학습자료 김원욱 형법교실 - 2008년 경찰시험대비 진도별모의고사(20)

[모짜르트와 고래]

김원욱 형법교실 - 2008년 경찰시험대비 진도별모의고사(20)

1. 다음 중 상상적 경합관계가 아닌 것은?(판례에 의함) 
① 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄
② 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받은 경찰관이 범인을 도피케 한 경우 범인도피죄와 직무유기죄
③ 무면허운전행위로 인한 도로교통법위반죄와 주취운전행위로 인한 도로교통법위반죄
④ 공무원이 수뢰 후 부정행위로서 공문서변조를 한 경우 수뢰후부정처사죄와 공문서변조죄

정답 ②
② 작위범인 범인도피죄만 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다(대판 1996.5.10, 96도51).
④ 형법 제131조 제1항의 수뢰후부정처사죄에 있어서 공무원이 수뢰 후 행한 부정행위가 공도화변조 및 동행사죄와 같이 보호법익을 달리하는 별개 범죄의 구성요건을 충족하는 경우에는 수뢰후부정처사죄 외에 별도로 공도화변조 및 동 행사죄가 성립하고 이들 죄와 수뢰후부정처사죄는 각각 상상적 경합관계에 있다(대판 2001.2.9, 2000도1216).

2. 다음 중 상상적 경합관계에 있지 아니한 것은?(판례에 의함) 
① 무면허인데다가 술이 취한 상태에서 오토바이를 운전한 경우 무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄와 주취운전행위로 인한 도로교통법위반죄
② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 사무처리상 임무에 위배하여 본인을 기망하고 착오에 빠진 본인으로부터 재물을 교부받은 경우 사기죄와 배임죄
③ 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 경우 준강도죄와 공무집행방해죄
④ 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 경우 강도죄와 공무집행방해죄

정답 ④
① 이 행위에 의하여 도로교통법 제111조 제2호, 제40조와 제109조 제2호, 제41조 제1항의 각 죄에 동시에 해당하는 것이니 두 죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다고 할 것이다(대판 1987.2.24, 86도2731).
② 양 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장(章)에 규정되어 있어, 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상 배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다 할 것이다(대판 2002.7.18, 2002도669).
③ 1개의 폭행행위가 준강도죄와 공무집행방해죄의 2개의 범죄를 성립시키므로 공무집행방해죄와 준강도죄의 상상적 경합이 된다(대판 1992.7.28, 92도917).
④ 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이 아니다(대판 1992. 7.28, 92도917).

3. 다음 사례에서 각각의 범죄가 상상적 경합범의 관계에 있지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 
① 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 경우 준강도죄와 공무집행방해죄 사이
② 여관에서 종업원을 칼로 위협하고 객실로 끌고 들어가는 등 폭행․협박을 하고 있던 중 마침 다른 방에서 나오던 여관 주인도 같은 방에 밀어 넣은 후 주인의 금품을 강취하고 여관 안내실에서 종업원의 현금을 꺼내 간 경우 주인과 종업원에 대한 각각의 특수강도죄 사이
③ 강도가 한 개의 강도범행을 하는 동안에 두 명의 피해자에게 각각 폭행을 가하여 각각 상해를 입힌 경우 각각의 강도상해죄 사이
④ 업무상 과실로 인하여 교량을 손괴하여 자동차의 교통을 방해하고 그 결과 자동차를 추락시킨 경우 업무상 과실일반교통방해죄와 업무상 과실자동차추락죄 사이

정답 ③
① 대판 1992.7.28, 92도917
② 피고인이 여관에서 종업원을 칼로 찔러 상해를 가하고 객실로 끌고 들어가는 등 폭행․협박을 하고 있던 중, 마침 다른 방에서 나오던 여관의 주인도 같은 방에 밀어 넣은 후, 주인으로부터 금품을 강취하고, 1층 안내실에서 종업원 소유의 현금을 꺼내 갔다면, 여관 종업원과 주인에 대한 각 강도행위가 각별로 강도죄를 구성하되 피고인이 피해자인 종업원과 주인을 폭행․협박한 행위는 법률상 1개의 행위로 평가되는 것이 상당하므로 위 2죄는 상상적 경합범관계에 있다고 할 것이다(대판 1991.5.25, 91도643).
③ 강도가 한 개의 강도범행을 하는 동안에 수명의 피해자에게 각각 폭행을 가하여 상해를 입힌 경우에는 각 피해자별로 수개의 강도상해죄가 성립하며 이들은 실체적 경합범의 관계에 있다(대판 1987.5.25, 87도527).
④ 업무상과실로 인하여 교량을 손괴하여 자동차의 교통을 방해하고 그 결과 자동차를 추락시킨 경우에는 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제189조 제2항, 제185조 소정의 업무상과실일반교통방해죄와 같은 법 제189조 제2항, 제187조 소정의 업무상과실자동차추락죄가 성립하고, 위 각 죄는 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있다(대판 1997.11.28, 97도1740).

