형사소송법 인터넷 연습문제 정리 (방송대 법학과 큰나래 스터디)

[28나래/김추경.]

형사소송법 인터넷 연습문제 정리

1강

1) 다음 중 엄밀한 의미에서 형사소송법의 법원(法源)이라고 볼 수 없는 것은?

①헌법  ②형사소송규칙  ③ 검찰사건사무규칙  ④대법원 판례

형사소송법의 가장 중요한 법원은 물론 형사소송법전, 즉 형식적 의미의 형사소송법이다. 그러나 이외에도 형사소송과 관련된 내용을 규율하고 있는 모든 법령이 형사소송법의 법원이라고 할 수 있는데, 여기에는 헌법을 비롯하여 각종 단행법률들 그리고 대법원 규칙이나 예규, 법무부령 등이 해당된다. 형사소송규칙은 비록 법률은 아니지만 형사소송과 관련한 중요한 내용을 많이 포함하고 있는 대법원 규칙이다. 또 검찰사건사무규칙도 실제 검찰의 여러 법집행기준을 담고 있는 중요한 형사소송법의 법원이다. 법원의 판례는 당해 사건에 대해서만 하급심을 기속할 뿐 일반적 구속력은 없다. 따라서 엄밀한 의미에서 형사소송법의 법원이라고 할 수는 없다. 다만 대법원의 판례가 사실상 하급심에 대한 구속력을 갖는 것은 이와는 별개의 현실적인 문제라고 할 것이다.

답은 ④번입니다.

2) 다음 중 실체적 진실주의의 법적 표현이라고 할 수 없는 것은?  

 ①수사기관의 구속권  ②법원의 공소장 변경요구  ③피고인의 진술거부권  

 ④법원의 직권 증거조사  

실체적 진실주의란 형사소송에서는 무엇보다도 객관적인 진실을 밝히는 것이 가장 중요한 목표라는 주장이라고 할 수 있다. 이를 위해 법원은 물론 검찰이나 경찰과 같은 수사기관에도 피의자에 대한 강제처분권을 인정하고 있다고 할 수 있다. 나아가 법원은 검사와 피고인 측이 제출한 증거로 사실규명에 부족하다고 판단한 경우 직권에 의해 추가의 증거조사를 할 수 있다. 또 실제 범죄사실이 검사가 제출한 공소장에 기재된 공소사실과 다르다고 생각한 경우에는 공소장의 변경요구도 할 수 있다. 이외에도 자백의 보강법칙과 같은 여러 증거법칙도 실체진실을 발견하기 위한 법적 장치라고 할 수 있을 것이다. 한편 피고인의 진술거부권은 피고인의 방어권의 일종으로써 이를 통하여 공정한 재판을 실현하려고 하는 적정절차원칙의 제도적 구현이라고 할 수 있는 것이다.  

2)답은 ③번입니다.

3)실체적 진실주의와 적정절차원칙의 관계에 대해 설명해 보시오.

실체적 진실주의와 적정절차원칙은 형사소송법의 양대 이념이라고 할 만하다. 그러나 이와 같은 두 가지 목표 내지 이상은 종종 서로 갈등관계에 빠지게 된다. 아무래도 객관적 진실을 강조하는 실체진실주의를 추구하다 보면 절차적 정의나 피고인/피의자의 인권을 소홀히 하기 쉽고, 반대로 적정절차나 인권을 중요시하다보면 사건의 진상을 충분히 규명하지 못하는 일이 생길 수 있기 때문이다. 그러나 실체적 진실이 아무리 중요하다 하더라도 법이 정해놓은 절차를 무시하고 이를 추구할 수는 없다. 예컨대 아무리 유죄의 확신이 있다 하더라도 자백을 얻기 위해 피고인을 고문할 수는 없는 것이다. 이러한 ‘적법절차’ 혹은 ‘적정절차’는 형사소송법을 넘어서서 우리 헌법이 이미 국민의 기본권 중의 하나로 보장하고 있는 것이다. 또 이렇게 형사소송에서 적정절차의 원칙을 강조하는 것은 우리나라뿐만 아니라 전 세계적인 경향이기도 하다. 그렇다고 실체적 진실을 무시하자는 것은 아니다.

 

실체적 진실이 형사소송이 추구하는 가장 기본적인 첫 번째 목표임은 분명하다. 다만 이를 무제한 허용할 경우 강한 국가권력에 의해 많은 국민들이 불의의 피해를 입을 수 있는 가능성이 있으므로 이를 제약하는 법적 장치가 반드시 필요하다는 것이고, 이를 원리적으로 표현한 것이 ‘적정절차의 원칙’이라고 할 수 있는 것이다. 결론적으로 종합해보자면 실체적 진실주의와 적정절차 원칙은 둘 다 포기할 수 없는 중요한 형사소송법의 이념이고, 형사소송의 발전역사나 현실에 비추어 볼 때 후자가 전자를 제약하는 관계에 있다고 할 수 있을 것이다.  

2강

1) 다음 중 우리 형사소송법이 규정하고 있는 직권주의의 요소에 해당하는 것은?  

①검사의 모두진술  ②피고인 신문 ③증인에 대한 교호신문제도  ④공소장 일본주의

우리 형사소송법의 직권주의적 요소 가운데 가장 대표적인 것이 바로 피고인 신문이다. 피고인은 소송의 한 당사자임에도 불구하고 이를 마치 소송의 객체처럼 검사와 법원이 신문하기 때문이다. 따라서 피고인 신문제도를 없애야 한다는 주장도 있었지만, 2006년의 형사소송법 개정은 이를 증거조사 이후에 배치하는 것으로 타협하였다.

1번)답은 ②번입니다.

2) 다음 중 변호인의 권리에 포함되지 않는 것은?

①구속 피의자·피고인에 대한 접견교통권  ②피의자신문 참여권  ③공판전 증인신문 청구권  ④소송 관계서류 또는 증거물에 대한 열람·등사권  

검사와 피고인 사이의 실질적인 무기대등의 원칙을 실현하기 위해 변호인에게는 여러 권리가 인정되고 있다. 이 가운데서도 가장 중요한 것이 구속 피의자-피고인에 대한 접견교통권과 피의자신문에의 참여권, 그리고 소송서류와 증거물에 대한 열람·등사권이다. 출석이나 진술을 거부하는 참고인에 대한 공판 전 증인신문의 청구는 검사만이 할 수 있다.

