스크랩 선거소송인단 공동대표 구속영장실질심사에 관한 변호인 의견서

[1219부정개표]

의 견 서

사    건     출판물에 의한 명예훼손

피 의 자     한영수, 김필원

2014. 3. 14.

서울중앙지방법원 귀중

의 견 서

사    건     출판물에 의한 명예훼손

피 의 자      1. 한 영 수

              2. 김 필 원

피의자들의 변호인 법무법인 덕수

              담당 변호사 이강훈

피의자들의 변호인은 위 피의자들에 대한 구속영장 청구에 관하여 다음과 같이 의견을 제출합니다.

다   음

1. 구속영장 청구사실에 관한 의견

피의자들은 구속영장 청구서의 범죄사실 중 ‘제18대 대통령 부정선거 백서’발간한 사실 및 범죄사실이 언급하고 있는 문장을 표현한 사실은 인정하나 위 백서에 의해 구속영장청구서의 범죄사실에 기재된 피해자들에 대하여 출판물에 의한 명예훼손죄를 범하였다는 점은 부인합니다.

가. 박혁진에 대한 출판물에 의한 명예훼손

(1) 사실관계

피의자들이 <제18대 대통령 부정선거 백서>에서 주장한 제18대 대통령선거 개표부정에 관한 주장 내용은 같은 책 제77면부터 제152면에 기재되어 있고, 그 핵심적인 요지는 같은 책 제77면부터 82면에 서술되어 있으며, 검사의 구속영장 청구서의 피해자 박혁진에 대한 명예훼손과 관련한 위 백서 인용 부분은 제144면에 있습니다.

피의자들이 선거 개표부정이 있다고 주장한 주요한 근거는 첫째, 전자개표기의 신뢰성도 상당히 떨어졌음에도 불구하고 전자개표기에 의존하여 수개표 원칙이 지켜지지 않았고 (미분류 투표지가 다수 나왔기 때문에 전자개표기의 신뢰도가 떨어지므로 후보자별로 분류된 투표지도 일일이 재확인했어야 함에도 불구하고 다수의 개표소에서 그렇게 하지 않았다), 둘째, 전산조직인 전자개표기에 의한 개표는 공직선거법 부칙 제5조에 위반되어 선거 자체를 무효로 만드는 사유라는 것(공직선거법 178조 제5항, 중앙선거관리규칙(2012. 10. 2. 시행 중앙선거관리위원회규칙 제381호) 제99조 3항에도 불구하고 공직선거법 부칙(법률 제4739호, 1994.3.16) 제5조는 법 시행 이후 실시하는 ‘보궐선거 등’에 있어서만 전산조직에 의한 개표사무를 할 수 있도록 하고 있고, 이 부칙 제5조는 폐지된 적이 없어 위 중앙선거관리위원회규칙 제99조 제3항은 모법의 부칙 제5조에 위반되는 무효의 규정이며, 따라서 대통령선거 개표에서 전산조직인 전자개표기를 사용할 수 없었다는 주장입니다) 그리고 셋째, 개표소의 집계는 개표소의 선관위원장의 개표 결과 공표 이후 중앙선관위원회에 전달하도록 되어 있는데도 불구하고 중앙선관위원회가 언론사에 각 선거구 개표결과를 제공한 시각이 각 개표소에서의 개표결과 공표시각보다 빠른 경우가 다수 확인됨으로써 시군구 선거관리위원회의 개표 집계(각 투표소의 공표 이후 이루어지는 집계)와 다른 중앙선관위에서의 개표 집계(투표 공표 전 집계)가 따로 가동되고 있었다는 결론에 도달하게 되므로 개표 부정이 있다고 볼 수 밖에 없다는 등 크게 보면 위 3가지 주장입니다. 예를 들어 경기도 남양주시의 경우 언론사 데이터 제공 일시보다 공표시각이 늦은 경우가 대부분입니다.     

