제22조 (2차적저작물작성권)

[김진만]

제22조 (2차적저작물작성권)

「저작자는 그의 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리를 가진다. (2006.12. 개정)」

22-Ａ. 이 조는 저작재산권의 종류에 관한 마지막 조항으로서 2차적 저작물의 작성과 이용에 관한 권리를 규정한 것이다. 제21조까지의 권리는 저작물의 직접적인 이용에 관한 권리인데 비하여 이 조는 저작물을 2차적 저작물로 작성(전용)하고, 또한 그렇게 전용된 2차적 저작물을 이용하는 권리인 것이다. 2차적 저작물의 개념에 대하여는 제5조에서 이미 고찰하였으므로 여기서는 부연설명을 생략한다.

이 조에서도 권리를 가진다고 하였지만 이 권리의 성질도 앞에서 말한바와 같이 배타적 권리이다. 그런데 이 조에서 주의를 요하는 것은 제21조까지의 권리는 저작물을 직접적으로 이용하는 권리뿐이데, 이 조의 권리는 저작물을 2차적 저작물로 전용(작성)하는 권리와, 또한 그렇게 전용된 2차적 저작물을 경제적으로 이용하는 권리가 포함된 2중적 권리인 것이다.

그리고 구법(1986년)에서는 편집저작물의 작성까지 포합되었던 것이나, 2006년 개정에서 편집저작물의 작성과 이용에 대한 부분은 삭제를 하였으며, 그 삭제의 이유로서 편집저작물은 원 저작물을 구성부분으로 하는 신 저작물이고 원 저작자의 복제권이 미치는 대상이므로 복제권으로서 충분히 통제가 가능하여 삭제하였다는 것이다. 그러나 2차적 저작물의 작성도 원 저작물의 복제권이 작용하는 것이므로, 2차적 저작물의 작성이나 편집저작물의 작성도 다 같이 복제권으로 통제를 할 수 있는 것이나, 작성된 2차적 저작물 또는 편집저작물의 이용에 대하여 원 저작물의 저작자의 권리가 미치느냐 따라서 차이가 있는 것이다.

작성된 2차적 저작물의 이용에 대하여는 이 조에 의하여 원저작물 저작자의 권리도 작용하는 것이나, 작성된 편집저작물의 이용에 대하여는 원저작물 저작자의 권리가 없게 되었으므로 앞으로 원저작물의 저작자는 다른 사람이 자신의 저작물을 편집저작물의 구성부분으로 한다고 허락을 요청하는 경우에는 신중히 검토하여 결정하여야 할 것이다.

22-Ｂ. 2차적 저작물로의 전용에 있어서 번역하는 권리란 번역권을 말하며, 번역권은 주로 소설이나 학술 논문 등 어문저작물에 대한 것이지만 이 외에도 음악저작물의 가사와 영상저작물의 대화 등도 포함되며, 또한 컴퓨터 등에 의한 기계적, 자동적인 번역에 대하여도 단순한 기계적인 조작만이 아니라 수정, 교정 등을 하였다면 번역권이 발생하는 것이다. 그리고 편곡권이란 가사를 제외한 음악저작물 즉 악곡에만 해당하는 것이고, 변형권이란 주로 그림과 조각 등 미술저작물에 해당하는 것이나 이 외에도 건축저작물, 사진저작물 혹은 지도 등의 도형저작물도 해당될 수 있다.

다음에 각색, 영상제작 및 그 밖의 방법에 있어서, 각색이란 무대 상연을 위하여 각본화(dramatization)하는 것으로 이해하면 될 것이며, 영상제작이란 영상(motion picture)을 제작(production)하는 것이 아니라 영상제작을 위한 각본화(motion picture version)하는 것으로 보아야 한다. 여기서 영상제작을 문자 그대로 본다면 제5장에서 규정한 영상저작물의 제작과 혼동할 우려가 있으므로 용어의 선택이 잘못된 것으로 생각되며, 따라서 영상제작은 제99조에서와 같이 ‘영상화’로 수정되어야 할 것이다.