2번)답은 ③번입니다.

3)공판조서의 증명력에 대해서 설명해 보시오.

공판절차에서 진행된 일들을 빠짐없이 기록하는 공판조서는 이전 재판에서 어떤 일들이 이루어졌는지를 증명하는 효력을 갖는다. 그런데 우리 형사소송법 제56조는 “공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다.”고 규정하여 공판조서에 이른바 ‘절대적 증명력’을 인정하고 있다. 즉 ‘그 조서만으로써 증명한다,’는 말은 공판조서에 기재된 사항에 대해서는 이와는 다른 증거에 의한 반증을 허용하지 않는다는 의미이다.

그 만큼 법관 앞에서 직접 작성된 공판조서에 높은 신뢰를 둘 수 있다는 취지이다. 그러나 이와 같은 절대적 증명력은 단지 ‘소송절차’에 관련된 내용에 한해서 인정될 뿐, 실체적 내용, 예컨대 피고인이나 증인의 진술내용에 대해서는 다른 증거에 의한 반증이 얼마든지 허용된다. 즉 공판조서는 절차행위에 대한 절대적 증명력을 가질 뿐이다.  

3강

 

1) 다음 중 현행법이 인정하는 검사의 권한과 의무에 해당되지 않는 것은?  

①경찰에 대한 수사지휘권 ②공소를 제기할 권리  ③피고인의 이익을 보호할 의무  

④불법적인 절차를 통해서라도 사건의 증거를 확보할 의무  

검사는 헌법과 형사소송법에 의하여 범죄사건의 수사 및 재판과 관련한 여러 권한을 가지고 있다. 예컨대 수사권, 수사지휘권, 수사종결권, 공소제기권, 불기소처분권, 형사재판에의 참여권 등등이다. 그러나 동시에 검사는 공익의 대표자로서 피의자나 피고인의 이익을 보호해야할 의무도 있다. 이를 검사의 ‘객관의무’라고 한다. 중요한 것은 이러한 검사의 법적 권한은 반드시 법에 정해진 절차에 따라 행사되어야 한다는 것이다. 이것이 형사절차 법정주의 또는 강제처분 법정주의로 표현된다고 할 수 있다.

1번)답은 ④번입니다.

2) 이른바 ‘경찰 수사권 독립론’의 찬성근거가 아닌 하나는?

①지나친 검찰권력의 견제  ②수사의 전문성 제고  ③검사의 객관의무  

④수사에 관련된 규범과 현실의 불일치

현행법상 검사의 지휘를 받아 수사를 할 수 밖에 없는 경찰의 입장에서 독립적인 수사권을 달라는 요구는 다음과 같은 이유를 근거로 한다.

첫째, 지나치게 강한 검찰의 권력을 같은 수사기관으로서 견제할 필요가 있다. 둘째, 현실적으로 범죄사건의 대부분을 경찰이 수사하고 있다. 셋째, 특히 초동수사와 같이 신속하고 기동성 있게 수사를 해야 할 필요가 있는 경우가 있다. 즉 수사의 전문성, 효율성을 높여야 한다.

이에 대해 이를 반대하는 입장에서는 첫째, 대규모 조직으로서 경찰을 감독, 통제할 방법이 사실상 없고, 이에 따라 경찰의 부패나 인권침해 가능성을 우려할 수밖에 없다. 둘째, 전문 법률가로서의 검사가 객관적으로 사건을 수사하고 피의자와 피고인의 인권을 더욱 잘 보호할 수 있다. 셋째, 경찰을 지휘·감독하고 수사를 통제하는 것은 검사의 존립근거이며 현행법이 인정하는 검사의 권한이다 등의 이유를 든다.

2번)답은 ③번입니다.

4강

1) 다음 중 ‘경찰관직무집행법’에 의거하여 경찰관이 불심검문을 하는 때에 거동불심 자에 대해 행할 수 있는 행위가 아닌 것은?

①흉기를 소지하고 있는지를 조사하는 행위  ②인근 파출소에 동행할 것을 요구하는 행위  

③주민등록증을 제시하라고 요구하는 행위  ④행선지를 물어보는 행위

‘경찰관직무집행법’에 의하면, 경찰관은 거동이 수상한 사람을 정지시켜서 그에게 질문을 할 수 있는데(제3조 제1항), 이 때 범죄와 관련된 사실을 물어보거나 흉기의 소지 여부를 조사할 수도 있다(제3조 제3항). 또한 일정한 요건을 갖추는 한 경찰관은 불심검문을 받는 사람(거동불심자)에게 부근의 경찰관서에 동행할 것을 요구할 수 있다(제3조 제2항). 그러나 불심검문을 하는 때에 경찰관이 신원확인 등의 목적으로 주민등록증의 제시를 요구하는 행위에 관해서는 ‘경찰관직무집행법’이 규정한 바가 없다.  

 

1번) 답은 ③번입니다.

2) 다음 중 ‘고소불가분의 원칙’이 적용되는 범죄는?  

①친고죄 ②반의사불벌죄  ③친고죄와 반의사불벌죄  ④모든 범죄  

‘고소불가분의 원칙’은 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에게도 효력을 미친다는 것(주관적 불가분원칙)과, 하나의 범죄의 일부에 대한 고소 또는 그 취소는 사건 전부에 대해 효력이 있다는 것(객관적 불가분원칙)을 그 내용으로 한다. 형사소송법은 주관적 불가분원칙을 명문으로 규정하면서, 이 원칙이 적용되는 범죄를 친고죄로 국한하고 있다(제233조). 친고죄에 대해 이렇게 고소불가분의 원칙을 적용하는 이유는 고소권자가 자의적으로 범죄와 범인을 제한하거나 지정함으로써 국가형벌권의 행사가 피해자의 자의적 의사에 의해 지배되고 이로써 형사사법의 공평성과 객관성이 침해되는 것을 방지하기 위해서라고 할 수 있다.  