중앙선관위원회 관악청사 전산실 박혁진 서기관에 대한 명예훼손 피의사실은 중앙선거관리위원회의 언론사에 대한 개표 결과 제공 시각이 왜 공표시각보다 앞서는 경우들이 다수 나오느냐는 것을 추궁하는 과정에서 발생했던 일이며, 오마이뉴스 2013. 4. 16.자 보도 <대선 개표, '공표' 앞선 데이터 '제공' 있었다>에서도 지적된 바와 같이 순천시, 대전 유성구, 부산 사상구, 전북 임실, 전남 여수 등의 선관위 자료에서 선관위원장의 대선개표결과 ‘공표’에 앞서 방송사에 데이터가 제공된 사실이 확인되었습니다. 2013. 7. 30. 피의자 한영수(피의자 김필원은 그 자리에 가지 않았기 때문에 박혁진이 했다는 말에 대해서는 내용을 직접 알지 못하며 한영수로부터 사후에 전해 들었을 뿐입니다)가 중앙선관위원회 관악청사 전산실 박혁진 서기관을 만나 경기도 남양주시에 대한 조사 결과 자료를 제시하면서 투표소별 개표 결과의 언론 제공 시각이 각 선관위의 공표 시각보다도 빠를 수 있는 이유가 무엇이냐는 취지로 추궁을 했고, 이때 한영수는 캠코더 촬영이 진행되고 있는 동안은 개표 부정은 없었다는 취지로 몇 차례 답변을 하였으나 촬영이 끝난 이후 나갈 때 박혁진이 따로 한영수에게 다가 와서 “이 같은 분석 자료를 어떻게 확인할 수 있었는가요?”라고 질문하기도 하고 한영수가 재차 추궁을 하자“저희는 중앙선관위의 선거국에서 시키는대로 했을 뿐입니다.”라고 변명을 하기도 하였는데, 이러한 상황을 보고 한영수는 자신이 추궁하는 질문에 답변을 제대로 못하던 박혁진이 중앙선관위 선거국에서 시키는대로 했다는 답변을 하자 개표 조작에 대해 시인하는 것으로 생각해서 “개표 결과가 조작되었음을 시인하고 있다.”고 판단했고 이 이야기를 나중에 한영수로부터 들은 피의자 김필원이 한영수와 협의하여 그와 같이 기술하였던 것입니다. 한영수와 김필원은 개표 결과가 조작되었음을 시인하였다고 판단한 자신의 의견을 기술한 것입니다. 그런데 여기서 ‘개표 결과 조작’은 바로 앞에서 설명하고 있는 바와 같이 각 투표소의 대선 결과에 대한 개표소에서의 공표 이전에 중앙선관위가 방송사 등에 데이터를 제공하였다는 것과 관련해 개표소의 집계와 중앙선관위의 발표가 따로 움직이고 있었던 것에서 비롯된 추론 내용인 “개표소와 중앙선관위가 별도의 전산프로그램에 의거 각각 따로 따로 개표결과가 조작되어 발표되었고 나중에 중앙선관위 내부에서 집계내용에 꿰맞추기하여 발표하였다.”는 부분입니다.