4. 다음 중 맞는 것은 모두 몇 개인가?(다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복한 경우 도로교통법위반의 포괄일죄가 성립한다.
㉡ 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에 대하여 기망행위를 하여 재산상의 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한 경우 사기죄와 배임죄의 상상적 경합관계이다.
㉢ 사기도박에서는 사기죄만 성립한다.
㉣ 아버지를 살해하려고 집을 방화한 경우 존속살해죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합관계이다.

 ① 1개      ② 2개
 ③ 3개      ④ 4개

정답 ③
③ ㉡ ㉢ ㉣이 타당한 설명이다.
㉠ 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 일죄가 성립한다고 보아야 할 것이고 비록 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복하였다 하더라도 이를 포괄하여 일죄로 볼 수는 없다(대판 2002.7.23, 2001도6281).
㉡ 대판 2002.7.18, 2002도669
㉢ 사기도박에 있어서는 우연성이 없으므로 도박죄는 성립하지 아니하고 사기죄를 구성할 뿐이다.
㉣ 존속살해죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합이다(대판 1996.4.26, 96도485).

5. 성년인 피고인 甲이 괄호 안의 법정형을 갖는 A죄(1년 이상 5년 이하의 징역), B죄(15년 이하의 징역), C죄(1년 이하의 징역)를 범하였고, 위 각죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 가정하는 경우 법원이 경합범 가중을 하여 甲에게 선고할 수 있는 징역형(처단형)의 범위는?(다만, 다른 가중․감경사유는 없는 것으로 보고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 1년 이상 21년 이하     ② 1월 이상 22년 6월 이하
③ 12월 이상 25년 이하    ④ 1월 이상 21년 이하

정답 ①
형법 제38조 제1항 제2호에 따라 검토하면 된다. 먼저 장기는 가장 중한 죄의 정한 장기의 2분의 1까지 가중하여(B죄의 2분의 1이므로 7년 6월) 22년 6월 이하의 징역형이 될 것이나, 각죄에 정한 형의 장기를 합산한 형기(21년 이하)를 초과할 수 없으므로 21년 이하의 징역이 된다. 한편 단기는 전체적 대조주의에 의하여 1년 이상이 된다. 따라서 甲에게 선고할 수 있는 처단형은 1년 이상 21년 이하가 된다(대판 1985.4.23, 84도2890).

6. 경합범에 관한 다음 설명 중 틀린 것은? 
① 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하는바, 이를 흡수주의라 한다.
② 피고인에 대하여 판결이 확정되지 아니한 수 개의 죄 사이에 벌금형에 처한 판결이 확정된 죄가 있는 경우 피고인에 대하여 2개의 형을 선고하여야 한다.
③ 금고와 징역은 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다.
④ 술에 취한 상태에서 무면허로 운전한 경우 그 각 도로교통법위반죄는 상상적 경합관계에 있다고 함이 대법원판례이다.

정답 ②
① 제38조 제1항 제1호
② 경합범의 처벌에 관하여 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포/시행된 형법 중 개정된 형법 제37조(실체적경합범) 규정을 적용하여야 한다고 보아 원심판결을 파기한 사례(대판 2004.6.25, 2003도7124).
③ 제38조 제2항
④ 대판 1987.2.24, 86도2731

7. 경합범에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(판례에 의함) 
① 사기의 수단으로 발행한 수표가 지급거절된 경우 부정수표단속법위반죄와 사기죄는 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하므로 실체적 경합범의 관계에 있다.
② 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다.
③ 주취운전과 음주측정거부의 각 도로교통법위반죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다.
④ 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복하였다면 이를 포괄하여 일죄로 보아야 한다.

정답 ④
① 단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고 그 결과 착오에 빠져 있는 동일인으로부터 일정 기간 동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우에는 이를 포괄적으로 관찰하여 일죄로 처단하는 것이 가능할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대판 2004.6.25, 2004도1751).
② 대판 2003.1.10, 2002도4380
③ 대판 2004.11.12, 2004도5257
④ 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 일죄가 성립한다고 보아야 할 것이고 비록 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복하였다 하더라도 이를 포괄하여 일죄로 볼 수는 없다(대판 2002.7.23. 2001도6281).

