 보호하기 위한 것이며, 거래상대방이 유권대리임을 주장하는 경 우에 본인이 그 법률효과의 귀속을 부인하기 위해 대리권남용을 원용한다. 대리권남용 의 본인에 대한 효과에 관하여는 비진의표시유추적용설, 신의칙설(권리남용설), 대리권 부인설(무권대리설)이 대립한다. 判例는 비진의표시유추적용설의 입장에서 민법 제107 조 제1항 단서를 유추적용하여 상대방이 대리인의 배임의사를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 본인에 대해 무효가 된다고 한다. / 乙은행은 1990년도에 업무전산화 를 한 이후로는 위와 같은 수기식 정기예금증서를 사용하지 않고 있는데, 甲은 수기식 정기예금증서를 교부받았고 이자를 乙은행의 금리보다 높은 이율로 계산하여 지급받 았으므로 丙의 배임의사를 알 수 있었다고 할 수 있다. 따라서 비진의표시유추적용설 에 의할 때, 乙은행측이 대리권남용의 항변을 하면 甲이 丙에게 돈을 乙은행에 예탁해 달라고 맡긴 것을 丙이 수령한 행위는 乙은행에 대해 예금계약으로서의 효력이 없고, 甲은 乙은행에 대해 예탁금반환청구를 할 수 없다. (고득점민법上 456∼459쪽 참고) 그런데 丙의 배임적 대리행위는 甲에 대해 불법행위를 구성하므로, 甲은 乙은행에 대해 사용자책임을 물을 수 있다. 판례에 의하면, 피용자의 불법행위가 외관상 사용자 의 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 사용자는 민법 제756조에 의한 배상책임을 면할 수 없으나, 다만 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다[83다카217]. 판례에 의하더라도, 甲에게는 경과실이 있는 것으로 보이므로 甲은 乙은행에 대해 사용자책임을 물을 수 있되 과실상계가 가능하 다. (고득점민법上 459쪽 중단의 94다29850 판례와 고득점민법下 737, 740, 742쪽 참고) * 甲과 丙의 법률관계 丙은 甲에 대해 민법 제750조에 의한 불법행위책임을 진다. 丙의 불법행위책임과 乙의 사용자책임은 부진정연대관계에 있다(고득점민법下 743쪽 참고). 甲은 丙에 대해 부당이득반환청구를 할 수도 있다. 丙의 대리권을 부인하더라도 甲에게 과실이 있으므로 민법 제135조 제2항에 의해 무권대리인의 책임에 관한 동조 제1항을 적용하지 않게 된다. * 乙과 丙의 법률관계 甲에게 손해배상을 한 乙은 丙에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(민법 제756조 제3 항). 일반적으로 피용자는 사용자가 제공하는 환경에서 사용자의 이익을 위해 직무를 수행하는바, 사용자가 피용자로 인한 손해를 모두 구상할 수 있도록 하는 것은 신의칙 이나 공평의 원칙에 맞지 않으므로, 구상범위를 제한할 필요가 있다(피용자책임제한 설). 判例도 그러한 제한을 인정한다(고득점민법下 744쪽 94다17246, 95다52611 판결 참고). 그러나 설문에서는 丙의 고의적 배임행위가 있었으므로 乙의 구상범위를 제한 할 필요가 없다고 본다. 乙은 丙에 대해 고용계약상의 채무불이행을 이유로 손해배상청구를 할 수도 있다. 乙은 은행의 신용훼손 등 丙의 불법행위를 이유로 손해배상청구를 할 수도 있다. 참고판례 : 통상의 방법이 아닌 수기식 통장이 교부되고 은행의 정규예금금리보다 훨씬 높은 이자가 정기적으로 지급되며 은행의 많은 지점 가운데서 오직 하나의 지점 에서만 이러한 예금이 가능하다면, 은행지점장대리인의 그러한 예금계약의사는 본인인 은행의 의사나 이익에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것이고 예금자 도 위 대리인의 예금계약의사가 진의아님을 통상의 과실로 알지 못한 채 예금계약을 체결한 것이므로, 예금계약이 성립하지 않는다(☜ 본인인 은행에 대해 예금계약의 효 력이 없다고 함이 타당할 듯). 따라서, 예금자는 은행에 대해 위 대리인의 불법행위에 관한 사용자책임을 묻는 것은 별문제로 하고 정당한 예금계약이 성립되었음을 전제로 하여 예금반환청구를 할 수는 없다.