2번)답은 ①번입니다.

3) 고소와 고발의 차이점에 대해서 설명해 보시오.

고소와 고발은 수사기관에 범죄사실을 신고하여 범인에 대한 소추를 구하는 의사표시라는 점에서 유사하다. 그러나 양자는 주로 다음과 같은 차이점이 있다. 먼저, 고소는 법률이 고소권자로 정하고 있는 사람들(범죄의 피해자, 그의 법정대리인ㆍ배우자ㆍ친족, 지정고소권자)만 할 수 있는 데에 비해, 고발은 고소권자와 범인을 제외하곤 누구든지 할 수 있다. 그리고 고발과 고소는 둘 다 모두 수사의 단서인 한편, 강간죄나 간통죄와 같은 친고죄의 경우에는 전자와 달리 후자는 소송조건이 된다. 즉 친고죄의 경우에 범인에 대한 소추를 위해서는 고발은 없어도 되지만 고소는 반드시 있어야 하는 것이다. 마지막으로 고소와 고소의 취소는 대리가 가능하고 고소를 취소하면 다시 고소할 수 없는 데에 비해, 고발과 고발의 취소는 대리가 불가능하고 일단 고발을 취소했더라도 나중에 다시 고발할 수 있다는 점에서 차이가 있다.  

5강

1) 다음 중 수사의 일반원칙으로 보기 어려운 것은?  

①직권수사원칙 ②강제수사원칙 ③수사비례원칙 ④강제처분법정주의

수사의 일반원칙으로는 다음과 같은 것들이 있다. 첫째, 수사기관은 구체적 범죄혐의를 인지한 경우에 피해자의 고소와 상관없이 직무상 수사활동을 개시하여야 한다(직권수사원칙). 둘째, 수사의 수단은 수사의 목적달성을 위하여 적합하고 필요하며 수사목적의 달성을 통해 얻는 이익과 수사활동에 의해 침해되는 이익 사이에 균형성이 있어야 한다(수사비례원칙). 셋째, 수사는 원칙적으로 임의수사에 의해야 한다(임의수사의 원칙). 강제수사는 법률에 규정된 경우에 한하여 예외적으로 허용될 뿐이다. 넷째, 수사기관은 형사소송법에서 규정한 요건과 절차에 따라서만 강제처분을 할 수 있다(강제처분 법정주의). 다섯째, 법관이 발부하는 적법한 영장 없이는 수사상 필요한 강제처분을 할 수 없다(영장주의).  

1번 정답 ②번입니다.

 

2) 다음 설명 중 틀린 것은? 

①수사기관이 수사에 필요하여 참고인을 소환한 때에는 그에게 진술거부권이 있음을 반드   시 고지해야 한다.  

②피의자신문의 경우에 피의자에게는 진술거부권이 보장됨은 물론이고 수사기관의 출석요   구에 응할 의무도 없다.  

③판례에 의할 때 법률에 명백한 근거가 존재하지 않는 한 경찰에서 설치 및 운영하고 있   는 보호실에 피의자를 유치하는 행위는 정당한 공무집행으로 볼 수 없다.

④판례에 의할 때 거짓말탐지기에 의한 검사의 결과는 피검사자의 진술의 신빙성 유무를    판단하는 정황증거로 사용할 수 있을 뿐이고, 공소사실의 존부를 인정하는 직접증거로      는 사용할 수 없다.

헌법상 모든 국민에게는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리가 보장된다(헌법 제12조 제2항 후단). 따라서 피의자와 참고인에게도 진술거부권이 보장된다. 다만 수사기관이 피의자에게 진술거부권을 반드시 고지해야 하는 피의자신문과 달리(개정 전 형사소송법 제200조 제2항; 개정 형사소송법 제244조의3 제1항), 참고인조사에서는 수사기관이 참고인에게 진술거부권을 고지할 필요가 없다.  

2번 정답) ①번입니다.

3) 임의수사와 강제수사를 구별하는 기준에 관한 견해의 대립양상을 정리해 보시오.  

수사의 방법은 크게 임의수사와 강제수사로 분류된다. 그렇지만 양자를 구별하는 기준에 관해서는 견해가 대립한다. 형식설은 법률의 규정을 기준으로 법률에 명백히 강제처분으로 규정한 것들만을 강제수사로 파악하고, 그 이외의 것들은 임의수사로 파악한다. 그러나 이 견해를 따르면 임의수사의 범위가 지나치게 확대된다는 문제점이 있다. 한편, 실질설은 물리적 강제력의 행사 유무 또는 상대방의 의사에 반하는가의 여부를 임의수사와 강제수사의 구별기준으로 삼는다. 즉, 물리적 강제력이 행사되지 않거나 상대방의 의사에 반하지 않는 수사방법은 임의수사이고, 물리적 강제력이 행사되거나 상대방의 의사에 반하는 수사방법은 강제수사라는 것이다. 그리고 적정절차기준설은 적법절차를 근거로 하여 수사기관의 처분이

최소한도의 기본적 인권을 침해하는 것이라면 영장주의의 규제를 받게 되는 강제수사에 속하고, 그렇지 않은 것들은 임의수사에 속한다고 본다. 마지막으로 기본권기준설은 수사활동에 의한 기본권 침해의 유무를 기준으로 임의수사와 강제수사를 구별한다.  

6강

1) 다음 중 영장을 필요로 하지 않는 강제처분은?

①통상체포 ②긴급체포 ③피의자 구속 ④피고인 구속

강제처분은 수사목적의 달성 등을 위하여 강제력이 행사되는 경우이므로, 강제처분을 통하여 처분대상자의 인권이 침해될 소지가 크다고 할 수 있다. 이 점을 고려하여 인권침해를 방지 또는 최소화하고 강제처분의 남용을 억제하기 위해서 헌법과 형사소송법은 강제처분은 법률과 영장에 의거하여 행해지도록 하고 있다(강제처분법정주의, 영장주의). 다만 긴급을 요하고 일정한 요건을 갖추고 있는 경우에는 영장주의에 대한 예외가 인정된다. 긴급체포와 현행범체포가 이 예외에 해당하는 경우이다.  