(2) 한영수와 김필원: 무죄

한영수와 김필원이 기술한 인용 부분의 박혁진과의 대화 내용은 진실한 사실이고 허위사실이 아닙니다. 나아가 그렇지 않더라도 피의자들은 당시 이의자 한영수가 박혁진과 나누었던 대화의 주제였던 개표 부정이 진실한 사실이라고 판단할 만한 상당한 이유가 있었습니다. 특히 중앙선관위원회가 언론사에 각 선거구 개표결과를 제공한 시각이 각 개표소에서의 개표결과 공표시각보다 빠른 경우가 오마이뉴스 기사 뿐만 아니라 피의자들이 대표를 맡아 이끌고 있던 ‘18대 대통령선거 선거 무효 소송인단’이 확보한 선관위 문서에 의해 다수 확인됨으로써 시군구 선거관리위원회의 개표 집계(각 투표소의 공표 이후 이루어지는 집계)와 다른 중앙선관위에서의 개표 집계(투표 공표 전 집계)가 따로 따로 운영되고 있었다는 확신을 가지게 되었습니다. 특히 한영수는 자신이 2007년까지 중앙선거관리위원회의 공무원으로 재직하고 있었기 때문에 선거관리 사무에 대해 누구보다 잘 알고 있는 사람으로서 각 투표소에서의 개표 결과 공표보다 언론에 개표 결과 데이터가 먼저 제공될 적법한 방법이 없다는 것을 잘 알고 있는 사람입니다. 이는 중앙선거관리위원회가 발간한 2012년 제18대 대통령선거 개표관리매뉴얼에도 정면으로 배치되는 상황입니다.  이에 대해 중앙선관위원회의 개표 결과 데이터 집계 및 전송을 담당하고 있던 전산 책임자 위치에 있던 전산실의 박혁진이 제대로 답변을 못하고 중앙선거관리위원회 선거국에서 시키는 대로 했다고 하므로 결국 그가 선거국에 책임을 돌리면서 사실 자체는 인정하는 것으로 보고 그와 같이 김필원에게 전달했고 이를 김필원이 믿고 기술을 했던 것이어서 진실한 사실이라고 볼 만한 상당한 이유가 있었던 것입니다. 아울러 이러한 선거의 적법 또는 무효 여부에 관한 사항은 오로지 공공의 이익에 관한 사항입니다. 따라서 피의자들의 행위에는 위법성이 없습니다.

나. 김능환 전 중앙선거관리위원장에 대한 출판물에 의한 명예훼손

(1) 사실관계

피의자들은 위 백서 제146면에서“대선 투표결과는 12월 18일 이미 중앙선관위 서버에 있었다. (*<부록> [5]와 http://cafe.daum.net/electioncase/GFlg/49 참조) 그리고 나서 중앙선관위원장 김능환 대법관은 증거에 해당하는 선관위 전산망 서버(선거관리시스템)를 불법으로 교체하여 은폐하였던 것이다. 완전범죄를 기도했던 것이다. – 선거소송인단이 2013. 1. 4. 선거무효소송을 제기함에 따라 투표함 등 선거기록 일체를 확정판결 시까지 보존해야 하는 것임에도 중앙선관위가 공직선거법 제186조(투표지, 개표록 및 선거록 등의 보관)를 위반하여 2013. 1. 6. 전산망 서버 (전산조직에 의한 개표 관련 선거기록)를 임의로 교체했다. 이는 부정선거 증거를 은폐기도를 한 것이다.”라고 기술한 사실이 있습니다.

(2) 공무원 개인의 명예를 훼손한 것이 아니어서 명예훼손이 성립하지 않음

이러한 표현과 관련하여 피의자들은 공무원 김능환 개인의 명예를 훼손하려고 했던 것은 아니며, 중앙선거관리위원회의 최고 책임자로서 선거무효 소송이 제기된 경우 선거 무효 여부를 판단할 자료인 선거 관련 증거 자료들을 훼손하지 말고 그대로 유지하고 있어야 한다는 생각에서 서버 교체가 있었다면 이는 선거관리를 책임질 국가기관이 증거를 훼손하는 행위라고 보고 비판을 했던 것입니다. 따라서 이러한 표현으로써 해당 국가기관의 장인 공무원 개인이 명예를 훼손당하였다고 볼 수는 없을 것입니다.

이와 관련하여 공무원에 대한 명예훼손과 관련한 외국의 판결 경향을 살펴보면,

(i) 미국의 전통적인 common law에서 명예훼손은 대체로 엄격책임주의를 바탕으로 하고 있었으나, 미국연방대법원은 1964년의 “New York Times 대 Sullivan” 사건을 시초로 공적 문제에 관한 표현에 대하여 헌법적 보호를 가함으로써 엄격책임주의를 수정해 왔습니다.