끝으로 ‘그 밖의 방법’인데, 이 용어만으로는 어떤 것인지 막연하다. 그러나 구 저작권법(1957년) 제5조의 개작(改作)과 대비하여 본다면 앞에서 열거되지 않은 것으로 영화의 각본화, 소설화와 소설 또는 각본의 시가화(詩歌化), 시가의 소설 또는 각본화 등으로 생각할 수 있으며, 이 외에도 대폭적인 수정 증감도 여기에 포함될 것이다,

우리 판례에 의하면 ‘개작’이란 원저작물을 기초로 하여 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정 증감을 가하거나 구법(1957년) 제5조 제2항 각호의 방법에 의하여 복제하는 것이라고 하였다. 그리고 미국 저작권법이 2차적 저작물의 정의에서 규정한 초록(抄錄), 요약, 개작(revision), 주석(annotation), 개량(elaboration) 등도 포함될 것이다.(미저 §101)

22-Ｃ. 그러면 여기서 국제관례상 사용되는 개작(adaptation)이란 용어를 정리해 보아야 할 것이다. 우리 구 저작권법(1957년)에서는 번역과 편집을 제외한 2차적 저작물의 발생 원인을 전부 개작이란 용어에 포함시키고 있었으며(동법 §5.②, & §26), 이는 베른협약 제2조 제3항에 따른 것이고, WIPO의 용어해설에서도 ‘소설 또는 음악의 영화화와 같이 어떤 종류(genre)의 저작물에서 다른 종류의 저작물로 변형하거나 또는 어떤 소설을 청소년용의 판(版)으로 개량하는 것과 같이 이용조건의 적합화를 위해서는 같은 종류의 저작물도 개작할 수 있는 것’이라 하였다.

영국 저작권법도 ‘개작’이란 번역까지 포함하여 어문, 음악, 연극 저작물 등의 변환과 요약 등 전달하기에 적합한 형태로의 변환이라고 하였다.(영저 §21.③) 독일도 개작물에 번역까지 포함하여 우리 저작권법상 2차적 저작물을 개작물이라 하고 있다.(독저 §3)

일본에서는 ‘adaptation’을 번안(飜案)이라고 하며, 번안은 소설의 드라마화, 시나리오의 영화화와 수정 증감 또는 요약까지 포함하고 있다.

그러나 우리 저작권법에서는 개작이란 용어가 없을 뿐만 아니라 영어의 ‘adaptation’에 해당하는 용어도 없다. 다만 제36조의 제1항에서 ‘번역, 편곡 또는 개작’으로 규정하고 있으므로 제5조의 제1항에서 규정한 2차적 저작물의 작성 방법 중에서 번역과 편곡을 제외한 ‘변형, 각색, 영상제작 및 그 밖의 방법’이 ‘개작’에 해당하는 것으로 볼 수 있다.

그러나 이 제36조의 규정은 저작재산권의 제한에 의하여 저작물을 이용하는 경우에 번역, 개작 등의 부가적 이용이 가능함을 명시하였을 뿐이며 저작물 이용의 한 형태로 인정한 것은 아니다. 그러므로 국제관례상 ‘adaptation’을 개작이라 하고 우리 국내에서는 구저작권법(1957년)에서 정립된 개작의 개념을 현행 저작권법상 2차적저작물의 성립형태 중에서 번역만 제외하고는 모두 개작에 포함되는 것으로 용어를 정리하는 것이 바람직할 것으로 생각된다.

22-Ｄ. 위와 같이 2차적저작물의 성립형태 중에서 번역만 제외하고 그 밖에 각종의 이용형태를 개작으로 통합하는 경우에 개작의 범위가 문제이다. 예컨대 어떤 저작물로부터 암시(hint)를 받아 새로운 저작물을 작성하였다면 이는 원저작물의 암시적 이용으로서 창작이라고 하여야 할 것이며, 이를 개작 또는 2차적저작물이라고 할 수 없다. 그러므로 원저작물의 암시적 이용과 개작적 이용의 한계가 문제인데, 이 양자의 구별이 어렵다.