8. 몰수에 대한 내용으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함) 
① 살인에 사용한 엽총을 저당잡고 받은 현금은 몰수할 수 없다.
② 주형의 선고를 유예하지 않으면서 몰수와 추징에 대해서만 선고를 유예할 수는 없다.
③ 수인이 공동하여 수수한 뇌물을 분배한 경우에는 각자로부터 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 하나 그 금액을 정확히 알 수 없을 경우에는 평등하게 추징한다.
④ 징역형의 집행유예와 추징의 선고를 받은 자에 대하여 징역형의 선고의 효력을 상실케 하는 복권 및 특별사면이 있는 경우 추징에 대하여도 형선고의 효력이 상실된다.

정답 ④
①  범죄사실과 아무런 관련이 없는 물건은 몰수할 수 없다(대판 1967.2.7, 66도2).
②  형법 제59조에 의하더라도 몰수는 선고유예의 대상으로 규정되어 있지 아니하고 다만 몰수 또는 이에 갈음하는 추징은 부가형적 성질을 띄고 있어 그 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에는 그 부가할 몰수 추징에 대하여도 선고를 유예할 수 있으나, 그 주형에 대하여 선고를 유예하지 아니하면서 이에 부가할 몰수 추징에 대하여서만 선고를 유예할 수는 없다(대판 1988.6.21, 88도551).
③  수인이 공모하여 뇌물을 수수한 경우에 몰수불능으로 그 가액을 추징하려면 개별적으로 추징하여야 하고 수수금품을 개별적으로 알 수 없을 때에는 평등하게 추징하여야 한다(대판 1975.4.22, 73도1963).
④  형선고의 효력이 상실되지 않는다(대결 1996.5.14, 96모14).

9. 추징에 관한 설명 중 가장 틀린 것은?(판례에 의함) 
① 수뢰자가 자기앞수표를 뇌물로 받아 이를 소비한 후 자기앞수표 상당액을 증뢰자에게 반환한 경우에는 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.
② 추징의 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 한다.
③ 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에 그 부가형인 추징에 대하여도 선고를 유예할 수 있다.
④ 징역형의 집행유예와 추징의 선고를 받은 자에 대하여 징역형에 대하여 특별사면이 있은 경우 추징에 대하여도 형선고의 효력이 상실된다.

정답 ④
① 수뢰자가 자기앞수표를 뇌물로 받아 이를 소비한 후 자기앞수표 상당액을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 뇌물 그 자체를 반환한 것은 아니므로 이를 몰수할 수 없고 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 할 것이다(대판 1999.1.29, 98도3584).
② 몰수의 취지가 범죄에 의한 이득의 박탈을 그 목적으로 하는 것이고 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것이라는 점을 고려하면 몰수하기 불능한 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 할 것이므로 그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 할 것이다.(대판 991.5.28, 91도352)
③ 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에 그 부가형인 몰수 추징에 대하여도 선고를 유예할 수 있다(대판 1980.12.9, 80도584).
④ 형법 제48조, 제49조, 사면법 제5조 제1항 제2호, 제7조 등의 규정 내용 및 취지에 비추어 보면, 추징은 부가형이지만 징역형의 집행유예와 추징의 선고를 받은 사람에 대하여 징역형의 선고의 효력을 상실케 하는 동시에 복권하는 특별사면이 있은 경우에 추징에 대하여도 형선고의 효력이 상실된다고 볼 수는 없다(대결 1996.5.14, 96모14).

10. 甲에게 필요적 감경사유만 있는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 
① 甲은 A를 살해하려고 그의 목부위와 왼쪽 가슴부위를 칼로 수회 찔렀으나 A의 가슴부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 보자 겁을 먹고 그만두는 바람에 미수에 그쳤다.
② 甲은 미성년자 A를 약취하였다가 다음날 A를 안전한 장소에 풀어주었다.
③ 甲은 A가 사실은 자신의 금시계를 훔친 사실이 없음에도 A의 서랍 안에 자신의 금시계를 몰래 집어넣은 다음 경찰서에 A를 절도죄로 고소하여 A가 절도죄로 기소되었는데, A에 대한 재판절차에서 증인으로 증언하면서 A가 자신의 금시계를 절취한 것은 아니라고 사실대로 증언하였다.
④ 甲은 A에게 자동차운전면허가 없다는 사실을 알면서도 A의 부탁에 따라 승용차를 제공하였고 A는 이를 운전하였다.

정답 ④
① 장애미수로 임의적 감경사유이다(대판 1999.4.13, 99도640).
② 해방감경규정은 임의적 감경사유이다(제295조의 2).
③ 무고죄의 자수, 자백의 특례는 필요적 감면사유이다(제157조).
④ 도로교통법 위반(무면허운전) 범행의 방조행위에 해당하므로(대판 2000.8.18, 2000도1914) 형법 제32조에 의해 필요적 감경에 해당한다.

[ 2009-01-19 (월) 10:15 ] 고시저널