위 뉴욕타임즈 사건에서, 미국 연방대법원은 “공직자는 그의 직무행위에 관해 명예를 훼손하는 허위 표현에 대해서는, 그 진술이 ‘현실적인 악의’(actual malice)로, 즉 그것이 허위라는 점을 알았든가 그건이 허위인가 여부에 관하여 부주의하게 무시하고 (reckless disregard) 이루어졌다는 점을 입증하지 못하는 한 손해배상을 받는 것이 금지된다”라고 판시[1]하여 공직자는 엄격히 제한된 상황에서만 명예훼손의 피해자로 인정되어야 한다는 법리를 확립했습니다.

위 사건의 의의는 공무에 관한 언론의 허위의 표현에 대하여도 명예훼손 책임을 제한한다는데 실질적인 의의가 있습니다. 이를 위 연방대법원은 다음과 같이 표현하고 있습니다.

“공적인 관심사에 대한 토론은 규제되지 않아야 하고, 활기에 넘쳐야 하고, 널리 열려 있어야 하며, 그러한 토론에는 정부나 공무원에 대한 강력하고 격렬하며 때로는 불쾌할 정도로 날카로운 공격이 포함된다.”[2]

“자유로운 논쟁에 있어 잘못된 진술은 불가피하다. 그리고 만약 표현의 자유가 생존하기 위해 필요한 숨쉴 공간을 갖기 위해서는 잘못된 진술은 보호되어야만 한다.”[3]

위 사건에서 미국 대법원은 원고가 승소하기 위해서는 피고의 현실적 악의를 설득력 있게 명백히(with convincing clarity) 증명할 것을 요구합니다. [4] 이후 미국 연방대법원은 명예훼손적 표현의 주체가 언론사인가 개인인가를 구별하지 않고, 개인이 행한 명예훼손 사건으로서 형사 Libel법의 적용에 있어서도 뉴욕 타임즈 룰을 적용해 왔습니다.[5]

(ii) 이후 미국 대법원은 거츠 판결[6]에서 “연방헌법 수정 제1조에 의하면, 틀린 사상(false idea)이란 존재하지 않는다. 의견(opinion)이 아무리 유해하다고 보여도 우리는 그 시정을 법관이나 배심의 양심에 의존할 것이 아니라 다른 의견과의 경쟁에서 구해야 한다. 그러나 허위의 사실 언급에는 헌법적 가치가 없다.”라고 판시하여 사실/의견 구별론을 제시하였습니다. 그러나 허위 사실의 표현과 관련하여서 “현실적 악의”라는 기준을 ‘공무원이나 공적 인물’에 한해[7] 적용할 것을 제안하였습니다.

이에 따라 공인이 아닌 사인에게 ‘현실적 악의’라는 기준을 적용하지 아니함으로써 공산당원이라는 비난을 언론으로부터 받은 원고 거츠 변호사가 피고의 현실적 악의를 입증하지 못했다는 이유로 패소하였던 항소법원의 판결을 파기 환송하였습니다.

(iii) 미국의 공인 이론의 핵심은 표현의 자유와 개인의 명예가 충돌하는 영역에서 고도의 공적 문제에 관한 표현의 자유를 그렇지 아니한 경우보다 특히 차등 보호하고자 하는 것으로서, 이는 비록 그대로 수입되지는 않았지만 우리의 명예훼손 법리에도 많은 영향을 주어 왔고 구체적 판단 기준의 정립과 관련하여 깊숙히 고민해볼 대목들을 여전히 제시하여 주고 있습니다.

