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[제1문] 2015년 행시 기출 제1문의 2)
A주식회사는 Y도지사에게 「산업입지 및 개발에 관한 법률」 제11조에 의하여 X시 관내 토지 3,261,281㎡에 대하여 산업단지지정요청서를 제출하였고, 해당 지역을 관할하는 X시장은 요청서에 대한 사전검토 의견서를 Y도지사에게 제출하였다. 이에 Y도지사는 A주식회사를 사업시행자로 하여 위 토지를 ‘00 제2일반지방산업단지’ (이하 “산업단지” 라고 한다)로 지정ㆍ고시한 후, A주식회사의 산업단지개발실시계획을 승인하였다. 그러나 도지사는 위 산업단지를 지정하면서, 주민 및 관계 전문가 등의 의견을 청취하지 않았다. 한편, 甲은 X시 관내에 있는 토지소유자로서 甲의 일단의 토지 중 90%가 위 산업단지의 지정ㆍ고시에 의해 수용의 대상이 되었다. A주식회사는 甲소유 토지의 취득 등에 대하여 甲과 협의하였으나 협의가 성립되지 아니하였다. 이에 A주식회사는 Y도(道) 지방토지수용위원회에 재결을 신청하였고, 동 위원회는 금 10억 원을 보상금액으로 하여 수용재결을 하였다. 다음 물음에 답하시오. 甲은 Y도 지방토지수용위원회의 수용재결에 대하여 취소소송을 제기하면서 Y도지사의 산업단지 지정에 하자가 있다고 주장한다. 산업단지 지정에 대한 취소소송의 제소기간이 도과한 경우에 甲의 주장은 인용될 수 있는가? (단, 소의 적법요건은 충족하였다고 가정한다)(20점)
Ⅰ. 문제의 소재
하자의 승계란 선행행위의 하자를 이유로 후행행위를 다투는 것을 말한다. 선행행위의 하자를 이유로 후행행위를 다투려면, 하자승계논의의 전제조건을 충족하여야 하고, 선행행위의 하자가 후행행위의 하자로 하자의 승계가 허용되는 범위 내에 있어야 한다. 甲은 Y도 지방토지수용위원회의 수용재결에 대하여 취소소송을 제기하면서 Y도지사의 산업단지 지정에 하자가 있다고 주장한다. 이와 관련하여 첫째, 산업단지 지정과 수용재결이 하자승계논의의 전제조건을 충족하는지 문제된다. 둘째, 산업단지 지정의 하자가 수용재결의 하자로 하자의 승계가 허용되는 범위 내에 있는지 문제된다.
Ⅱ. 산업단지 지정과 수용재결이 하자승계논의의 전제조건을 충족하는지 여부
1. 문제의 소재
하자의 승계가 논의되려면 그 전제조건으로서 선행처분과 후행처분이 있어야 하고, 선행처분은 취소사유인 위법성이 존재하여야 하고, 제소기간이 도과하여 불가쟁력이 발생하여야 하며, 후행처분은 적법하여야 한다. 선행행위인 Y도지사의 산업단지 지정은 산업입지 및 개발에 관한 법률 제22조에 의하여 사업시행자에게 수용권과 사용권을 설정하여 주므로 강학상 특허로서 처분이다. 후행행위인 Y도 지방토지수용위원회의 수용재결은 강학상 대리로서 처분이다. 선행처분인 산업단지 지정에 대한 취소소송의 제소기간이 도과하였으므로 불가쟁력이 발생하였다. 수용재결에 대한 소제기가 부적법하다는 특별한 사정이 엿보이지 않는다. 이와 관련하여 첫째, 선행처분인 Y도지사의 산업단지 지정에 하자가 존재하는지 문제된다. 둘째, 선행처분인 Y도지사의 산업단지 지정의 하자의 정도가 취소사유인지 문제된다.
2. 선행처분인 Y도지사의 산업단지 지정에 하자가 존재하는지 여부
(1) 법률규정
산업입지 및 개발에 관한 법률 제10조 제1항에 의하면 산업단지지정권자는 … 산업단지를 지정하거나 … 하려는 경우에는 이를 공고하여 주민 및 관계 전문가 등의 의견을 들어야 하고, 그 의견이 타당하다고 인정할 때에는 이를 반영하여야 한다.
(2) 사안의 경우
Y도지사는 산업단지를 지정하면서 주민 및 관계 전문가 등의 의견을 청취하지 않았으므로 산업입지 및 개발에 관한 법률 제10조 제1항 위반으로 절차상 하자가 존재한다. 법령상 절차규정 위반인 절차상 하자는 행정소송법 제30조 제3항의 취지에 비추어 독자적 위법사유이다.
