범죄

[안스로직(운)]

죄를 범하는 행위 또는 범한 죄. 좁은 뜻으로는 법에 규정된 위법행위만을 가리키나, 넓은 뜻으로는 죄와 같은 뜻이며 반사회적·반권위적 행위 전부를 가리킨다. 〔법률에서 본 범죄〕 사회와 그 구성원에게 유해(有害)한 행위에는 여러 가지가 있으나, 그 가운데에 법으로 형벌이 과해져야 된다고 정한 것만이 법적 의미의 ＜범죄＞가 될 수 있다. 죄를 범하는 행위 또는 범한 죄. 좁은 뜻으로는 법에 규정된 위법행위만을 가리키나, 넓은 뜻으로는 죄와 같은 뜻이며 반사회적·반권위적 행위 전부를 가리킨다. 사회와 그 구성원에게 유해(有害)한 행위에는 여러 가지가 있으나, 그 가운데에 법으로 형벌이 과해져야 된다고 정한 것만이 법적 의미의 ＜범죄＞가 될 수 있다. 예컨대 거짓말하는 것은 일반적으로 반사회적 행위이며 비도덕행위이나 ＜범죄＞는 아니다. 그러나, 법정이나 의회 등에서 허위진술을 했을 경우는 ＜범죄＞가 될 수 있다(위증죄;형법 152). 그리고 형법학에서는 범죄의 일반적 성립요건을 검토할 때 ＜범죄＞를 정의하여 보통 ＜구성요건에 해당하는 위법이며 유책(有責)한 행위＞라 한다. 즉, 범죄는 구성요건해당성(構成要件該當性), 위법성(違法性), 유책성(有責性)이라는 요소를 갖춘 행위라고 본다. 범죄가 성립하려면, 먼저 행위가 ＜구성요건＞에 해당해야 한다. ＜구성요건＞이란 형법이 낱낱의 범죄에 대해서 일정한 특징을 나타내고, 어떠한 행위가 그 범죄에 해당하느냐 하는 윤곽을 나타내는 일정한 형(型)이다. 예컨대 ＜사람을 죽였다＞는 것은 살인죄의 구성요건이며, ＜남의 재물을 훔쳤다＞는 것은 절도죄의 구성요건이다. 형법을 민법과 대비하면, 민법에서는 고의 또는 과실로 타인의 권리가 침해된 행위가 있으면, 그 행위가 일정한 형에 해당되지 않아도, 불법행위로서 손해를 배상하지 않으면 안된다. 이에 대해 형법에서는, 행위가 일정한 법적 형(型), 즉 ＜구성요건＞에 해당되지 않으면, 범죄로는 되지 않는다. 이와 같이 ＜구성요건해당성＞을 범죄의 제 1 의 성립요건으로 하는 것은 법정책적으로는 ＜법률 없으면 범죄와 형벌 없다＞는, 죄형법정주의(罪刑法定主義)와 연결되어 있기 때문이다. ＜구성요건＞의 이론적 성질에 대해서는 여러 갈래로 나뉘어 있으나, 위법(違法)행위의 유형이라는 견해, 또는 위법·유책(有責)행위의 유형이라는 견해가 유력하다. 후자의 견해에 따르면 ＜구성요건＞은 범죄유형과 같은 뜻이 된다. ＜구성요건＞에 해당하는 행위를 ＜실행행위＞라 한다. 실행행위의 양태(樣態)에는 작위(作爲)와 부작위(不作爲)가 있다. 예컨대 범죄는 권총을 발사한다, 불을 붙인다 하는 것과 같은 ＜작위＞에 의해 이루어지는 것이 보통이다. 이와 같은 작위에 의해 이루어진 범죄를 ＜작위범(作爲犯)＞이라 한다. 그러나 범죄는 거주지에서 퇴거하지 않는다, 어린아이에게 음식을 주지 않는다 등과 같은 부작위에 의해 이루어지는 경우도 있다. 이와 같은 부작위에 의해 이루어진 범죄를 ＜부작위범(不作爲犯)＞이라 한다. 