주주(협회원)도 검찰 불기소처분 취소헌법소원 가능 - 헌법재판소 전원재판부 결정

[비빔밥]

불기소처분에 대한 헌법소원

[90헌마65, 1991. 4. 1., 전원재판부]

【판시사항】

1. 주식회사(株式會社)의 주주(株主)인 고발인(告發人)의 헌법소원(憲法訴願)이 적법(適法)한 사례

2. 검사(檢事)의 기소유예처분(起訴猶豫處分)이 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 대상(對象)이 되는지 여부

3. 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)으로 인한 기본권침해(基本權侵害)가 부인(否認)된 사례

【결정요지】

1. 주식회사(株式會社)의 주주(株主)가 고발(告發)할 사건(事件)인 주식회사(株式會社) 임원(任員)의 업무상횡령사건(業務上橫領事件)에서 직접적(直接的)으로 회사(會社)가 피해자(被害者)라고 할 수 있지만 동시에 그 회사(會社)의 주주(株主) 모두가 피해자(被害者)라고 할 수 있으며 그가 제기(提起)한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 적법하다.

2. 검사(檢事)이 기소유예처분(起訴猶豫處分)은 공권력(公權力)의 행사(行使)에 해당하므로 헌법소원심판(憲法訴願審判)이 대상(對象)이 된다.

3. 검사의 기소유예처분(起訴猶豫處分)이 매우 합당(合當)한 처분(處分)이라고는 할 수 없을지라도 사건(事件)의 수사(搜査) 및 결론도출과정(結論導出科程)에서 현저히 정의(正義)와 형평(衡平)에 반하는 수사(搜査)를 하였거나 헌법(憲法)의 해석(解釋)ㆍ법률(法律)의 적용(適用) 또는 증거판단(證據判斷)에 있어서 불기소처분(不起訴處分)의 결정(決定)에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보여지지 아니하고 달리 헌법재판소(憲法裁判所)가 관여할 자의적(恣意的)인 처분(處分)이라 하기 어렵다.

재판관 한병채, 재판관 이시윤, 재판관 김문희의 반대의견(反對意見)

검사(檢事)의 이 사건(事件) 기소유예처분(起訴猶豫處分)은 기소편의주의(起訴便宜主義)의 재량권행사(載量權行使)의 합리적(合理的)인 한계(限界)를 벗어난 자의적(자의적)인 것으로서 형사피해자진술권(刑事被害者陳述權)을 가진 청구인(請求人)을 차별대우(差別待遇)한 것이다.

청구인 신

○

찬 외 1인

청구인들의 대리인 김 기 섭 외 4인

피청구인 서울지방검찰청 검사

【전문】

[주 문] 이 사건 헌법소원심판청구 중 피의자 김○홍, 심○섭, 이○오 등에 대한 1984년도의 상법위반부분과 사문서 위조ㆍ동 행사 부분은 각하하고, 나머지 부분을 기각한다.

[이 유] 1. 이 사건 기록 및 서울지방검찰청 89형제16697호 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 청구인 신

○

찬은

○○

산업주식회사의 해외영업담당이사로 근무한 자이고, 동 정○현은 동 사의 전산담당이사대우로 근무한 자로 청구인들 공히 동 사의 주주인 바 1989.2.24. 서울지방검찰청에 동 사의 사장 김

○

홍, 부사장 심

○

섭, 자금담당이사 이○호 등을 상대로 상법위반죄(예비적으로 사문서위조ㆍ동 행

사ㆍ업무상 횡령)로 다음과 같은 내용의 고발장을 제출하였다.

고발의 요지는

(1) 제1고발사실(상법위반)은 김○홍, 심○섭 등은 공모하여 1984.6.28. ○○(주)의 납입자본금을 400억원에서 600억원으로 증자하기 위하여 신주를 발행함에 있어, 5,256,878주의 실권주식이 발생하자 회사의 경영권 장악을 위하여 그 중 2,798,828주를 자신들이 보유하고 있던 비자금(秘資金)을 이용하여 인수함으로써 증권거래법상의 내부자거래규정에 위반하였으며, 만일 그들의 주장대로 ○○(주)의 자금으로 인수하였다면 상법 제625조 제2호에 위반한 혐의가 있다는 것이고,