그러나 일반적으로 아이디어(idea) 자체만으로는 저작물이라 할 수 없는 것이므로 단순한 아이디어의 암시적 이용만으로 개작에 의한 2차적저작물이라고 할 수 없는 것이다. 미국의 판례는, 어떤 작가가 “아무데서도 돌아오지 않았다.(Return to Nowhere)”는 제목으로 2차세계대전시 잠수함의 승무원이 잠수함과 함께 빙산(氷山)에 묻히어 30여년이 경과한 후에 그 배와 함께 수면(水面)에 나타난 것을 시간적 충격(time shock)으로 묘사한 소설을 썼는데, 다른 작가가 그 아이디어를 좀 구체화하여 “유령의 배(Ghost Boat)”라는 제목으로 초자연에의 항해(航海)를 묘사하는 시간적 간격(time gap)을 테마로 소설을 쓴 것이다.

이에 대하여 연방 제1순회항소법원은 ‘일반적으로 독자가 읽는다면 표현의 유사성도 찾을 수 없고, 아이디어도 별로 닮지 않았다고 하여 양 작품에는 본질상의 유사성이 없다고 원고의 저작권침해 청구를 기각하였다. 따라서 예컨대 어문저작물에 있어서는 주된 줄거리(story)나 음악 또는 미술저작물에 있어서는 주된 구성(formation)이 원저작물과 같은 것으로 감지(感知)될 수 있는, 다시 말하면 실질적인 유사성이 있어야 개작적 이용에 의한 개작물 즉 2차적저작물이라 할 수 있을 것이다.

다음에 문제가 되는 것은 개작과 수정 내지 변경과의 한계이다. 일반적으로 원저작물에 수정 또는 변경을 가하여 이용하는 것은 그 수정 또는 변경에 사회통념상 새로운 아이디어 내지 창작성이 있는 것으로 볼 수 없으면 원저작물의 개작적 이용이 아니라 원저작물의 복제에 불과한 것이다. 따라서 대폭적인 수정⋅보완을 하고 그 수정 또는 보완에 창작성이 인정되면 개작물 즉 2차적저작물이 된다.

22-Ｅ. 그리고 주의를 요하는 것은 2차적저작물을 작성하는 것은 원저작물을 복제하면서 표현을 변경하는 것이므로 위 복제권의 설명에서 살펴본 내용(위 16-Ｆ 참조)이 여기에도 해당되는 것이다. 다만 원저작물의 변경에 있어서 내면적 형식, 즉 비극을 희극으로 혹은 행복한 결말을 불행한 결말 등으로 변경하는 것이 아니라, 외면적 표현 형식의 변경, 예컨대 우리말을 영어로 혹은 그림을 조각 등으로 변경하는 것은 대체로 저작인격권의 하나인 동일성유지권의 침해문제는 되지 않는다.

또한 이 조의 번역에는 구저작권(1957년)과 구법(1986년)상 두 가지 특례가 있었다. 하나는 구저작권법 제34조에 의하여 번역권의 단기소멸제도에 관한 것이고, 다른 하나는 구법의 1995년 개정이전에는 번역의 법정허락제도가 있었다.

먼저 번역권의 단기소멸제도는 구저작권법 제34조에서 저작물의 발행일로부터 5년 내에 그 번역물을 발행하지 않으면 그 번역권은 소멸한다고 하였으므로 번역권을 일반 저작권과 같이 보호받기 위해서는 저작물의 최초발행일로부터 5년 내에 번역물을 발행하여야 하였던 것이다. 이는 우리나라가 저작권제도를 정착함에 있어서 그 당시에는 외국저작물의 이용이 많았으므로 문화적인 종속(從屬)을 벗어나기 위하여 번역권을 단기로 소멸시켜 그 기간이 지난 외국저작물을 자유로이 번역 이용을 할 수 있게 하기 위한 것이었다.

따라서 구법(1986년)의 시행일인 1987년 7월 1일 이전에 다른 저작권은 잔존하여도 번역권이 소멸하였다면 구법(1986년)의 부칙 제2조와 제3조의 규정에 의하여 잔존한 다른 저작권의 보호기간은 구법에 의하여 연장되어도 소멸한 번역권은 회복되지 않아 번역은 자유로이 할 수 있었던 것이다. 그러나 구법의 1995년의 개정에서 외국인 저작권이나 저작인접권으로서 우리나라에서 소멸되었던 권리도 회복하여 보호하게 되었으므로 효용이 없게 된 것이다.