 

정답은 ②번입니다.

2) 현행범체포에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?

①현행범체포는 영장을 필요로 하지 않는다.

②범죄에 사용되었다고 인정하기에 충분한 물건을 소지하고 있는 사람도 현행범체포의 대   상이 될 수 있다.

③누구든지 현행범인을 체포할 수 있다.

④따라서 사법경찰관리와 마찬가지로 일반인도 현행범인을 체포하기 위해서라면 타인의 주  거에 들어갈 수 있다.

현행범인이란 범죄의 실행 중이거나 실행의 직후인 사람을 말한다(제211조 제1항). 아울러 범인으로 호칭되어 추적되고 있는 자, 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 또는 기타의 물건을 소지하고 있는 자, 신체나 의복류에 현저한 증적이 있는 자, 누구인지 묻는데 도망하려고 하는 자도 준현행범인으로서 현행범인으로 간주된다(제211조 제2항). 형사소송법에 의하면 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(제212조). 그러나 일반인에게 현행범체포가 허용되는 범위는 사법경찰관리에게 현행범체포가 허용되는 범위에 비해 보다 제한적이다. 즉 일반인은 현행범인을 체포하는 경우에 그를 검사나 사법경찰관리가 올 때까지 붙들고 있거나 가까운 경찰서로 끌고 가서 경찰관에게 인도할 수 있을 뿐이다(제213조 제1항). 이에 비해 사법경찰관리는 현행범인의 체포를 위하여 타인의 주거에 들어갈 수 있고(제216조 제1항 제1호), 필요한 최소한의 범위 내에서 무기의 사용이 가능하며(경찰관직무집행법 제10조의4), 체포의 현장에서 압수, 수색, 검증을 할 수 있다(제216조 제1항 제2호).  

2번)답은 ④번입니다.

3) 구속영장의 집행 시에 집행주체에게 부과되는 의무와 피의자가 갖는 권리에 대해서 설명  해 보시오.

구속영장의 집행 시에 집행주체에게는 일정한 의무가 부과된다. 아울러 그 집행의 객체인 피의자는 이들 의무에 상응하는 권리를 갖는다. 그 주요 내용은 다음과 같다. 첫째, 집행주체는 피의자를 구속하기 전에 피의자에게 범죄사실의 요지, 구속의 이유, 변호인을 선임할 수 있음을 고지하고 변명할 기회를 부여해야 한다(제209조, 제72조). 둘째, 집행주체는 피의자에게 구속영장을 제시해야 하고, 그를 지정된 법원 또는 기타 장소에 신속하게 인치해야 한다(제209조, 제85조). 셋째, 피의자를 구속한 때에는 집행주체는 지체 없이 서면으로 변호인 또는 변호인 선임권자 중에서 피의자가 지정한 자에게 구속일시, 장소, 범죄사실의 요지, 구속의 이유, 변호인을 선임할 수 있는 취지를 통지해야 한다(제209조, 제87조). 넷째, 구속된 피의자는 법원이나 교도소장, 구치소장, 그 대리인에게 변호사를 지정하여 변호인의 선임을 의뢰할 수 있고, 이 때 의뢰를 받은 자는 급속히 피의자가 지명한 변호사에게 그 취지를 통지해야 한다(제209조, 제90조). 마지막으로, 구속된 피의자는 법률이 정하는 범위 내에서 타인과 접견하고 서류나 물건을 수수하며 의사의 진료를 받을 수 있다 (제209조, 제89조).

7강

 

1) 보석제도에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?

①보석은 피고인 또는 그의 변호인ㆍ법정대리인만이 청구할 수 있다.

②피고인뿐만 아니라 피의자에게도 보석이 허가될 수 있다.

③보석의 취소 시에 법원은 보증금을 몰취할 수 없다.

④법정사유에 해당하는 경우에 법원은 당연히 보석을 허가해야 하며, 그 외의 경우에 법원  은 보석의 허가 여부를 결정할 재량이 없다.

개정 전 형사소송법은 피고인, 피고인의 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매ㆍ호주를 보석청구권자로 규정하고 있다. 2007년의 개정 형사소송법은 피고인, 피고인의 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매ㆍ‘가족’ㆍ‘동거인’ㆍ‘고용주’를 보석청구권자로 규정함으로써 그 범위를 확대시켰다(제94조). 형사소송법은 구속적부심사의 청구를 받은 법원이 심문 및 조사의 절차를 거친 후에 구속된 피의자에 대해 보증금의 납입을 조건으로 하여 석방 결정을 내릴 수 있는 제도를 마련하고 있으므로(제214조의2 참조), 보석은 피의자에게도 허가될 수 있는 것이다. 보석을 취소하는 경우에 법원은 보증금의 전부 또는 일부를 몰취할 수 있다(개정 전 형사소송법 제102조 제2항, 개정 형사소송법 제103조 제1항). 보석이 청구된 경우에 불허가 사유가 존재하지 않는 한 법원은 반드시 보석을 허가해야 한다(형사소송법 제95조). 아울러 그 외의 경우라고 하더라도 법원은 상당한 이유가 있으면 직권 또는 보석청구권자의 청구에 의해 보석을 허가하는 결정을 내릴 수 있다(형사소송법 제96조).  

1번 정답)②번입니다.

2) 다음 중 압수가 제한될 수 있는 물건이 아닌 것은?