(2) 제2고발사실(예비적 고발-사문서위조ㆍ동 행사ㆍ업무상 횡령)은 김○홍, 심○섭, 이○호 등이 공모하여 1984.6. 일자불상경 위 주식인수자금으로 회사자금을 가불받기 위하여 자금담당간부이던 이수웅, 이재곤, 유근남 명의의 가불영수증 등 가불절차에 필요한 서류를 위조하고 이를 행사하였으며, 동년 8월부터 12월까지의 사이에 위와 같이 부당인수한 주식을 처분하여 매도차액 최저 2억 9천만원, 최고 5억 5천만원을 보관중임을 기화로 그 시경 이를 분할 착복하여 횡령하였다는 것이고,

(3) 제3고발사실(추가고발)은 김○홍, 심○섭,이○호 등이 공모하여 1987.11. ○○(주)의 납입자본금을 1,100억원에 1,500억원으로 증자하기 위하여 신주를 발행함에 있어, 679,109주의 실권주식이 발생하였는바 이사회의 결의를 거쳐 그중 653,565주를 ○○(주) 등 5개 계열회사 우리사주 조합원 13,533명에게 배정 인수토록 하였음에도 불구하고, 87년 말 및 88년 말 주주명부를 조사해 본 결과 일부 주주의 주소

가 회사 주소인 영등포구 여의도동 15번지로 표기되어 있는 것으로 보아 그들이 우리사주로 위장된 가설인 명의일 가능성이 있어 주식배정이 부정하게 처리된 혐의가 있다는 것이다.

나. 위 고발사건을 동 청 89형제16697호로 접수한 피청구인은 1989.6.27. 이를 불기소처분하였는바 그 이유의 요지는 다음과 같다.

(1) 피의자들의 1984년도 상법위반의 점(제1고발)은,③ 피의자 이○호는 동일사건으로 이미 약식명령이 선고되어 공소권 없고, ①②피의자 김○홍, 심○섭 등은 그 당시 이○호로부터 회사자금으로 실권주를 인수하였다는 보고를 받고 추후에 알았을 뿐 사전에 이를 공모한 사실이 없다고 각 변소하고 있고, 동 이○호, 참고인 이수웅, 이재곤, 유근남의 각 진술이 피의자 등의 변소에 각 부합하고, 이에 반하는 고발인 등 및 참고인 천도원의 추측진술과 “실권주의 처리에 관한 모든 권한은 대표이사에게 일임한다.”는 내용의 이사회 회의록 사본의 기재만으로는 공모의 점을 인정하기에 부족하고 달리 자료없어 그 혐의 인정할 수 없다는 것이고,

(2) (가) 사문서위조ㆍ동 행사의 점(제2고발)은 ①②피의자 김○홍, 심○섭은 문서의 작성사실 자체조차 몰랐다고 변소하고, ③피의자 이○호는 문서작성 명의장 등의 동의를 얻어 작성하였다고 주장하고 있는 바, 문서작성 명의인인 이수웅, 이재곤, 유근남의 각 진술이 피의자들의 변소에 부합하고 이에 반하는 고발인들의 진술은 추측진술에 불과하고 달리 아무런 자료 없어 그 혐의 인정할 수 없다는 것이고,

(나) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(제2고발)의 점 중 ①③피의자 김○홍, 이○호에 대한 427,818,539원

에 대한 업무상횡령혐의는 인정이 되나 김○홍은 위 회사 사장에 취임한 후 적자상태의 위 회사의 경영상태를 호전시켜 1988년도에는 매출액 1조 4,000억원, 당기순이익 235억여원에 이르는 대회사로 성장시켰고, 이○호는 회사 대표이사인 김○홍의 지시에 의하여 이 건 범행에 이른 점이 인정되는 한편, 피의자들의 이 건 범행에 이른 점이 인정되는 한편, 피의자들의 이 건 범행으로 회사가 현실적으로 손해를 입은 것은 아니며 피해액 전액을 회사에 변상하고 깊이 뉘우치고 있으며, 5년 전에 저질러진 이 건 범행에 대하여 피의자들을 처벌한다면 위 회사경영에 결정적 지장을 초래하게 될 우려가 있는 점 등을 참작하여 위 회사의 장래를 위하여 피의자들에 대한 소추를 각 유예함이 상당하고, ②피의자 김○홍, 이○호의 진술이 이에 부합하고, 이에 반하는 고발인 등의 진술은 추측진술에 불과하고 달리 뚜렷한 자료없어 혐의 없다는 것이다.