(iv) 한편, 독일에서는 명예 보호의 대상으로 인격 영역을 단계적으로 유형화하여 각 단계별로 차등보호하는 인격 영역론이 전개되어 왔습니다. 이에 따르면 인격 영역은 ① 양심, 성적인 사항 등 가장 인격의 내밀한 영역으로서 절대적 보호를 받는 내밀 영역, ② 개인적인 서신, 일기, 대화 등 피해자의 동의가 있거나 피해자의 이해를 상회하는 공개의 가치가 있어야만 보호될 수 있는 비밀 영역, ③ 가족, 친구, 친지 등 친밀한 범위 내에서 이루어지는 일상 생활이 영역으로서 피해자의 동의 없이도 공표될 수는 있으나 익명보도원칙이 지켜져야 하는 사사적(私事的) 영역, ④ 직업활동, 사회활동 등 순수한 사적 활동을 넘어서는 개인의 생활영역으로서 私事的 영역보다는 더 자유롭게 보도할 수 있고 익명보도 원칙이 적용도나 보호의 필요성이 경감되는 사회적 영역, ⑤ 모든 사람에 의해 인식될 수 있고 혹은 인식되어야 할 공공의 영역으로서 언론은 가장 넓은 범위에서 보도와 논평의 자유를 가지며 폭로로부터 인격권이 보호되지 않는 공개적 영역으로 분류됩니다.[8] 

이와 관련, 독일 연방대법원은 이른 바 ‘지옥불 (Höllenfeuer)’ 판결에서 “당원은, 연방헌법재판소와 함께, 공공 문제에 의견을 내놓는 경우라면 자유언론의 허용 추정이 행해진다는 점을 전제로 한다.”고 판시하였습니다.[9]  또한 표현의 자유와 타인의 인격권과의 충돌을 해결하기 위한 비교형량의 기준 중에서 ‘반격의 원칙’이라는 것이 있는데, 이는 명예훼손적 표현에 대하여 스스로 원인을 제공한 자는 그 명예훼손적 표현이 그 원인제공에 대한 반격인 경우 그 반격을 원칙적으로 수인하여야 한다는 것입니다. [10]이 반격의 원칙을 보충하여 공인에 대하여 적용되는 명제가 “정치적 논쟁에 참여하고 이것에 의하여 일반의 주의를 자기 쪽으로 모은 자는 반대자에 의한 자신 또는 자신의 삶의 양식에 대하여 신랄하고 가치를 저하하는 그리하여 그의 명예를 감소시키는 비판을 감수하여야 하는데, 이는 그가 일반적으로 정치적으로 자신을 방어할 충분한 기회를 가지고 있기 때문이다.”라는 것입니다. [11]

이처럼 독일에서도 공적 영역에 있어 정치적 논쟁의 한 축을 구성하고 있는 자는 자신을 방어할 충분한 기회를 갖고 있기 때문에 그 반대자로부터 “신랄하고 가치를 저하시키는, 그래서 명예를 감소시키는 비판을 감수”해야 한다는 이론을 통해 폭넓은 표현의 자유를 보장하고 있는 것입니다.

 백서에 거칠게 표현된 피의자들의 실질적인 주장 요지를 정리해보면 결국, 전자개표기 사용이 정확성과 신뢰성도 없을 뿐더러 대통령 선거에 이를 사용하도록 한 부분은 공직선거법에 반하고, 수개표 원칙이 제대로 지켜지지 아니하였고, 개표 결과의 언론사 제공이 개표소의 개표 결과 공표 시각보다 빠른데다가 중앙선거관리위원회의 개표 결과를 담은 자료의 최종 생성 일시가 선거일보다 하루 전날로 표시되는 등 정상적으로는 이해하기 어려운 일들이 발생해 선거 부정의 소지가 크고 따라서 선거가 무효라고 하는 내용입니다.