부작위범 중에서 작위형식으로 규정되어 있는 구성요건이 부작위로 실현되었을 경우를 ＜부진정부작위범(不眞正不作爲犯)＞ 또는 ＜부작위에 의한 작위범＞이라고 한다. 이에 비하여 구성요건 자체가 부작위 형식으로 규정되어 있는 경우를 ＜진정부작위범(眞正不作爲犯)＞이라 한다. 예컨대 부모가 살의를 가지고 젖을 주지 않음으로써 유아를 아사시킨 경우는 부진정부작위범에 해당한다. 이와 같은 경우에는 결과의 발생을 방지해야 할 법적 작위의무의 근거가 되는 사정을 고려하여, 문제가 되어 있는 부작위가 구성요건상의 작위에 의한 실현과 같다고 볼 수 있고 그 구성요건에 해당하는 행위로서의 ＜실행행위＞라 할 수 있는 경우에만 부진정부작위범(예컨대 부작위에 의한 살인죄)의 성립을 인정할 수 있다. ＜실행행위＞에 해당되는 것이 없는 경우로서 ＜불능범(不能犯)＞이 있다. 불능범이란 행위가 그 성질상 결과를 발생시키는 것이 전혀 불가능한 것이며 미수범으로 처벌되는 일은 없다. 사람을 기도로써 죽이려는 미신범은 불능범의 전형적인 예이다. 이러한 불능범의 경우, 예컨대 생명침해라는 결과의 발생이 전혀 불가능하며, ＜사람을 죽였다＞는 형에 해당하는 행위, 즉 살인죄 ＜구성요건＞에 해당하는 행위(살인죄의 실행행위)는 존재하지 않는다. 행위가 구성요건에 해당되는 경우라도 범죄가 성립하기 위해서는, 다시 형법의 입장에서 구체적으로 보아, 행위가 ＜위법성＞을 가질 것이 필요하다. 구성요건은 위법행위의 유형이므로, 예컨대 ＜사람을 죽였다＞는 살인죄의 구성요건에 해당하는 행위는 보통 위법이다. 그러나 살인죄의 구성요건에 해당하는 행위가 있어도, 그 행위가 ＜정당방위＞로 이루어진 것이라면, 그 행위는 위법이 아니다. 이 경우에 후술하는 ＜책임＞의 유무를 검토할 것까지도 없이 범죄는 성립하지 않는다. 예컨대, A가 살의를 가지고 B에게 권총을 들이대고 발사하여 B를 사망시켰을 경우에는 살인죄의 구성요건에 해당하므로 보통 위법이다. 그러나, 만약 B가 A의 가슴에 권총을 대고 쏘려고 하였기 때문에, A가 자기 생명을 방위하기 위해 B에게 권총을 발사하여 사망시켰다고 한다면, 이때 A의 행위는 ＜정당방위＞로서 ＜위법＞이 아니므로, 범죄는 성립하지 않는다. 이와 같이 행위가 구성요건에 해당되어도 그 행위가 위법이 되지 않는 사유를 위법성조각사유(違法性阻却事由)라 한다. 형법은 위법성조각사유로서, 정당방위 외에도 긴급피난(緊急避難), 법령에 의한 행위, 정당한 업무에 의한 행위를 규정하고 있다. 정당방위란 앞에서 든 예와 같이 급박하고 부정(위법)한 침해에 대해 자기 또는 타인의 권리를 방위하기 위해서 어쩔 수 없이 이루어진 행위이다. 이에 비해 긴급피난이란, 현재의 위난(낙석이나 홍수와 같은 자연현상이라도 상관없다)을 피하기 위해 어쩔 수 없이 한 행위이다. 예컨대 낙석에 맞지 않으려고 어쩔 수 없이 타인을 밀어젖혀서 부상을 입힌 것과 같은 경우이다. 정당방위와 긴급피난은 둘 다 긴급사태에서의 행위의 위법성조각을 규정한 것이라는 점에서는 공통성이 있다. 