(3) 피의자 등의 1987년도 상법위반(제3고발)의 점은 피의자들은 범행을 부인하고 ○○(주) 및 계열회사의 우리사주 조합원 곽정형 등 13,504명에게 위 실권주 653,565주를 주가로 배정하여 동 조합원들이 이를 모두 인수하였으며, 고발인 등의 주장은 터무니 없는 억측이라고 변소하는 바 총무담당이사 최상철의 진술 및 동인 작성의 확인서상의 곽정형 등 ○○(주) 및 계열회사 우리사주 조합원 198명에 대한 각 인사자료카드 및 기금운영내역서의 각 기재가 피의자들의 각 변소내용에 부합하고, 이에 반하는 고발인들의 진술은 추측에 불과하고 달리 이를 인정할 수 있는 뚜렷한 자료가 없어 혐의없다는 것이다.

다. 청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 정한 절차에 따라 각 항고ㆍ재항고를 하였고, 1990.3.9. 대검찰청에서 재항고기

각 결정이 되고 동월 17. 그 통지를 수령하게 되자 동년 4.14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 절차상으로는 적법하다고 할 것이다.

2. 먼저 청구인들이 이 사건 헌법소원심판청구의 적격자인지의 여부에 대하여 살펴본다.

헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해가 있을 것을 요건으로 하며, 그 기본권은 심판청구인 자신이 직접, 그리고 현재 침해당한 경우라야 한다. 따라서 기본권의 피해자에게만 헌법소원이 허용된다. 그러한 의미에서 형사사건의 고소인이 헌법소원심판청구를 할 수 있는 것은 의문의 여지가 없다.

그런데 본건은 헌법소원심판청구인이 고소인이 아닌 고발인 자격으로 되어 있고 과거 헌법재판소에서 “국민의 일원으로서 국가의 수사권발동을 촉구하는 의미에 그치는 일반범죄의 고발사건에 있어서는 달리 특별한 사정이 없으면 고발인이 자기의 기본권의 침해가 있었음을 전제로 자기관련성을 내세워 헌법소원심판청구를 하는 것은 허용될 수 없다.”고 선고한 판례(헌법재판소 1989.12.22. 선고, 89헌마145 결정 참조)를 낸 사실이 있기 때문에 의문이 생길 소지가 있는 것이다.

그러나 위의 판례에서 고발인에 대하여 헌법소원심판청구적격을 인정하지 않은 이유는 고발인이 고발사건의 직접적인 피해자라고 할 수 없었기 때문이지, 고발인 자격을 내세우고 있다 할지라도 고발사건(피의범죄사실)의 피해자라고 인정될 수 있으며 검사의 불기소처분에 대하여 자기성ㆍ직접성ㆍ현재성을 가질 수 있으며, 그 불기소처분으로 인하여 헌법 제11조 제1항의 평등권, 제27조 제5항의 형사피해자 재판절차진술권 등

을 침해당한 경우에는 그 주장 자격이 고소권자(형사소송법 제223조) 또는 고발인(형사소송법 제234조)의 차이에 관계없이 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것이다.

이 사건의 경우 고발인 신○찬, 정○현 등은 1989.2.24. 서울지방검찰청에 이 사건을 고발하였고, 1989.12.31. 현재 신○찬은 14주, 정○현은 44주의 주식을 보유하고 있는 ○○(주)의 주주인 것이다. 주식회사의 법리에 의할 때 그 대표이사 등 임원의 업무상 횡령행위는, 직접적으로는 회사가 피해자라고 할 수 있지만 동시에 그 회사의 주주 모두가 피해자라고 할 수 있으며, 주주를 피해자로 보는 한 주식의 다과(多寡)에 의하여 그 피해자성이 달라진다는 법리는 세우기 어렵기 때문에 고발인 등은 위 사건의 피해자라고 할 수 있고, 따라서 헌법소원심판적격이 있다고 할 것이다.

3. 그리고 본안의 판단에 들어가기에 앞서 우선 검찰의 기소유예처분이 헌법소원심판청구의 대상이 될 수 있는가의 점에 대하여 살피건대, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있게 되어 있는 바, 검찰의 수사권이나 공소권이 공권력인 것은 의문의 여지가 없고, 수사의 결과에 따라서 행하는 공소의 제기 뿐만 아니라, 혐의무ㆍ기소중지ㆍ기소유예 등 불기소처분도 공권력의 행사에 해당하는 것이며, 따라서 혐의무 처분에 대하여 헌법소원심판청구가 인정되는 것과 똑같은 법리로 기소유예처분에 대하여서도 헌법소원심판청구가 인정되는 것이다.

1991. 4. 1.

재판장 재판관 조규광

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희