금번 사건에서 잠시 장황하게 외국의 공무원에 대한 명예훼손과 관련된 판결 경향을 살펴본 이유는 금번 구속영장 청구가 피의자들이 제18대 대선무효 소송을 제기한데 대한 국가의 보복적 조치로 보이는 측면이 강하기 때문입니다. 국가는 국가 정책이나 행정(선거 행정을 포함)과 관련한 국민들의 거칠고 일부 정확한 사실이 아닌 내용이 포함된 비판을 받더라도 이를 국가의 막대한 자원을 동원하여 방어하고 진실한 정보를 국민들에게 알릴 수 있는 능력을 가지고 있습니다. 앞서 살펴본 정도의 주장 내용에 대해 국가가 형벌권을 발동해 대통령 선거에 이의를 제기하는 사람들을 처벌하겠다고 나서서 담당 공무원의 명예를 훼손했다고 구속영장을 청구하는 것 자체가 국가형벌권의 과도한 확장 행사가 아닌가 경계할 필요가 있습니다.

(3) 위법성 조각사유

피의자들이 백서에 기술한 사실은 진실한 사실이며, 그렇지 않더라도 피의자들은 이를 진실한 사실로 믿었고 그렇게 믿은데 상당한 이유가 있었으며 오로지 공공의 이익에 관한 사항이었기 때문에 죄가 되지 않습니다.  

먼저, 피의자들이 “대선 투표결과는 12월 18일 이미 중앙선관위 서버에 있었다”고 본 이유는 중앙선거관리위원회가 공개한 개표현황이 기재된 ‘제18대 대선 투표구별 개표자료에 대한 정보’라는 엑셀 문서의 속성 자료 중 만든 날짜가 “2009-10-20 오후 4:45”으로 나타나고, 마지막으로 수정한 날짜가 “2012-12-18 오후 1:11”로 나타나는 것과 관련해 피의자들이 운영하는 ‘18대 대통령선거 선거 무효 소송인단’에서 입수한 중앙선거관리위원회가 ‘이완규’라는 사람에게 회신한 2013. 2. 15.자 “정보공개 청구 관련 민원 회신”에서는 해당 엑셀 문서는 기존 문서에 새로운 내용을 기록하고 저장해도 최초로 만든 날짜의 기록이 계속 남아서 해당 문서의 마지막으로 수정한 날짜 만이 유의미한 정보라고 답변이 되어 있습니다. 따라서 피의자들은‘제18대 대선 투표구별 개표자료에 대한 정보’가 만들어진 시각과 관련해 “2012-12-18 오후 1:11”이 해당 문서를 마지막으로 저장한 날자 및 시각임이 분명하다고 판단을 했습니다. 따라서 중앙선거관리위원회가 공개한 개표현황이 “2012-12-18 오후 1:11”에 작성된 것일 경우 제18대 대선이 실시되기 하루 전날 개표현황이 담긴 문서가 작성되었고 그 문서가 중앙선거관리위원회에 의해 공개되었고, 그 문서는 선거 개표 부정의 증거로서 중앙선거관리위원회 서버에 남아 있었을 것이라는 논리적 추론에 이르게 되었습니다. 이와 관련하여 피의자들은 백서 표지의 “이미 12월 18일 개표 결과 조작이 선관위 전산 서버에 돼 있었다.”라고 표현한 것입니다. 다만,“주범 김능환! 원세훈! 김무성!”은 18대 대선과 관련하여 피의자들이 주장하는 선거 부정과 관련된 가장 중요한 책임자들이 당시 중앙선관위원장이던 김능환(선거 관리의 책임), 국정원장이던 원세훈(국정원의 각종 선거 관련 개입 문제), 김무성(새누리당 선거대책위원회 총괄본부장)이라는 취지로 3인의 이름을 기재한 것입니다.  