①군사상 비밀을 요하는 장소에 소재하는 물건

②직무상 비밀에 관한 것이라고 신고된 것으로서 공무원이었던 자가 보관하고 있는 물건

③타인의 비밀에 관한 것으로서 의사가 업무상 위탁을 받아서 보관하고 있는 물건

④피의사건과 관련이 있다고 인정되는 것으로서 우체국이 보관하고 있는 물건

수사기관은 범죄수사에 필요한 때에 증거물이나 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다(형사소송법 제219조, 제106조 제1항). 그러나 일정한 경우에는 압수 또는 수색이 법적으로 제한될 수도 있다. 몇 가지 예를 들면 다음과 같다. 먼저 군사상 비밀을 요하는 장소에 소재하는 물건은 그 책임자의 승낙 없이는 압수할 수 없다(형사소송법 제219조, 제110조). 그리고 공무원 또는 공무원이었던 자가 소지 또는 보관하는 물건에 관해서는 본인이나 그 당해 공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속 공무소 또는 당해 감독관공서의 승낙 없이는 압수할 수 없다(형사소송법 제219조, 제111조). 또한 변호사, 변리사, 공인회계사, 의사, 한의사, 약사 등의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받아서 소지 또는 보관하는 물건으로서 타인의 비밀에 관한 것은 압수를 거부할 수 있다(형사소송법 제219조, 제112조). 그러나 피의자가 발송하였거나 피의자에게 발송된 우체물 또는 전신에 관한 것으로서 체신관서 또는 기타의 자가 소지 또는 보관하는 물건은 압수할 수 있으며, 그 외의 것이라고 하더라도 피의사건과 관련이 있다고 인정할 수 있는 한 체신관서 또는 기타의 자가 소지 또는 보관하는 물건은 압수할 수 있다(형사소송법 제219조, 제107조 제1항 및 제2항).

 

2번 정답) ④번입니다.

8강

1) 검사의 불기소처분에 대한 불복수단으로서 재정신청을 청구할 수 있는 사람은?

①고발인 ②고소인 ③고발인과 고소인 ④모든 사람

검사의 불기소처분에 대한 불복수단으로는 재정신청, 항고ㆍ재항고 등이 있다. 이 중 재정신청은 불기소처분을 한 검사가 속한 상급검찰에 대응하는 상급법원에 이 처분의 당부를 심판해달라고 청구하는 것인데, 고소인은 모든 범죄에 대해서 그리고 고발인은 형법 제123조에서 제125조의 범죄에 대해서만 청구할 수 있다.  

1번 정답) ③번입니다.

2) 공소시효제도에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?

①공소시효기간은 법정형을 기준으로 한다.

②공소시효의 기산점은 범죄행위를 시작한 때이다.

③범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에는 그 기간 동안 공소시효가

정지된다.

④공소시효가 완성된 사건에 대해 공소가 제기된 경우에는 법원은 면소판결을 선고해야     한다.

일반적인 공소시효제도에서는 범죄가 법정형을 기준으로 분류되고 각 유형에 공소시효기간이 특정되어 있다(형사소송법 제249조 제1항). 그리고 공소시효는 당해 범죄행위를 종료한 때로부터 기산한다(형사소송법 제252조 제1항). 한편 일정한 사유가 있으면 공소시효의 진행은 정지되는데, 이 사유에 해당하는 것으로서 공소제기, 범인의 국외도피, 재정신청 등이 있다. 형법상의 제도인 형의 시효가 완성되면 형이 면제되는 데에 비해(형법 제77조), 형사소송법상의 제도인 공소시효가 완성되면 면소판결의 사유가 된다(형사소송법 제326조).  

2번 정답) ②번입니다.

3)공소장일본주의의 의의와 적용범위에 대해 설명해 보시오  

공소장일본주의는 검사가 공소를 제기하는 때에 관할법원에 제출하는 것은 공소장 하나이어야 하고, 그 외에 법원의 예단이나 선입견을 생기게 하는 서류 기타 물건을 첨부해서는 안 된다는 원칙이다. 공소장일본주의의 근거는 공판이 개시되기 전에 법관의 심증형성에 영향을 미칠 수 있는 자료를 미리 제출함으로써 법관이 구체적인 사건에서 편견이나 선입견을 갖게 해서는 안 된다는 예단배제의 원칙과, 법관의 심증형성은 공판기일의 심리를 통해 이루어져야 한다는 공판중심주의, 공판기일 전에 수사서류나 증거물을 법원이 접촉하지 못하게 함으로써 위법한 증거가 유입될 가능성을 차단해야 한다는 위법수집증거배제의 원칙에서 찾을 수 있다. 그러나 공소장일본주의가 모든 절차에 적용되는 것은 아니다. 이 주의는 공소제기에 한하여 인정되는 것이므로 공판절차의 갱신 후의 절차나 상소심 절차, 파기환송 후의 절차에서는 적용되지 않는다. 또한 이 주의는 정식 재판절차에서만 적용되고, 약식절차나 즉결심판절차에서는 적용되지 않는다.  

 

9강

1) 법원의 관할에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?

①토지관할의 결정기준은 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지이다.

②토지관할에 관한 관할위반의 선고는 피고인의 신청이 있어야만 가능하다.

③만일 동일사건이 합의부와 단독판사에 의해 각각 소송이 진행 중이라면 합의부가 심판한  다.

④만일 동일사건이 여러 지역의 법원에서 각각 소송이 진행 중이라면 가장 나중에 공소를   받은 법원이 심판하는 것이 원칙이다.

토지관할은 사건과 관련된 장소 및 법원의 관할구역을 감안하여 사건의 관할이 배분된 것이다. 여기서의 결정기준은 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지이다(형사소송법 제4조 제1항). 그리고 토지관할을 위반한 경우에는 피고인의 신청이 있어야 법원은 관할위반의 선고를 할 수 있다(형사소송법 제320조 제1항). 한편, 하나의 사건에 대하여 수개의 법원이 관할권을 갖는 경우가 있을 수 있다. 형사소송법은 이러한 경우를 대비하는 규정들을 두고 있는데, 먼저 동일사건이 사물관할을 달리하는 수개의 법원에 계속된 때에는 합의부가 이를 심판한다(형사소송법 제12조). 따라서 만일 동일사건이 합의부와 단독판사에 의해 각각 소송이 진행 중이라면 합의부가 심판하게 된다. 또한 동일사건이 사물관할을 같이하는 수개의 법원에 계속된 경우에는 가장 먼저 공소를 받은 법원이 이를 심판한다. 다만, 각 법원에 공통되는 직근 상급법원은 검사 또는 피고인의 신청에 의하여 결정으로 나중에 공소를 받은 법원으로 하여금 심판하게 할 수 있을 뿐이다(형사소송법 제13조). 따라서 만일 동일사건이 여러 지역의 법원에서 각각 소송이 진행 중이라면 가장 먼저 공소를 받은 법원이 심판하는 것이 원칙이라고 하겠다.