3. 선행처분인 Y도지사의 산업단지 지정의 하자의 정도가 취소사유인지 여부
통설인 중대ㆍ명백설과 판례에 의하면 절차상 하자는 중대한 법규위반은 아니나 명백한 법규위반이므로 취소사유이다.
4. 소결
Y도지사의 산업단지 지정의 하자와 Y도 지방토지수용위원회의 수용재결은 하자승계논의의 전제조건을 충족한다.
Ⅲ. Y도지사의 산업단지 지정의 하자가 Y도 지방토지수용위원회의 수용재결의 하자로 하자의 승계가 허용되는 범위 내에 있는지 여부
1. 학설
선행행위와 후행행위가 결합하여 하나의 효과를 완성하는 경우에는 선행행위의 하자가 후행행위에 승계되는 반면, 양 행위가 서로 독립하여 별개의 효과를 발생시키는 경우에는 선행행위가 당연무효가 아닌 한 선행행위의 하자가 후행행위에 승계되지 않는다고 하는 하자승계론과 제소기간이 도과하여 불가쟁력이 발생된 행정행위의 하자의 승계가능성은 원칙적으로 부인되어야 하며, 다만 이렇게 선행행위의 위법을 주장할 수 없는 것이 당사자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 권리구제 차원에서 예외적으로 후행행위를 다투면서 선행행위의 위법을 주장할 수 있다는 구속력이론이 있다.
2. 판례
선행행위와 후행행위가 결합하여 하나의 법률효과를 완성하는 경우에는 선행행위의 하자가 후행행위에 승계되는 반면, 양 행위가 서로 독립하여 별개의 효과를 발생시키는 경우에는 선행행위가 당연 무효가 아닌 한 선행행위의 하자가 후행행위에 승계되지 않으나, 그 경우에도 선행행위에 따른 후행행위가 예측불가능하거나 수인불가능한 경우에는 예외적으로 후행행위를 다투면서 선행행위의 위법을 주장할 수 있다.
3. 검토
구속력이론은 행정행위와 판결이 구조적인 차이가 있음에도 불구하고 행정행위에 기판력과 유사한 효력을 인정한다는 점에서 문제가 있고, 하자승계론은 형식적으로 판단한 나머지 구체적 타당성이 고려되지 않는다는 문제가 있다는 점에서 법적 안정성과 구체적 타당성을 조화시키는 판례가 타당하다.
4. 사안의 경우
①Y도지사의 산업단지 지정과 Y도 지방토지수용위원회의 수용재결은 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에 해당한다. ②선행처분인 Y도지사의 산업단지 지정이 있게 되면 Y도 지방토지수용위원회의 수용재결이 있게 된다는 점에서 후행처분이 예측가능하나, 선행처분인 Y도지사의 산업단지 지정에 대해 제소기간 내에 다투지 못할 특별한 사정이 엿보이지 아니하므로 선행처분으로서 산업단지지정의 결과인 후행처분으로서 수용재결이 甲에게 가혹하다고 보이지 않는다. Y도지사의 산업단지 지정의 하자는 Y도 지방토지수용위원회의 수용재결의 하자로 하자의 승계가 허용되는 범위 내에 있지 않다.
Ⅳ. 설문의 해결
Y도 지방토지수용위원회의 수용재결에 대하여 취소소송을 제기하면서 Y도지사의 산업단지 지정에 하자가 있다는 甲의 주장은 인용될 수 없다.