그런데 피의자들은 위 백서를 작성할 무렵 인터넷에서 피의자들을 포함한 ‘18대 대통령선거 선거 무효 소송인단’이 2013. 1. 4. 제18대 대통령 선거 무효 소송을 제기하고 난 직후인 2013. 1. 6.경에 중앙선거관리위원회가 해당 서버를 임의로 교체하였다는 취지의 다수의 인터넷 글들을 확인하였습니다. 이에 피의자들은 중앙선거관리위원회가 서버 교체를 통해 선거무효 소송에서 문제될 만한 선거 관련 자료를 없애려고 했다고 믿고 이를 비판하는 글을 기술하게 되었던 것입니다. 

2. 구속 사유에 관하여

가. 피의자 한영수는 가족과 함께 자신의 주거에서 살고 있고 피의자 김필원도 일정한 주거를 유지하고 있습니다.

나. 피의자들에게는 증거 인멸의 염려가 없습니다. 피의자가 영장청구사실 중 일부를 부인하고 있지만, 영장청구사실은 기본적으로는 피의자들이 제작한 백서에 다 나와 있는 내용이고 관련 증거들도 수사기관이 모두 수집한 상태이므로 증거인멸을 할 염려가 없습니다.

다. 피의자들에게는 도망할 염려가 없습니다. 피의자들은 지금껏 불구속 수사를 통해 조사를 받아왔고 소환에 불응하지 않고 성실하게 조사를 받아왔습니다. 그리고 현재까지 6000명이 넘는 사람들을 대표하여 선거무효 소송을 이끌어오고 있는 시민단체의 공동대표들로서 자신들의 명예를 걸고 신념 하에 이와 같은 활동을 해오고 있는 사람들이므로 도망할 염려가 없는 사람들이어서 구속하여 수사할 필요가 없습니다.

특히 백번 양보하여 피의자에게 영장청구사실이 모두 인정된다고 하더라도 출판물에 의한 명예훼손을 했다는 내용의 경중을 고려할 때 피의자들에게 실형이 선고될 만한 사안이 아니므로 피의자에게 도망할 염려가 없다고 보아야 합니다. 경찰 수사 단계에서는 이 사안에 대해 무혐의로 수사 의견을 올렸던 사안인데, 검사가 구속영장을 청구하고 있는 것으로서 피의자들이 선거무효 소송을 하면서 이와 관련된 사회단체 활동을 지속적으로 펼쳐나가고 있는 것에 대하여 이를 제한하겠다는 의도가 강하게 이번 구속영장 청구에 나타나 있습니다. 검사는 피의자들이 명백한 허위사실을 적시하였고, 그럴듯한 외관을 작출하여 기술함으로써 사회혼란을 초래했다, 피의자들이 허위사실과 왜곡된 내용을 바탕으로 대선 불복을 통해 정부 및 사법제도의 불신과 오해를 초래했다는 점을 구속영장을 청구해야 할 중요한 이유로 제시하고 있으나, 설사 그러한 내용에 일부 사실과 다른 내용이 포함되어 있다고 하더라도 피의자들이 주장하려고 했던 선거관리(특히 개표관리)의 문제점을 지적하는 와중에 부수적으로 나온 사항들로서 피의자들이 주장하려고 했던 문제들은 개표 관리와 관련하여 사회적으로 중요한 문제들을 제기한 것이라는 점, 국가는 선거무효 소송에 대한 판결을 통해 이들의 주장에 대하여 판단하고 그 결과를 국민들에게 알릴 수 있는 위치에 있다는 점 등을 종합하여 고려해보면, 피의자들이 제기하고 있는 문제들과 관련해 설사 일부 제대로 사실 확인을 하지 않은 내용들이 포함되어 있다손치더라도 이러한 내용들을 반드시 엄하게 형사처벌해야 할 만한 사안은 아닌 것입니다. 피의자들이 제기하고 있는 전자개표기 사용의 문제점이나 전산조직에 의한 개표와 관련한 법적 문제(피의자들은 전자개표기가 단순한 기계장치가 아니라 투표 분류를 위한 컴퓨터 프로그램 및 그 프로그램을 운영할 제어 컴퓨터가 포함된 장치이기 때문에 전산조직이라고 보고 있습니다.), 실제 개표 과정에서 전자개표기가 보조가 아닌 주된 투표 집계 장치로 사용되고 있어 수개표 원칙이 지켜지지 못하고 있는 문제점 및 이와 관련된 개표 결과의 언론 발표 과정의 문제 등 개표 관리에서 생각해보아야 할 많은 문제점들을 제시하고 있다는 점에서 피의자들을 엄하게 형사처벌 하는 것이 바람직하다고 보기 어렵습니다. 더군다나 이러한 종류의 명예훼손 사건에 관하여 피의자들의 방어권 문제를 고려할 때 구속 수사를 할 필요는 더욱더 없다고 할 것입니다.