1번 정답) ④번입니다.

2)다음 중 제척사유에 해당하지 않는 것은?

①법관이 피해자인 때

②법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때

③법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인, 후견감독인인 때

④법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때

제척ㆍ기피ㆍ회피는 공정한 재판과 재판에 대한 신뢰를 담보할 목적으로 법원을 공정하게 구성하기 위한 제도들이라고 할 수 있다. 그 중 제척은 구체적 사건에서 그 사건과 관련하여 일정한 사유에 해당하는 법관을 직무집행에서 당연히 배제하도록 하는 제도이다. 형사소송법은 그 일정한 사유로 다음과 같이 7가지를 규정하고 있는데(제17조), 이를 제척사유라고 한다. ⅰ) 법관이 피해자인 때, ⅱ) 법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때, ⅲ) 법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인, 후견감독인인 때, ⅳ) 법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때, ⅴ) 법관이 사건에 관하여 피고인의 대리인, 변호인, 보조인으로 된 때, ⅵ) 법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때, ⅶ) 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때. 한편, ‘법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때’는 제척이 아니라 기피의 사유이다(형사소송법 제18조 제1항 제2호).

 

2번 정답) ②번입니다.

3)공소불가분의 원칙에 대해 설명해 보시오.

형사소송법은 “범죄사실의 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부에 미친다”고 규정함으로써 공소불가분의 원칙을 명시하고 있다(개정전 형사소송법 제247조 제2항, 개정 형사소송법 제248조 제2항). 즉, 공소불가분의 원칙이란 범죄사실이 단일한 경우에 그 범죄사실의 일부에 대한 공소제기의 효력은 그 범죄사실 전부에 대해 불가분적으로 미치게 된다는 원칙을 말한다. 따라서 포괄일죄와 같은 실체형법상 단순일죄나 과형상 일죄의 일부에 대해서만 공소가 제기된 때에도 그 공소제기의 효력은 그 일죄 전부에 대해 미친다. 이는 범죄사실의 일부에 대해서만 공소가 제기되었다고 하더라도 그 공소제기의 효력은 단일성ㆍ 동일성이 인정되는 범죄사실 전부에 대해 미친다는 것으로 이해된다.

10강

1) 다음 중 판례에 의할 때 공소장 변경절차를 거치지 않아도 위법하지 않는 경우는?

①법원이 강간치상죄의 공소사실에 대하여 강간죄로 인정하는 경우

②법원이 명예훼손죄의 공소사실에 대하여 예비적 심판청구도 없는 모욕죄로 인정하는경우

③범행시간의 변경인정이 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 가져다 줄 염려가 있는 경우

④강간치상의 사실을 본래적 공소사실로 하고 상해의 사실을 예비적 공소사실로 하여 공소  가 제기된 후에 법원이 강제추행치상죄로 처단하는 경우

공소장 변경은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위 내에서 허용된다. 한편 판례에 의하면 공소장에 기재된 사실과 다른 사실을 인정하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는 경우에는 공소장 변경을 요한다고 한다(공소장 변경의 필요성 판단기준에 관한 견해 중 ‘사실기재설’).대법원이 이 기준에 따라 공소장 변경절차를 거쳐야 한다고 판시한 구체적인 경우는 다음과 같다. “범행시간의 변경인정이 피고인의 방어에 실질적 불이익을 가져다 줄 염려가 있는 경우(대판 1991. 3. 27, 91도65)”, “피고인이 1985. 5. 중순경 범죄단체에 가입하였다는 공소사실에 대하여 법원이 가입 시기를 1986. 5.경으로 인정하는 경우(대판 1992. 12. 22, 92도2596)”, “강간치상의 사실을 본래적 공소사실로 하고 상해의 사실을 예비적 공소사실로 하여 공소를 제기한 후 강제추행치상죄로 처단하는 경우 (대판 1968. 9. 29, 68도776)”, “명예훼손죄의 공소사실에 대하여 예비적 심판청구도 없는 모욕죄로 인정하는 경우(대판 1972. 5. 31, 70도 1859)” 등. 그러나 판례에 의하면 “강간치상죄는 강간죄의 결과적 가중범으로서 강간치상의 공소사실 중에는 강간에 관한 공소사실까지도 포함되어 있다고 할 것이므로 법원은 공소장의 변경 없이도 강간죄만을 인정할 수 있다(대판 1980. 7. 8, 80도1227).” 즉, 본래의 공소사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실을 인정하는 것은 공소장 변경절차를 거치지 않아도 된다는 것이다.

1번 정답) ①번입니다.

2) 다음 중 공판절차에서 재판장이 갖는 권한에 속하지 않는 것은?

①인정신문 ②법정경찰권 ③공판기일의 변경 ④공판절차의 정지

공판절차에서 재판장은 소송지휘권을 갖는다. 즉, 재판장에게는 질서 있는 소송의 진행과 신속하고 원활한 심리를 도모하기 위해 일정한 활동을 할 수 있는 권한이 주어진다. 이에 해당하는 권한의 내용으로는 공판기일의 지정ㆍ변경(형사소송법 제267조, 제270조), 인정신문(형사소송법 제284조), 증인신문순서의 변경 (형사소송법 제161조의2 제3항), 불필요한 변론의 제한(형사소송법 제299조) 등이 있다. 또한 재판장은 법정의 질서를 유지하고 심판의 방해를 제지 내지 배제하기 위해 필요한 조치 또는 처분을 행할 수 있는데(형사소송법 제280조, 제281조), 이를 법정경찰권이라고 한다. 그러나 공판절차를 정지시키는 일은 재판장이 아니라 법원이 갖는 소송지휘권의 내용이다(형사소송법 제306조).

 

2번 정답) ④번입니다.

3) 공소장 변경의 한계에 대하여 설명해 보시오.