그러나, 정당방위는 부정한 침해에 대해 방위하기 위해서 부정한 상대의 법익을 침해하는 경우인 데 비해, 긴급피난은 위난을 피하기 위해 부정이 없는 자의 법익을 침해하는 경우라는 점에서 양자는 기본적으로 다르다. 그래서 형법은 하등의 부정이 없는 자의 입장도 고려하여 긴급피난의 성립요건을 정당방위의 성립요건보다도 엄격히 하고 있다. 긴급피난이 성립하기 위해서는, 달리 피할 방법이 없을 것(보충성)과 그 행위에서 생긴 피해가 피하려던 피해보다 적을 것(법익의 균형)이라는 요건을 충족시킬 필요가 있다고 규정되어 있다. ＜법령에 의한 행위＞란 경찰관이 형사소송법의 규정에 따라 사람을 체포하는 경우 등이다. 체포감금죄에는 해당된다 하더라도 위법성이 조각된다. ＜정당한 업무에 의한 행위＞란, 의사가 업무상 정당한 범위의 외과수술을 하는 것과 같은 경우이다. 상해죄의 구성요건에 해당된다 하더라도 위법성이 조각된다. 위법성이 조각되는 것은, 법규에 명문으로 규정되어 있는 경우에만 한하지 않는다. 예컨대 수혈(輸血)을 위한 채혈에 동의한 경우처럼, 피해자의 동의가 상해의 위법성을 조작하는 경우도 있다. 위법성이란 실질적으로 법에 위반하는 것이기 때문이다. 그래서 위법성의 실질이란 무엇이냐가 문제된다. 이 문제에 대한 학설은 여러 갈래로 나뉘어 있는데, 대별하면, 사회윤리위반을 기본으로 하여 생각하는 견해와 법익의 침해·위험을 기본으로 하여 생각하는 견해가 있다. 형법의 중요한 기능은 법익보호에 있다고 하는 입장은 후자의 견해에 결부된다. 그 견해에 따르면, 구성요건에 해당하는 행위가 위법이 되지 않기 위한 기본원리는, 법익이 충돌하는 상황에서 유지된 법익의 요보호성이 침해된 법익의 요보호성보다도 크다는 뜻의 우월적 이익의 원리(예컨대 자기 또는 타인의 생명을 지키기 위한 긴급피난으로서 사람의 신체에 상해를 가져왔을 때) 및 특수사정 때문에 침해한 법익의 요보호성이 없어진다는 뜻의 이익부존재(利益不存在)의 원리(예컨대 피해자의 동의가 위법성을 조각할 때)라고 해석된다. 구성요건에 해당하는 위법적인 행위가 있어도, 범죄가 성립하기 위해서는 다시 위법적인 행위에 대해서 행위자에게 ＜책임＞이 있다는 진단이 내려져야 한다. 예컨대 A가 살의를 가지고 B에게 권총을 발사하여 B를 사망하게 했을 때 정당방위와 같은 위법조각사유가 없는 이상, A의 행위는 원칙적으로 ＜책임＞이 있으며, 살인죄가 성립한다. 그러나 만약 A가 심한 정신분열증 등의 정신장애 때문에 책임능력이 없었을 경우, 즉 자기의 행위가 위법이라는 것을 판별하고, 또 그 판별에 따라 행동하는 능력이 없었을 때는 심신상실자의 행위로서, 책임이 없게 되어 범죄는 성립하지 않는다. 이와같은 책임무능력의 경우는 행위자를 법적으로 비난할 수 없기 때문이다. 형법은 책임능력이 두드러지게 낮을 경우에는, 심신박약자(心神薄弱者)의 행위로서 그 형을 반드시 감경하도록 되어 있다. 단 형법은 14세 미만의 소년의 행위를 책임능력이 없다 하여 처벌하지 않도록 되어 있다. 