22-F. 다음 번역의 법정허락제도는 구저작권법상 번역권의 단기소멸제도를 구법(1986년)에서 삭제함과 동시에 국제관례에 따라 신설한 것이다. 이러한 법정허락제도가 필요한 이유는, 그 당시만 하여도 우리나라는 선진 문물의 수입국이지 수출국은 아니므로 선진문물을 도입하기 위해서는 외국저작물의 국내적인 번역이 필요하고, 또한 세계저작권협약에도 가입하였으므로 외국저작물을 임의로 번역할 수 없을 뿐만 아니라 외국의 저작자가 번역의 허락을 거부할 경우에는 우리 국민은 그 저작물의 번역 및 이용을 할 수 없는 것이므로 이를 보완하기 위하여 일정한 조건에 따라 국내기관의 승인만으로 외국저작물을 번역, 이용을 할 수 있게 한 것이다.

이 제도는 그 당시 우리나라가 세계저작권협약에만 가입하였으므로 동협약상의 규정에 따른 것이나, 이른바 우루과이라운드의 일괄타결로 세계무역기구의 설립협정(WTO 설립협정)이 성립, 발효되고 동협정에 부속된 무역관련 지적재산권 협정(트립스협정)도 성립, 발효되었으며, 우리나라도 이들 협정에 가입하였다.

무역관련 지적재산권 협정에는 베른협약을 준수하도록 하였으므로(동협정 §9) 우리나라도 베른협약에 가입하였고, 베른협약에는 위와 같은 법정허락제도가 없으므로 1995년 구법의 개정에서 이 제도(§49)를 삭제하였다. 따라서 현재로서는 번역권도 일반 저작재산권과 같이 보호되는 것이다.

22-G. 마지막으로 이 조의 해석에 있어서 주의를 요하는 것은, 이 조는 다른 저작재산권과는 달리 “--작성하여 이용할 권리를 가진다.”고 한 것이다. 다시 말하면 제21조까지의 저작재산권을 저작물을 복제, 공연, 공중송신, 전시 등의 방법으로 직접적인 이용에 대한 권리인 것이나, 이 조는 2차적저작물의 작성을 위한 저작물의 직접적인 이용만이 아니라 작성된 2차적저작물을 복제, 공연, 공중송신, 전시 등으로 이용하는 것에 따른 원저작물의 간접적인 이용에 대하여도 원저작물의 저작재산권자에게 권리가 있다는 것을 “작성하여 이용할 권리를 가진다.”고 명시한 것이다.

따라서 2차적저작물의 작성에 대한 권리와 작성된 2차적저작물의 이용에 대한 권리를 포함하는 이중적인 권리인 것이다. 예컨대 어떤 소설을 각색하여 그 각본을 상연한다면 소설의 각색은 소설의 직접적인 이용이고, 그 각본을 상연하는 것은 소설의 간접적인 이용이 되는 것이다. 그러므로 각본의 상연자는 각본의 저작재산권자(각본의 작성자)는 물론 각본의 원저작물인 소설의 저작재산권자의 허락도 받아야 하는 것이다. 왜냐하면 각본은 소설의 복제물이며, 각본의 상연은 그 복제물의 상연이기 때문이다.

이러한 해석은 베른협약 제2조 제3항, 프랑스 저작권법 제112의 3조, 우리 구저작권법(1957년) 제5조 제1항 및 구법(1986년) 제5조 제2항에서 “원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다.”는 규정으로도 이렇게 해석이 되는 것이나, 일본 저작권법 제28조에서는 “원저작물의 저작자는 당해 2차적 저작물의 저작자가 가지는 것과 동일한 종류의 권리를 전유한다.”고 하여 이러한 해석을 명시적으로 표명하고 있으므로 우리 저작권법도 그렇게 해석되는 것이다. 또한 주의를 요하는 것은 원저작물이 보호기간의 만료 등으로 보호받지 못하는 저작물이라도 그것을 번역하거나 개작하여 2차적저작물을 작성한다면 그 2차적저작물에 대하여는 새로운 저작권이 발생하여 보호되는 것이다.