공소장 변경이란 검사가 법원의 허가를 얻어서 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조를 추가 또는 철회 또는 변경하는 것을 말한다. 이 때 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 이를 허가해야 하는 바(형사소송법 제298조 제1항), 공소장 변경의 한계는 곧 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위라고 하겠다. 여기서 ‘공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위’에 대한 해석을 둘러싸고 기본적 사실동일설, 죄질동일설, 구성요건공통설, 소인공통설로 견해가 대립한다. 판례는 기본적 사실동일설을 취하고 있다. 이 견해는 공소장 변경 전의 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계와 공소장 변경을 구하는 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 공소사실의 동일성이 인정된다고 본다.

11강

1) 증인의 소송법상 의무와 권리에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?

①증인이 정당한 사유 없이 소환에 불응하는 경우에는 법원은 그를 구인할 수 있다.

②증인은 자신의 친족이 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 때에는 증언을 거부   할 수 있다.

③원칙적으로 의사는 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한  은 증언을 거부할 수 있다.

④증인이 증인적격이 있는 자라고 하더라도 증언능력이 없는 때에는 그의 증언을 증거로    할 수 없는데, 예컨대 판례에 의할 때 형사미성년자는 증언능력이 없다.

증인은 소송법상 일정한 의무와 권리를 갖는다. 먼저 증인이 부담하는 의무는 출석의무, 선서의무, 증언의무이다. 법원은 정당한 사유 없이 소환에 응하지 않는 증인을 구인할 수 있다(형사소송법 제152조). 그리고 증인이 정당한 이유 없이 선서를 거부한 때에는 결정으로 50만원 이하의 과태료에 처할 수 있고 (형사소송법 제161조 제1항), 선서한 증인이 진실에 반하는 진술을 한 때에는 위증죄가 성립한다(형법 제152조). 또한 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부한 때에도 결정으로 50만원 이하의 과태료에 처할 수 있다(형사소송법 제161조 제1항). 증인이 증인적격자라고 할지라도 그에게 증언능력이 없는 때에는 그의 증언을 증거로 할 수 없다. 그러나 판례에 의할 때 형사미성년자의 증언능력이 반드시 부정되는 것은 아니다(대판 1984. 9. 25, 84도619; 대판 1991. 5. 10, 91도579 참조). 다음으로 증인에게 주어지는 권리는 증언거부권, 비용청구권, 증인신문조서열람권이다. 여기서 증언거부권이란 증언의무는 있으나 그 의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 의미한다. 현행 형사소송법에 의하면 누구든지 자신 또는 자신의 친족 또는 자신의 친족이었던 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 경우에는 증언을 거부할 수 있다(형사소송법 제148조). 또한 원칙적으로 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 자는 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다. (형사소송법 제149조).  

 

1번 정답) ④번입니다.

2) 다음 중 판례에 의할 때 엄격한 증명의 대상에 해당하는 것은?

①공모공동정범에 있어서의 공모

②친고죄에 있어서의 고소의 유무

③몰수나 추징의 대상이 되는지의 여부

④명예훼손죄의 위법성조각사유(형법 제310조)에 대한 증명

형사소송법은 “사실의 인정은 증거에 의하여야 한다.”고 규정함으로써 증거재판주의를 선언하고 있다(개정 전 형사소송법 제307조, 개정 형사소송법 제307조 제1항). 일반적으로 이 규정은 범죄 될 사실에 대해서는 엄격한 증명을 요한다는 것으로 해석된다. 따라서 먼저 범죄의 구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명의 대상이 된다. 이와 관련하여 판례는 공모공동정범에 있어서 공모나 모의도 범죄 될 사실이므로 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명을 거쳐야 한다고 한다(대판 1988. 9. 13, 88도1114). 다음으로 위법성과 책임에 관한 사실도 형벌권의 존부에 관한 중요한 사실이므로 엄격한 증명의 대상이 된다. 그러나 판례에 의하면 명예훼손죄의 위법성조각사유(형법 제310조)에 대한 증명은 엄격한 증명이 아니라 자유로운 증명으로 족하다고 한다(대판 1996. 10. 25, 95도1473). 한편 형벌권의 범위에 관한 사실도 엄격한 증명의 대상이 될 수 있지만, 판례에 의하면 몰수나 추징의 대상이 되는지의 여부와 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 않고 자유로운 증명으로 족하다고 한다(대판 1993. 6. 22, 91도3346). 아울러 통설에 의하면 순수한 소송법적 사실은 엄격한 증명이 아니라 자유로운 증명으로 족하며, 판례도 같은 취지에서 친고죄에 있어서 고소의 유무는 엄격한 증명을 요하지 않는다고 한다(대판 1967. 12. 19, 67도1181).

2번 정답) ①번입니다.

3) 거증책임의 전환에 대하여 설명해 보시오.

거증책임이란 증명을 요하는 사실의 존부에 관하여 증명이 불가능하거나 불충분한 경우에 당사자 중 어느 일방이 그로 인한 불이익을 받게 되는 위험 부담을 말한다. 형사소송에 있어서 이러한 거증책임은 원칙적으로 원고측인 검사에게 있고, 이는 무죄추정의 원칙을 규정한 헌법 제27조 제4항과 형사소송법 제275조의2에 그 근거를 찾을 수 있겠다. 그러나 이 원칙에 대한 예외로서 거증책임을 검사가 아니라 피고인이 부담하는 경우가 있는데, 이를 거증책임의 전환이라고 한다. 즉 거증책임이 검사로부터 피고인으로 전가됨을 의미하는 것이다. 이에 관한 대표적인 규정으로 형법 제263조와 제310조가 있다. 먼저 형법 제263조는 “독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 않은 때에는 공동정범의 예에 의한다.”고 규정하고 있다. 통설에 의하면 형법 제263조의 의미는 피고인이 자신의 행위와 상해의 결과 사이의 인과관계가 없음을 증명할 거증책임을 지며, 이를 증명하지 못하면 그 피고인은 공동정범의 예에 의하여 처벌된다는 것이라고 한다. 다음으로 형법 제310조는 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 행위가 “진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.”고 규정하고 있다. 판례에 의하면 형법 제310조가 적용되어 처벌이 되지 않기 위해서는 행위자, 즉 피고인이 자신의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당됨을 증명해야 한다고 한다(대판 1996. 10. 25, 95도1473).