라. 피의자 한영수는 다른 사건의 형사 재판을 받고 있기는 하나 무죄추정의 원칙에 따라 이 사건의 양형에서 고려할 사항이 아니고, 김필원의 종전 공직선거및선거부정방지법 위반죄 전과 사실은 현재로부터 13년이 더 지난 사건으로서 역시 금번 사건의 양형에 고려할 이유가 없는 사항입니다.

3. 결론

구속 사유와 관련된 위와 같은 사실관계들을 고려하시어 피의자가 불구속으로 수사 및 재판을 받을 수 있도록 검사의 구속영장 청구를 기각하여 주시기 바랍니다.

2014. 3. 14.

위 피의자들의 변호인

법무법인 덕수

담당 변호사 이 강 훈

서울중앙지방법원 귀중

---

[1] New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964) at 279, 280

[2] 376 U.S. at 270

[3] 376 U.S. at 271-272

[4] 376 U.S. at 285-286

[5] 신평, 헌법적 관점에서 본 새로운 명예훼손법, 청림출판, 제 187면-188면. 그 예로는 Garrison v. Louisana, 379 U.S.64 (1964)

[6] Gertz v. Robert Welch, Inc. 418 U.S. 323

[7] 위 거츠 사건에서 파월 대법관은 공인과 사인을 구별하는 것이 정당하다는 근거로 두 가지를 제시했습니다.

첫째는 자력구제(self-help)의 유무입니다. 공무원이나 공인은 보통 효과적인 커뮤니케이션 수단에 접근하기 쉽기 때문에 사인보다 잘못된 보도에 대응하기 쉽다고 본 것입니다.

둘째는 위험의 수용(assumption of risk)입니다. 공인은 사인보다 공적인 관심사에 영향을 미치려는 욕구가 더 크고 또 그럴 능력도 더 있기 때문에 공적인 비판을 더 받을 수밖에 없고 명예훼손에도 그 만큼 더 많이 노출돼 있다는 것이 이 두 번째 정당성의 근거입니다. 공인은 자발적으로 공적인 관심사에 자기를 내놓은 만큼 그로 인해 파생적으로 발생하는 위험 역시 자기가 부담해야 하지만, 사인은 전혀 그렇지 않기 때문에 명예훼손으로부터 보호해야 할 필요성이 공인보다 더 크다고 본 것입니다.

(문재완, 위 논문 10-11면 참조)

[8] 박용성, 언론과 개인법익, 조선일보사, 1997, 262-282면

[9] BGHZ 45, 296ff, 전원열, 공인에 대한 명예훼손(1), 재판실무연구(1) 언론관계소송, 한국사법행정학회 156면에서 재인용

[10] BVerfGE 12, 113, 129 (1961) 전원열, 위 같은 책 제157면에서 재인용

[11] BVerfGE 61, 1, 13 (1982) 전원열, 위 같은 책 제157면에서 재인용

  의견서(영장실질심사) 배포용.docx

[느티나무집]

바른말하고 진실을 밝히는 사람은 감옥에 가두고
나라를 찬탈한 불의한 내란세력들은 무죄석방되고
시국이 참 어처구니가 없습니다.