[86다카1004] / 보통예금임에도 은행의 보통 정규예 금 금리보다 훨씬 높은 이자가 지급되고 일정기간 인출할 수도 없으며, 4,000만원을 입 금시켰음에도 4,500만원이 입금된 것으로 기재된 통장을 교부받은 사정이라면, 예금자 로서는 위와 같은 은행원의 표시의사가 진의아님을 통상의 주의만 기울였더라면 알 수 있었을 것이라고 판단된다(☜ 고의.중과실은 없어도 경과실은 있다). 은행원의 예금계 약은 배임적 의도에서 비롯되었므로, 예금자와 은행의 관계에서는 예금계약 자체가 성 립되지 않았다. 그러나, 원심이 은행원의 불법행위에 대해 은행의 사용자책임을 인정 하고 예금자의 과실비율을 15%로 정한 것은 상당하다.[94다29850] ― (☜ 대리행위의 상대방이 경과실로 인해 대리인의 배임의사를 알지 못한 경우에는 본인에 대해 대리행 위의 성립을 주장할 수 없지만, 대리인의 불법행위로 인해 손해를 입었다면 본인에게 사용자책임을 물을 수 있다. 동지의 판결로는, 증권매매위탁계약에 관한 97다19687, 정 기예탁금계약에 관한 97다24382 등이 있다. 97다24382에서는 예탁자가 상호신용금고 이고 수탁자가 수산업협동조합의 직원인데, 예탁자의 과실을 40%로 정한 원심의 판단 을 상당하다고 보았다.) / 신용협동조합의 상무가 조합원들의 예탁금을 수기식 예탁금 원장에만 기재하고 별도로 관리하면서 임의로 사용한 경우, 민법 제107조 제1항 단서 를 적용하여 신용협동조합과 조합원들 사이의 예탁금 계약의 성립을 부인할 수 없다 (신협이 예탁금 통장을 작성 교부하는 등의 방법에 따라 입금처리하였던 사정 등에 비 추어 볼 때, 예탁자가 상무의 배임적 의도를 알지 못한 데 대해 어떠한 과실이 있었다 고 단정하기는 어렵다)고 한 사례[2001다5876]. / 금융기관과의 예금계약은 예금자가 예금의 의사로 금융기관에 금원을 지급하고 금융기관이 이를 승낙하여 수납하면 성립 하는 것이나, 이와 같은 예금계약을 함에 있어서는 통상 예금의 종류에 따라 이율과 기 간이 다르므로 우선 어떤 이율의 어떤 예금에 가입할 것인가를 특정하여 거래약정에 필요한 인장과 금원을 금융기관에 교부하면 금융기관은 이를 수납하고 특정된 예금의 약정서인 예금증서에 입금사실을 기재하여 예금자에게 교부하여 당해 금원이 예입된 사실을 확인케 함으로써 거래관계가 개시되고 그 후는 그 예금통장에 의하여 입출금을 함이 금 융거래에 공지된 일반적 실례라 할 것이므로 이러한 경우 예금증서는 예금계 약서의 구실을 한다 할 것이며, 예금증서를 교부받지 않고 금원만을 은행에 교부한다 는 것은 그것이 예금계약의 성질을 갖는 것인 이상 극히 이례에 속한다 할 것이고 금 융기관이 예금자로부터 금원의 수납을 받고 예금통장 대신 현금보관증을 작성.교부한 다는 것은 은행시간이 마감되고 창구직원이 없어 예금통장을 작성.교부할 수 없는 경 우 등 특단의 사정이 있어 예금자가 이를 양해하는 경우등 극히 예외적인 경우에 한하 여 예상할 수 있는 일시적.잠정적 거래방식이라 할 것이므로, 예금증서 대신 현금보관 증을 교부받은 경우에 예금계약의 성립을 인정하려면 위에서 본 특별한 사정 등에 관 하여 심리해야 한다[84다카2180]. ― (☜ 예금자의 청약이 객관적으로 인정된다 할지라 도 은행의 승낙이 객관적으로 인정되는지가 문제된다. 은행의 승낙이 객관적으로 인정 되지 않음에도 예금자가 은행의 승낙이 있어 예금계약이 성립했다고 인식했다면 무의 식적 불합의의 문제가 된다.) 《제2문의 1》 민법은 토지의 정착물도 부동산으로 규정하고 있으나(민법 제99조 제1항), 부동산등 기법은 토지와 건물의 등기에 관해서만 규정하고 있어서 건물 외의 토지정착물에 관해 서는 등기할 수 없게 되어 있다. 그런데 현실적으로 수목의 집단, 미분리의 과실 등은 토지나 원물로부터 독립하여 거래대상이 되는바, 그 물권변동을 공시하는 방법으로 관 습법상 명인방법이 판례에 의해 인정되어 왔고, 1973. 2. 6. 