[제2문] 2014년 행시 기출문제 제1문의 3)
A하천 유역에서 농기계공장을 경영하는 甲은 「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」 제4조의5에 의한 오염부하량을 할당받은 자이다 甲의 공장 인근에서 대규모 민물어류양식장을 운영하는 乙의 양식 어류 절반가량이 갑자기 폐사하였고, 乙은 그 원인을 추적한 결과 甲의 공장에서 유출된 할당오염부하량을 초과하는 오염물질에 의한 것이라는 강한 의심을 가지게 되었다. 甲의 공장으로부터 오염물질의 배출이 계속되어 나머지 어류의 폐사도 우려되는 상황에서 乙은 동법 제4조의6을 근거로 甲에 대한 수질오염방지시설의 개선 등 필요한 조치를 명할 것을 관할 행정청 丙에게 요구하였다. 그러나 丙은 甲의 공장으로부터의 배출량이 할당오염부하량을 초과하는지 여부가 명백하지 않다는 이유로 이를 거부하였고, 乙은 동 거부처분에 대한 취소소송을 제소기간 내에 관할법원에 제기하였다. 다음 물음에 답하시오. 한편 甲이 할당오염부하량을 초과하여 오염물질을 배출하였음을 이유로 관할 행정청은 동법 제4조의7에 근거하여 오염총량초과부과금을 부과하였고, 甲을 이를 납부하였다. 그런데 甲에게 부과된 부과금처분은 관련 법령상 요구되는 의견청취절차를 거치지 아니한 것이었고, 甲은 이를 이유로 이미 납부한 부과금을 반환받고자 하는 경우, 부당이득반환청구소송을 통해 구제받을 수 있는가? (10점)
Ⅰ. 문제의 소재
행정소송법 제11조 제1항에 의하면 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어 당해 민사소송의 수소법원이 이를 심리ㆍ판단하는 경우에는 제17조, 제25조, 제26조 및 제33조의 규정을 준용한다. 부당이득반환청구소송은 처분이 무효이어서 법률상 원인 없음을 다투는 것이므로 처분의 효력유무가 부당이득반환청구소송의 선결문제로 되어 부당이득반환청구소송의 수소법원은 이를 스스로 심리ㆍ판단할 수 있다. 이와 관련하여 관련 법령상 요구되는 의견청취절차를 거치지 아니하고 甲에게 부과된 부과금처분이 무효인지 문제된다.
Ⅱ. 관련 법령상 요구되는 의견청취절차를 거치지 아니하고 甲에게 부과된 부과금처분이 무효인지 여부
1. 문제의 소재
甲에게 부과된 부과금처분은 관련 법령상 요구되는 의견청취절차를 거치지 아니한 것이므로 절차상 하자가 존재함은 분명하다. 이와 관련하여 첫째, 절차상 하자가 독자적 위법사유인지 문제된다. 둘째, 절차상 하자의 위법성의 정도가 무효인지 문제된다.
2. 절차상 하자가 독자적 위법사유인지 여부
절차상 위법의 경우 처분행정청은 동일한 내용의 처분을 다시 할 수도 있다는 점에서 무용한 반복이 될 수 있다는 점에서 그 인정여부에 대한 견해의 대립이 있으나, 행정소송법 제30조 제3항의 취지와 사전적 권리구제제도로서의 행정절차의 중요성과 그 기능을 고려할 때 독자적 위법사유이다.
3. 절차상 하자의 위법성의 정도가 무효인지 여부
의견청취절차가 결여된 경우 이를 무효사유로 보는 견해가 있으나, 무효와 취소의 구별기준에 있어 다수설과 판례인 중대ㆍ명백설에 의할 때 의견청취의 결여는 중대한 법규위반은 아니나 명백한 법규위반이므로 무효가 아닌 취소사유이다.
4. 소결
관련 법령상 요구되는 의견청취절차를 거치지 아니하고 甲에게 부과된 부과금처분은 취소사유이다.
Ⅲ. 설문의 해결
납부한 부과금은 부과금처분이 위법하나 여전히 유효하므로 법률상 원인 없는 이익이 아니어서 甲은 부당이득반환청구소송을 통해 구제받을 수 없다.
[제3문] 제2회 변호사시험 제1문의 2.
A광역시의 시장 乙은 세수증대, 고용창출 등 지역발전을 위해 폐기물처리업의 관내 유치를 결심하고 甲이 제출한 폐기물처리사업계획서를 검토하여 그에 대한 적합통보를 하였다. 이에 따라 甲은 폐기물처리업 허가를 받기 위해 먼저 도시ㆍ군관리계획변경을 신청하였고, 乙은 관계 법령이 정하는 바에 따라 해당 폐기물처리업체가 입지할 토지에 대한 용도지역을 폐기물처리업의 운영이 가능한 용도지역으로 변경하는 것을 내용으로 하는 도시ㆍ군관리계획변경안을 입안하여 열람을 위한 공고를 하였다. 그러나 乙의 임기 만료 후 새로 취임한 시장 丙은 폐기물처리업에 대한 인근 주민의 반대가 극심하여 실질적으로 폐기물사업 유치가 어려울 뿐만 아니라, 자신의 선거공약인 ‘생태중심, 자연친화적 A광역시 건설’의 실현 차원에서 용도지역 변경을 승인할 수 없다는 계획변경승인거부처분을 함과 동시에 해당 지역을 생태학습체험장 조성지역으로 결정하였다. 폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 사업 착수를 위한 제반 준비를 거의 마친 甲은 丙을 피고로 하여 관할 법원에 계획변경승인거부처분 취소소송을 제기하였다. 폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 이미 상당한 투자를 한 甲이 위 취소소송의 본안판결 이전에 잠정적인 권리구제를 도모할 수 있는 행정소송 수단에 관하여 검토하시오. (20점)
Ⅰ. 문제의 소재
폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 이미 상당한 투자를 한 甲이 계획변경승인거부처분 취소소송의 본안판결 이전에 잠정적인 권리구제를 도모할 수 있는 행정소송수단과 관련하여 첫째, 계획변경승인거부처분에 대하여 집행정지가 가능한지 문제된다. 둘째, 계획변경승인거부처분에 대하여 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사집행법 제300조 제2항의 가처분이 가능한지 문제된다.
