# 대위와 변제자 대위의 관계에 살펴볼까요?

[김형학]

# 대위와 변제자 대위의 관계에

살펴볼까요?

<옮긴이 법무사 김형학> 

-민법 제368조 제2항의

후순위 저당권자의 대위와~

민법 제482조의 변제자 대위의 관계가

쟁점이 된 사건-

-1. 물상보증인이 소유하는

복수의 부동산에~

공동저당이 설정된 경우에도

민법 제368조 제2항이 적용되는지(積極),

그 중 한 부동산이 제3자에게 이전되더라도

후순위 저당권자의 지위에 영향이 없는지(積極),

2. 같은 물상보증인이 소유하는

복수의 부동산에 공동저당이 설정되고

그 중 한 부동산에

후순위 저당권이 설정된 다음에

그  부동산이 채무자에게 양도됨으로써

채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의

부동산에 대해

공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에

물상보증인의 변제자 대위의 범위

(= 후순위 저당권자의 지위에 영향을

주지 않는 범위),

3. 이러한 법리가~

공동 근저당권이나 후순위 전세권이 설정된

경우에도 마찬가지로 적용되는지(積極)-

자~

공동저당을 설정한 경우

저당 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는

때에는~

저당권자는~

각 경매대가의 비율에 따라

피담보채권액을 배당받는답니다.

(민법 제368조 제1항 참조).

공동저당이 설정된 부동산 중 일부의

경매대가만 배당하는 때에는~

저당권자는

피담보채권 전부를 변제받을 수 있으나,

경매를 한 부동산의 후순위 저당권자는~

아직 배당되지 않은

다른 저당부동산에 대해 공동 저당권자를

대위하여 저당권을 행사할 수 있답니다.

(민법 제368조 제2항 참조).

공동저당이 설정된 복수의 부동산이~

같은 물상 보증인의 소유에 속하고

그중 하나의 부동산에~

후순위 저당권이 설정되어 있는 경우에,

그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는

후순위저당권자는~

민법 제368조 제2항에 따라

선순위 공동저당권자가

같은 조 제1항에 따라

공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터

변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지

선순위 공동저당권자를 대위하여

그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수

있답니다.

이 경우

공동저당이 설정된 부동산이

제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게

되더라도~

민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라

각 부동산의 소유자는~

그 부동산의 가액에 비례해서만

변제자 대위를 할 수 있으므로

후순위 저당권자의 지위는~

영향을 받지 않는답니다.

채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의

부동산에 공동저당이 설정되고

그중 채무자 소유의 부동산에~

후순위 저당권이 설정된 경우에,

선순위 공동저당권자가

물상보증인이 소유한 부동산의 대가만을

배당받는 등~

물상보증인으로 부터 먼저 채권을 변제받은

때에는~

물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을

취득함과 동시에

민법 제481조, 제482조에 따른

변제자 대위에 의하여~

채무자 소유의 부동산에 대한

선순위 공동저당권을 취득한답니다.

(대법원

1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 참조).

그러나

같은 물상 보증인이 소유하는 복수의

부동산에 공동저당이 설정되고

그중 한 부동산에

후순위 저당권이 설정된 다음에~

그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써

채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의

부동산에 대해~

공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에는

물상보증인의 변제자 대위는~

후순위 저당권자의 지위에 영향을 주지 않는

범위에서 성립한다고 보아야 하고,

이는 물상보증인으로부터

부동산을 양수한 제3취득자가 변제자 대위를

하는 경우에도 마찬가지이랍니다.

이 경우~

물상보증인이 자신이 변제한 채권 전부에

대해 변제자 대위를 할 수 있다고 본다면,

후순위 저당권자는~

저당부동산이 채무자에게 이전되었다는

우연한 사정으로~

대위를 할 수 있는 지위를 박탈당하는 반면,

물상보증인 또는 그로부터 부동산을 양수한

제3취득자는~

뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하답니다.