입목에 관한 법률이 제정되 어 수목의 집단에 관해 규율하고 있다. (고득점민법上 780쪽 참고) 명인방법의 의의·필요성·적용범위·요건 (고득점민법上 781∼782쪽 참고) 명인방법의 효력 : 우리 민법은 물권변동에 관해 형식주의를 취하므로, 명인방법은 등기(민법 제186조)와 같은 효력을 가진다. 지상입목에 대한 소유권을 양도하는 경우 에 그 부합토지와 함께 양도하는 경우가 아니라면 입목에 관한 법률에 의해 등기하거 나 명인방법을 갖추어야만 그 입목에 관한 소유권이전의 효력이 발생한다[89다카 23022]. 물권적 합의와 명인방법을 갖추면 물권변동이 생기고, 이중매매의 경우에는 공 서양속 위반행위가 아닌 한 명인방법을 먼저 갖춘 양수인이 소유권을 취득한다. 判例 [69다1346]는 입목에 대한 매매계약을 체결함에 있어서 매도인이 그 입목에 대한 소유 권을 매매계약과 동시에 매수인에게 이전하여 준다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있 다면 잔대금 지급전이라 할지라도 매수인이 명인방법을 실시하면 다른 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 입목의 소유권을 취득한다(☜ 물권적 합의와 명인방법을 갖추면 잔대금 지급과 무관하게 소유권변동이 생긴다)고 한다. (고득점민법上 783쪽 참고) 토지소유권이전등기와 지상물명인방법의 관계 : 지상물은 토지의 부합물로서 토지 와 함께 거래될 수도 있고 명인방법에 의해 독립적으로 거래될 수도 있는데, 전자와 후 자의 거래가 이중으로 행해진 경우에 전자에 의한 토지소유권이전등기와 후자에 의한 명인방법은 시간적 선후에 의해 순위가 정해진다. 예컨대, 전자에 의한 토지소유권이 전등기(X→Y)가 후자에 의한 명인방법(X→Z)보다 시간적으로 앞서면 지상물의 소유 권은 토지소유자(Y)에 귀속한다. (고득점민법上 783쪽 참고) 가. 임야(가)의 소유자인 甲으로부터 그 임야상의 수목을 매수한 乙이 그 명인방법을 갖 추었으므로 乙의 수목의 소유권을 취득한다. 그 후에 甲이 그 수목을 포함한 임야를 丙에게 매도하고 그 임야의 소유권이전등기 를 경료한 경우, 丙은 임야의 소유권만 취득할 뿐이고 수목의 소유권은 취득하지 못한 다. 甲이 丙에게 수목을 매도한 것은 타인권리의 매매이다. 결국 丙은 乙에 대해 그 수 목의 소유권을 주장할 수 없다. 만일 乙이 명인방법을 갖추지 않고 있는 중에 丙이 그 수목에 대한 명인방법만을 갖 추었다면, 丙은 그 수목의 소유권을 취득하므로 乙에 대해 그 수목의 소유권을 주장할 수 있다. / 입목의 이중매매에 있어서는 관습법에 의하여 입목소유권 변동에 관한 공시 방법으로 인정되어 있는 명인방법을 먼저 한 사람에게 입목의 소유권이 이전된다[66다 2442]. 나. 임야(나)의 소유자인 A가 그 임야상의 수목의 소유권을 자기에게 유보하고 그 지반 인 토지만을 B에게 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 준 경우, 그 수목에 관해 A 가 입목에 관한 법률에 의해 등기하거나 명인방법을 갖추지 않는다면 A는 수목의 소 유권을 갖지 못하고 수목의 소유권은 토지의 소유권과 함께 B에게 귀속한다. 이 경우 수목은 독립된 거래객체가 될 수 없다. 그 후 B가 그 토지와 수목을 C에게 양도하고 소유권이전등기를 경료한 경우, C가 그 토지의 소유권을 취득함으로써 그 수목의 소유권도 동시에 취득한다. 따라서 그 수 목에 관해 A가 입목에 관한 법률에 의해 등기하거나 명인방법을 갖추지 않았다면, C 는 A에 대해 수목의 소유권을 주장할 수 있다. 《제2문의 2》 공동상속재산의 귀속 : 고득점민법下 940∼942쪽 참고 상속재산의 분할 : 고득점민법下 944∼951쪽 참고 * 가분채무의 분할 공유설과 합유설 대립. 判例[97다8809]는 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속하 므로 상속재산분할의 대상이 될 여지가 없다고 한다. 