이러한 연소자에게 형벌을 과하는 것은, 그의 긴 장래에 있어서 나쁜 효과를 가져오게 된다는 배려도 그 밑바닥에 있다. 이와 같은 배려는 소년법으로 더욱 확충되어 있다. 형법에서 ＜책임＞이란, 이와 같이 위법인 행위에 대해서 행위자를 형벌로 비난할 수 있다는 것, 즉 법적인 비난가능성을 말한다. 다만, 책임이란 도의적(사회윤리적) 비난가능성이라는 견해도 유력하다. ＜책임＞이 있다는 말을 할 수 있기 위해서는 그 행위가 ＜고의＞ 또는 ＜과실(過夫)＞로 이루어질 필요가 있다. 이것은 근대형법의 책임주의의 요청이다. 고의란 범죄사실의 인식이며, 과실이란 부주의로 범죄사실을 인식하지 못하는 것이다. 형법은 원칙적으로 고의에 의한 행위만을 처벌하며, 과실로 인한 행위를 처벌할 때에는 과실범을 처벌하는 취지의 규정이 있을 경우에 한한다. 고의와 과실의 한계는 특히 ＜미필적(未必的) 고의＞와 ＜인식 있는 과실＞을 구별하는 문제가 된다. ＜미필적 고의＞란 통설적 견해에 따르면, 범죄사실 특히 결과의 발생을 확정적인 것으로 인식하지 않고 단순히 가능한 것으로 인식하고 있는 데 지나지 않으나, 그 결과의 발생을 인용(認容)하는 경우를 말한다. 이것과 ＜인식 있는 과실＞의 구별은 인용의 유무로 결정되게 된다. 예컨대 자동차 운전자가 진로 앞에 아이가 놀고 있는 것을 목격하면서도 계속 진행하다가 아이를 치어죽였을 경우, ＜잘해서 아이 옆을 통과하면 좋으나, 만약 치어죽이게 되어도 상관없다＞고 생각하였다면, 결과발생의 인용이 있었으므로 ＜미필적 고의＞가 된다. ＜치어죽이게 되면 큰일이다. 그러나 운전에 자신이 있으므로 절대로 안전하다＞고 생각하고 있었다면, 결과발생의 인용이 없으므로 ＜인식 있는 과실＞이다. 인용의 유무를 판단하는데 있어, 행위자가 결과발생의 개연성 정도를 어떻게 생각하고 있었느냐가 중요한 뜻을 가진다. 고의·과실이 있어도 예외적으로 특별한 사정이 있어서 책임이 있다고 할 수 없는 경우가 있다. 앞에 든 심신상실자의 행위, 14세 미만소년의 행위와 같이 책임능력이 없을 경우가 이에 해당된다. 형법 각칙(各則) 조문에 표시된 범죄유형은, 원칙적으로 범죄가 완성되어 기수(旣遂)가 되고, 이 범죄를 혼자서 실행하는 경우(單獨正犯)를 예정하고 있다. 그러나 범죄는 항상 완성되어 기수가 된다고는 할 수 없으며, 또 범죄는 항상 단독으로 이루어지는 것도 아니다. 그래서 형법은 범죄의 단계적 유형으로서 기수범 외에도 미수·예비(豫備)·음모(陰謀)의 유형을 인정하고, 또 범죄의 관여방법의 유형으로서 단독정범 외에도 공범이란 유형을 인정하고 있다. ＜미수＞란 범죄의 실행에 착수하고 이를 끝마치지 못한 것을 가리킨다. 미수범을 처벌하는 것은 개개의 조문에 미수를 처벌한다고 정해져 있는 경우에 한한다. 그 예는 상당히 많으며, 미수범은 그 형을 감경할 수 있다. 미수범 중에 자기 의사로 범죄를 중지하였을 경우는, 반드시 형을 감경 또는 면제한다. 