같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에

공동저당이 설정된 경우~

그 부동산 중 일부에 대한 후순위 저당권자는

선순위 공동 저당권자가

공동저당이 설정된 부동산의 가액에

비례하여 배당받는 것을 전제로~

부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여

저당권을 설정받는 것이 일반적이고,

이러한 기대를 보호하는 것이

민법 제368조의 취지에 부합한답니다.

위와 같은 법리는~

공동저당이 설정된 복수의 부동산에

선순위 공동 근저당권이 설정되고

그 후 일부 부동산에 후순위 전세권이

설정된 경우에도 마찬가지로 적용된답니다.

자~ 

같은 물상보증인이 소유하는 제1, 2부동산에

공동근저당이 설정되고

제1부동산에 후순위 전세권이 설정된 다음에

그 부동산은 채무자에게 양도되고,

제2부동산은 제3취득자에게 이전되었는데,

제3취득자가 공동근저당 채무를

전부 변제하고~

변제자 대위로써

제1부동산에 대한 선순위 근저당권을~

취득하였다고 주장하며

후순위 전세권자에 대한 우선 배당을 주장한

사안에서,

이러한 경우

제3취득자의 변제자 대위는~

후순위 전세권자의 지위에 영향을 주지 않는

범위에서 성립한다고 본 사례이랍니다.

자~

근저당권을 설정한 후에

근저당설정자와 근저당권자의 합의로~

채무의 범위나 채무자를 추가하거나

교체하는 등으로

피담보채무를 변경할 수 있는지 與否(積極)

자~

근저당권은 피담보채무의 최고액만을 정하고

채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는

저당권이랍니다.

(민법 제357조 제1항 본문 참조).

근저당권을 설정한 후에

근저당설정자와 근저당권자의 합의로~

채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나

교체하는 등으로

피담보 채무를 변경할 수 있답니다.

이러한 경우

위와 같이 변경된 채무가 근저당권에

의하여 담보된답니다.

(대법원

1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결,

대법원

1999. 5. 14. 선고 97다15777, 15784

판결 참조).

후순위 저당권자 등 이해관계인은~

근저당권의 채권최고액에 해당하는

담보가치가~

근저당권에 의하여

이미 파악되어 있는 것을 알고

이해관계를 맺었기 때문에~

이러한 변경으로

예측하지 못한 손해를 입었다고 볼 수

없으므로,

피담보 채무의 범위 또는 채무자를 변경할 때

이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없답니다.

또한 등기사항의 변경이 있다면

변경등기를 해야 하지만(민법 제186조),

등기사항에 속하지 않는 사항은~

당사자의 합의만으로 변경의 효력이

발생한답니다.

자~ 

후순위저당권자인 원고는

선순위인 이 사건 근저당권자의 양수인인

피고의 배당액에 대하여

이의를 제기하면서~

이 사건 근저당권의 피담보 채무에는

근저당권 설정 당시의 대출채무만 포함되는

데도

그 이후 추가된 대출채무도 포함시켜

채권최고액전액을 배당한 잘못이 있다고

주장한 사안이랍니다.

자~

대법원은~

이 사건 근저당권의 설정자와 근저당권자가

근저당권 설정 이후

근저당권설정 변경계약을 통해

피담보 채무를 추가하기로 합의하였고,

변경 당시 후순위 저당권자인 원고의 승낙을

받을 필요가 없으며,

피담보채무의 범위는~

부동산등기법 제48조, 제75조 제2항에서

정한

근저당권의 등기사항에 해당하지 않아~

당사자 합의만으로

피담보채무를 추가하는 변경의 효력이

있으므로

추가한 대출채무도 피담보 채무에 포함된다고

판단하고,

이와 달리

근저당권 설정 당시의 채무만을~

이 사건 근저당권의 피담보 채무라고 보아

배당표를 경정한 원심을

파기 환송하였답니다.

 -See You Again-

<옮긴이  법무사  김형학>