Ⅱ. 계획변경승인거부처분에 대하여 집행정지가 가능한지 여부
1. 문제의 소재
행정소송법 제23조에 의하면, 제1항에 집행부정지원칙을 규정하고, 제2항에 그 예외로써 집행정지를 규정하고 있다. 이와 관련하여 첫째, 계획변경승인거부처분 취소소송의 제기가 적법한지 문제된다. 둘째, 계획변경승인거부처분으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요가 있는지 문제된다.
2. 계획변경승인거부처분 취소소송의 제기가 적법한지 여부
(1) 취소소송제기의 적법요건
취소소송의 제기가 적법하려면, 취소소송의 대상이 되는 처분을 대상으로 취소소송의 원고적격, 취소소송의 피고적격, 취소소송의 협의의 소익, 취소소송의 제소기간, 취소소송의 관할법원, 취소소송의 행심전치주의 등 취소소송요건을 충족하여야 한다.
(2) 사안의 경우
계획변경승인거부처분은 취소소송의 대상이 되는 거부처분이고, 갑은 계획변경승인거부처분의 직접 상대방이며, 병은 처분청이고, 기타 취소소송요건은 특별히 문제될만한 사정이 보이지 않는다. 계획변경승인거부처분 취소소송의 제기는 적법하다. 본안소송의 계속과 처분의 존재라는 집행정지의 적극적 요건은 충족된다. 이는 신청인인 갑이 주장ㆍ소명한다.
3. 계획변경승인거부처분으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요가 있는지 여부
(1) 학설과 판례
수익적 처분의 거부에 대하여 행정소송법 제23조의 집행정지가 가능하다는 견해와 불가능하다는 견해가 있다. 판례에 의하면 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데에 아무런 소용이 없어 그 효력정지를 구할 이익이 없다.
(2) 검토 및 사안의 경우
수익적 처분의 거부만으로는 회복하기 어려운 손해 자체가 없다고 보아야 할 것이어서 집행정지가 불가능하다는 견해와 판례가 타당하다. 수익적 처분인 계획변경승인처분의 거부만으로는 아직 권익이 발생하지 않아 계획변경승인거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하여 회복하기 어려운 손해 자체가 없으므로 계획변경승인거부처분으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요가 없다.
4. 소결
계획변경승인거부처분에 대하여 집행정지가 가능하지 않다
Ⅲ. 계획변경승인거부처분에 대하여 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사집행법 제300조 제2항의 가처분이 가능한지 여부
1. 학설과 판례
민사집행법 제300조 제2항의 준용과 관련하여 준용긍정설과 준용부정설이 있으나 판례에 의하면 가처분은 민사소송의 본안판결의 실효성을 확보하는 제도이므로 그 성질이 다른 항고소송인 취소소송에 준용할 수 없다.
2. 검토 및 사안의 경우
취소소송은 처분의 위법성을 확인하여 처분을 취소하는 공익소송이므로 그 성질상 민사소송의 판결의 실효성을 미리 확보하는 민사집행법 제300조 제2항을 준용할 수 없다는 견해와 판례가 타당하다. 계획변경승인거부처분 취소소송은 계획변경승인거부처분의 위법성을 확인하여 계획변경승인거부처분의 효력을 부인하는 항고소송이므로 그 성질상 민사판결의 실효성을 미리 확보하는 민사집행법 제300조 제2항을 준용할 수 없다.
Ⅳ. 설문의 해결
폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 이미 상당한 투자를 한 甲이 계획변경승인거부처분 취소소송의 본안판결 이전에 잠정적인 권리구제를 도모할 수 있는 행정소송 수단은 현행법상 없다.