 

12강

1) 위법수집증거배제법칙에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?

①이 법칙은 위법한 절차에 의해 수집된 증거의 증거능력을 부정하는 법칙이다.

②통신비밀보호법에는 이 법칙을 반영한 것으로 볼 수 있는 규정이 있다.

③최근에 있었던 형사소송법의 개정 전에 형사소송법에는 명문의 규정이 없었으나 통설은   이 법칙을 인정하는 입장이었다.

④대법원 판례 역시 통설과 마찬가지로 이 법칙을 일관되게 인정하였다.

통신비밀보호법은 불법검열에 의한 우편물의 내용, 불법감청에 의한 전기통신 내용 및 불법 대화녹음ㆍ청취의 내용을 증거로 사용할 수 없도록 하는 규정을 두고 있는데, 이는 위법수집증거배제법칙을 반영한 규정이라고 할 수 있다. 한편, 개정 전 형사소송법에서는 위법수집증거배제법칙에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않았지만, 통설은 이 법칙을 인정해왔다. 그러나, 대법원 판례를 살펴보면 이 법칙을 인정한 경우도 있고(대판 1992. 6. 26, 92도682; 대판 1990. 9. 14, 90도1263), 인정하지 않은 경우도 있다 (대판 1987. 6. 23, 87도 705; 대판 1994. 2. 8, 93도3318). 참고로, 개정 형사소송법은 제308조의2를 신설하여 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 규정하고 있다.

1번 정답) ④번입니다.

2)자백배제법칙에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?

①이 법칙은 임의성이 없다고 의심되는 자백의 증거능력을 부정하는 법칙이다.

②판례는 이 법칙의 이론적 근거로서 일관되게 위법배제설을 취하고 있다.

③자백은 피고인의 지위에서 행한 진술에 국한되지 않고, 피의자의 지위에서 행한 진술     또는 증인이나 참고인으로서 행한 진술도 자백으로 될 수 있다.

④수사기관이 자백의 대가로 일정한 이익을 제공할 것을 약속하여 얻어낸 자백에 대해서도  이 법칙이 적용되어 증거능력이 부정된다.

형사소송법 제309조는 “피고인의 자백이 고문ㆍ폭행ㆍ협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.”고 규정하여 자백배제 법칙을 명시하고 있다. 이 법칙의 이론적 근거에 대해서는 견해가 대립한다. 이와 관련하여, 임의성이 의심되는 자백은 거짓일 가능성이 크므로 이를 증거로 해서는 안 된다는 견해(허위배제설), 인권침해를 통해 얻어낸 자백에 대해서는 증거능력을 부정해야 한다는 견해(인권옹호설), 위의 두 논거가 모두 자백배제 법칙의 이론적 근거가 된다는 견해(절충설), 적법절차에 위반하여 얻어낸 자백으로서 위법수집 증거이므로 증거능력을 부정해야 한다는 견해(위법배제설)가 있다. 대법원 판례 중에는 허위배제설의 입장을 취한 경우도 발견되고 (대판 1968. 5. 7, 68도379; 대판 1977. 4. 26, 77도210), 위법배제설의 입장을 취한 경우도 발견되며(대판 1983. 3. 8, 82도3248; 대판 1985. 2. 26, 82도2413), 최근에는 절충설의 입장을 취한 경우도 발견된다(대판 1998. 4. 10, 97도3234; 대판 2000. 1. 21, 99도4940).

 

2번 정답) ②번입니다.

3)전문법칙에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?

①전문법칙은 진술증거와 비진술증거를 불문하고 모두 적용된다.

②탄핵증거에 대해서도 전문법칙은 적용된다.

③전문증거에 대해서는 당사자가 증거로 함에 동의한 경우에도 전문법칙이 적용된다.

④전문증거는 소송당사자가 원진술자에 대해 반대신문 할 기회를 박탈하고 그 신용성이 희  박하다는 점에 전문법칙의 근거가 있다고 할 수 있다.

전문법칙이란 요증사실을 직접 체험한 자의 진술을 전해들은 자가 그 전해들은 내용을 진술하는 것, 즉 전문증거의 증거능력을 부정하는 법칙이다. 이 법칙에 의해 전문증거의 증거능력을 부정하는 근거는 반대신문권의 보장과 신용성의 결여에 있다고 하겠다. 전문법칙은 진술증거에만 적용되고 비진술증거에 대해서는 적용되지 않는다. 또한 전문증거일지라도 증인의 신용성을 훼손하기 위해 제출된 경우, 즉 탄핵증거에 대해서도 전문법칙은 적용되지 않는다. 탄핵증거는 범죄사실의 존부를 증명하는 증거로 사용되는 경우가 아니기 때문이다.

아울러 전문증거로서 증거능력이 부정되는 경우라고 하더라도 당사자가 이를 증거로 함에 동의한 때에는 증거능력이 인정되므로 이 경우에 전문법칙은 적용되지 않는다.

3번 정답) ④번입니다.

4)형사소송법이 전문증거의 증거능력을 예외적으로 인정하기 위한 사유로서 원진술자의     진술불능 사유로 명시하고 있는 것이 아닌 것은?

①사고  ②사망  ③질병 ④외국거주

개정 전 형사소송법 제316조 제2항은 “피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.”고 규정하고 있었다. 즉, 개정 전 형사소송법은 전문증거의 증거 능력을 예외적으로 인정하기 위한 사유로서의 원진술자의 진술불능 사유로 ‘사망, 질병, 외국거주, 기타 사유’를 명시하고 있었다. 판례에 의하면 그 중 ‘기타 사유’에는 소재불명, 기억상실, 증언거부와 같은 경우들이 포함되는데, 개정 형사소송법은 이러한 판례를 반영하여 원진술자의 진술불능 사유를 ‘사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유’로 수정하였다(제316조 제2항).  

4번 정답) ①번입니다.

13강

1) 증거동의에 관한 다음 설명 중 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

①변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 한 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수   있다.

 

②동의의 대상은 증거능력 없는 전문증거이다.