또 형법은, 실행의 착수 단계에 이르지 않은 ＜예비＞ ＜음모＞를 매우 예외적으로, 중대한 범죄에 대해서만 처벌하도록 되어 있다(내란의 예비·음모, 살인의 예비, 강도의 예비 등). 예비란 범죄를 실현하기 위해 하는 예비행위이며, 실행의 착수에 이르지 않은 것을 말한다. 음모란 범죄의 실행에 관해서 두 사람 이상이 합의하는 것을 말한다. ＜공범＞의 형태에 대해 형법총칙은 공동정범·교사범(敎唆犯)·종범(從犯)의 세 가지를 인정하고 있다. ＜공동정범＞이란, 2명 이상이 공동으로 범죄를 실행함을 말하고, 모두 정범이 된다. 그 성립에는 공동실행의 의사와 공동실행의 사실이 필요하다. ＜교사범＞이란 타인을 교사하여 범죄를 실행시킴을 말하며, 그 처벌은 정범에 준한다. ＜교사＞란 타인에게 범죄의 결의를 생기게 하는 것이다. 그 방법은 가리지 않는다. ＜종범＞이란 타인의 범죄의 실행을 방조(幇助)함을 말한다. 그 형은 정범의 형에 비추어 감경한다. ＜방조＞란 실행행위 이외의 방법으로 정범의 실행행위를 용이하게 하는 것이다. 흉기의 대여 등의 물질적 방법이나, 조언·격려 등의 정신적 방법이나 상관이 없다. 형법각칙의 범죄유형이, 예외적으로 원래 2명 이상의 공동행동에 의해 실현되는 것을 예정하고 있는 경우가 있다. 예컨대 수뢰(收賂)·증뢰(贈賂)와 같이 대향적(對向的)인 공동행위, 내란·소요(騷擾)와 같이 동일 방향으로 향한 공동행위가 그것이다. 이를 필요적 공범이라 하여 형법총칙이 규정하는 공범과는 구별하는 것이 보통이다. 형법상 범죄는 여러 가지 관점에서 분류된다. 먼저 자연범과 법정범의 구별이 있다. 자연범이란 법규의 제정을 기다리지 않더라도, 그 자체가 반사회적인 범죄이다. 살인·방화·강도·절도 등이 이에 해당한다. 형사범이라고도 한다. 법정범이란 그 자체가 당연히 반사회적인 것이 아니라 법규의 제정을 기다려 비로소 범죄가 되는 것을 말한다. 자동차의 좌측통행금지위반 등이 이에 해당한다. ＜행정범(行政犯)＞이라고도 한다. 또, 침해범(侵害犯)과 위험범의 구별이 있다. 침해범이란 법익을 현실적으로 침해한 것을 성립요건으로 하는 범죄이다. 살인죄·절도죄 등이 그 예이다. 이에 비해 위험범이란 법익침해의 위험발생을 성립요건으로 하는 범죄이다. 방화죄·통화위조죄 등이 이에 해당된다. ＜침해범＞은 법익을 현실적으로 침해했을 때에 비로소 기수가 되나, ＜위험범＞은 법익침해의 위험이 발생한 것만으로 기수가 되므로 양자의 구별은 범죄의 기수시기를 결정하기 위해 중요하다. 정치범이란 국가의 정치적 기본질서를 침해하거나, 그것을 목적으로 하는 범죄를 말한다. 내란죄는 그 전형이다. 정치범의 대부분은 확신범인이다. 형법이 정치적 범죄에 대해 징역 이외에도 금고를 법정형으로 규정하고 있는 것은 정치범에 대해 일반의 범죄와는 다른 취급을 필요로 하기 때문이다. 목적범이란 범죄가 성립하기 위해서는 고의 외에도 일정한 목적을 필요로 하는 범죄이다. 예컨대 통화위조죄는 통화를 위조한다는 인식(고의) 외에도 ＜행사의 목적＞을 가지고 실행함으로써 비로소 성립한다. 문서위조죄·배임죄·내란죄 등도 목적범이다.