즉 채무의 성질이 가분인 경우에 분할채무로 이해한다. (고득점민법下 941쪽 참고) 상속재산이 아닌 것을 상속재산인 줄 잘못 알고서 분할한 경우에는 상속재산분할의 효력이 생기지 않는다. 상속으로 인한 분할채무를 분할한 경우에는 상속재산분할로서 의 효력은 없지만 채권자의 승낙을 정지조건으로 하는 면책적 채무인수로서의 효력은 있다[97다8809]. 여기에 상속재산분할의 소급효를 규정하고 있는 민법 제1015조가 적 용될 여지는 전혀 없다. (고득점민법下 946쪽 참고) 따라서 공유설과 판례에 의할 때, 피상속인의 채권자의 승낙이 없으면 가분채무의 분할은 그 채권자에 대해 효력이 없다. (합유설 : 가분채무일지라도 합유재산으로서 공동상속인 전원에게 불가분적으로 귀 속하며, 상속재산분할에 의한 분할채무 부담은 대내적 부담부분의 의미를 가질 뿐이고 채권자에 대하여는 그의 동의가 없는 한 불가분채무를 부담한다.) * 불가분채무의 분할 채무를 공동상속한 경우에 성질상 불가분인 채무는 공동상속인 전원에게 불가분적 으로 귀속한다. 이 경우 제409조 내지 제412조가 적용된다. 불가분채무의 분할은 피상속인의 채권자에 대해 효력이 없다고 본다. * 채무분할이 피상속인의 채권자 모두에게 효력이 없는 경우 재산의 분리 처분(고득점민법下 963∼964쪽 참고)이 있는 경우 : 소극재산은 법정상 속분에 따라 공동상속인에게 귀속하고, 협의분할에 의해 적극재산을 법정상속분보다 적게 취득한 상속인의 경우 상속재산에 의한 완제가 불가능하고 고유재산으로부터의 완제도 불가능하면 그 상속재산분할은 피상속인의 채권자에 대해 사해행위가 될 수 있 다. 재산의 분리 처분이 없는 경우 : 소극재산은 법정상속분에 따라 공동상속인에게 귀 속하고, 협의분할에 의해 적극재산을 법정상속분보다 적게 취득한 상속인의 경우 상속 재산 및 고유재산이 피상속인의 채권자 및 상속인의 채권자의 채권의 공동담보에 부족 하면 그 상속재산분할은 피상속인의 채권자와 상속인의 채권자에 대해 사해행위가 될 수 있다. * 가분채무의 분할이 피상속인의 채권자 중 일부 또는 전부에게 그 승낙에 의해 효 력이 있는 경우 협의분할에 의해 취득한 적극재산에서 소극재산을 뺀 나머지가 법정상속분에 의한 그 나머지보다 적은 경우에 재산의 분리 처분이 있는 경우, 상속재산에 의한 완제가 불가능하고 고유재산으로부 터의 완제도 불가능하면 그 상속재산분할은 피상속인의 채권자에 대해 사해행위가 될 수 있다. 재산의 분리 처분이 없는 경우, 상속재산 및 고유재산이 피상속인의 채권자 및 상속 인의 채권자의 채권의 공동담보에 부족하면 그 상속재산분할은 피상속인의 채권자와 상속인의 채권자에 대해 사해행위가 될 수 있다. 상속재산분할이 피상속인의 채권자에 대해 사해행위가 되는 경우, 그 채권자는 민법 제406조에 기해 그 법률행위의 취소와 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. <관련판례> 상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공 유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로 운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산 권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다. 채무 초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포 기함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었다 하더라도, 그 재산 분할결과가 채무자의 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인 정되지 않는 한 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다. 이때 지정상속분이나 기여분, 특별수익 등의 존부 등 구체적 상속분 이 법정상속분과 다르다는 사정은 채무자가 주장.입증하여야 한다.[2000다51797]